II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2A.213/2006
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{T 1/2}
2A.213/2006/fco
Urteil vom 19. Oktober 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Merz.
Denner AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Rolf H. Weber und
Dr. Urs Wickihalder,
gegen
Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Obstgartenstrasse 19/21, 8090
Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,
3. Kammer, Postfach, 8090 Zürich.
Heilanpreisung (Colgate Dentagard mit Naturkräutern),
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich,
3. Kammer, vom 2. März 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Denner AG verkauft in der Schweiz die Zahnpaste "Colgate Dentagard mit
Naturkräutern". Sie bezieht die Zahnpaste nicht von Colgate in der Schweiz,
sondern über Drittpersonen aus Deutschland. Auf der Verpackung (Tube) dieser
Zahnpaste sind unter anderem der Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend"
abgedruckt und daneben die Aesculap-Natter abgebildet.
Am 2. März 2005 verfügte das Kantonale Labor Zürich, die Denner AG dürfe die
Zahnpaste ab 1. Juli 2005 nicht mehr mit dem genannten Hinweis und der
erwähnten Abbildung vertreiben; es räumte ihr eine Frist zur Anpassung bis
zum 30. Juni 2005 ein. Auf Einsprache der Denner AG hin bestätigte es am 6.
April 2005 seine Verfügung. Den hierauf bei der Gesundheitsdirektion des
Kantons Zürich geführten Rekurs wies diese mit Entscheid vom 23. August 2005
ab; sie gewährte der Denner AG eine Frist zur Anpassung bis Ende 2005. In der
Folge wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2. März
2006 die von der Denner AG erhobene Beschwerde ebenfalls ab. Es setzte der
Denner AG eine Frist von sechs Monaten ab Urteilszustellung zur Anpassung an.
B.
Die Denner AG hat mit Rechtsschrift vom 19. April 2006 (Postaufgabe 20. April
2006) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie
beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Eventualiter sei
eine Frist zur Anpassung der Kennzeichnung von mindestens sechs Monaten ab
Vorliegen des Entscheids des Bundesgerichts anzuordnen.
C.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der
Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das zur Vernehmlassung
eingeladene Eidgenössische Departement des Innern (EDI) hat sich ausdrücklich
einer Stellungnahme enthalten.
D.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2006 hat die Denner AG einen Kopieauszug eines in
der Zeitschrift für Schweizerisches Recht publizierten Aufsatzes vorgelegt.
E.
Am 9. Mai 2006 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts der Beschwerde gemäss dem Antrag der Denner AG aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen das auf der eidgenössischen Gesetzgebung über die Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände beruhende Urteil des Verwaltungsgerichts steht
letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 54 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände [Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0], Art. 97, 98 lit. g
und 98a OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG).
1.2 Die Beschwerdeführerin verlangt die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung. Sie erklärt dazu lediglich, das Verwaltungsgericht scheine den
Grossteil der neueren Literatur zu den von ihr als relevant bezeichneten
Rechtsfragen (siehe hierzu nachfolgende E. 2) nicht zu kennen.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist grundsätzlich schriftlich
(Art. 110 OG). Zwar kann der Präsident gemäss Art. 112 OG eine mündliche
Parteiverhandlung anordnen, doch geschieht dies nur ausnahmsweise, und den
Parteien steht insoweit kein Anspruch zu (BGE 125 V 37 E. 3 S. 39; nicht
publizierte E. 1.2 von BGE 131 II 533; Urteil 2A.84/1997 vom 10. Juli 1997 in
ASA 67 S. 400 E. 1). Soweit das Bundesgericht, wie im vorliegenden Fall,
grundsätzlich an den von einer richterlichen Behörde festgestellten
Sachverhalt gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG), erscheint die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich, wobei sich aus den
verfassungsrechtlichen Ansprüchen für gerichtliche Verfahren (Art. 30 BV)
nichts anderes ergibt (vgl. BGE 128 I 288 E. 2 S. 290 ff.). Ob sich die
Beschwerdeführerin auf Art. 6 EMRK berufen könnte - was sie letztlich nicht
getan hat -, braucht nicht beantwortet zu werden. Denn im
Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht besteht auch nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung, wenn - wie hier - lediglich
Rechtsfragen zu prüfen sind bzw. die Beschwerde keine sachverhaltsmässigen
oder rechtlichen Fragen aufwirft, die nicht aufgrund der Akten in
angemessener Weise beantwortet werden können (BGE 125 V 37 E. 3 S. 39; Urteil
2A.584/1996 vom 11. Juli 1997, E. 5d, publ. in: ZBl 99/1998 S. 226; nicht
publizierte E. 1.2 von BGE 131 II 533, je mit Hinweisen). Demnach besteht
vorliegend kein Anlass, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
2.
Der Beschwerdeführerin ist im bundesgerichtlichen Verfahren vor allem daran
gelegen, einen Entscheid über die unmittelbare Wirksamkeit des Abkommens vom
22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401) und über die
Verbindlichkeit der so genannten "Cassis de Dijon"-Formel für den
grenzüberschreitenden Warenverkehr zwischen der Schweiz und den
Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) zu erwirken. Nach diesem Prinzip
dürfen rechtmässig in einem Mitgliedstaat der EU in Verkehr gebrachte Waren
grundsätzlich auch in anderen Mitgliedstaaten gehandelt werden (sog. Cassis
de Dijon-Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [im
Folgenden: EuGH] vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache 120/78,
Rewe-Zentral-AG gegen Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Slg. 1979, S.
649, insbes. Rz. 8; vgl. auch BGE 128 I 295 E. 4c/bb S. 305; 125 I 276 E. 4a
S. 279). Hierauf ist die gesamte Beschwerdebegründung angelegt.
Diese Rechtsfragen stellen sich allerdings erst dann, wenn feststeht, dass
die beanstandete Ware den Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entspricht
(vgl. im Übrigen zu den erwähnten Rechtsfragen Urteil 2A.593/2005 vom 6.
September 2006, E. 5 und 6).
3.
Somit ist zunächst zu prüfen, ob die kantonalen Instanzen zu Recht einen
Verstoss gegen das nationale Recht über die Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände angenommen haben.
3.1 Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei der
interessierenden Zahnpaste nicht um ein Heil- bzw. Arzneimittel, sondern um
einen Gebrauchsgegenstand im Sinne des Art. 5 lit. b LMG handelt. Damit
unterliegt sie nicht den Bestimmungen des Heilmittelrechts, sondern der
Gesetzgebung über die Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände.
3.2 Im Zusammenhang mit der Anpassung der schweizerischen Rechtsordnung an
das Hygienerecht der EU hat der Bundesrat das Verordnungsrecht zum
Lebensmittelgesetz neu strukturiert. Insbesondere hat er die bisherige
Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02; AS 1995 1491) und die Verordnung über
Gebrauchsgegenstände (GebrV; SR 817.04; AS 1995 1643), beide vom 1. März
1995, in der auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzten Lebensmittel- und
Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02; AS 2005
5451) zusammengeführt (Urteil 2A.693/2005 vom 28. August 2006, E. 2.2;
Erläuterungen des EDI zur Übernahme des EG-Hygienerechts und zur
Neustrukturierung des Verordnungsrechts zum Lebensmittelgesetz, Stand 22.
März 2006, abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/ernaehrung). Die im
vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmungen haben allerdings weitgehend -
von hier nicht wesentlichen Änderungen abgesehen - denselben Wortlaut wie
bisher. Ihr Sinngehalt hat sich durch die Neuregelung nicht geändert, weshalb
die übergangsrechtlichen Fragen der Anwendung von neuem oder altem Recht und
insbesondere das Greifen von Art. 80 Abs. 7 LGV vorliegend offen gelassen
werden können.
3.3 Wer Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände herstellt,
behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit
dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
Amtliche Kontrollen entbinden ihn nicht von dieser Pflicht zur
Selbstkontrolle (Art. 23 Abs. 1 und 2 LMG). Die zuständigen Behörden können
mit Beanstandungen unter anderem feststellen, dass gesetzliche Anforderungen
nicht erfüllt sind (vgl. Art. 24 ff. LMG).
Gebrauchsgegenstände dürfen bei bestimmungsgemässem oder üblicherweise zu
erwartendem Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden (Art. 14 Abs. 1 LMG und
Art. 30 Abs. 1 LGV). Der Bundesrat kann zu diesem Zweck gemäss Art. 14 Abs. 2
LMG unter anderem Anforderungen an Gebrauchsgegenstände und deren
Beschriftung festlegen. Insoweit hat der Bundesrat in Art. 31 Abs. 3 LGV bzw.
Art. 3 Abs. 2 GebrV bestimmt, dass "Hinweise irgendwelcher Art auf eine
krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von
Gebrauchsgegenständen (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften,
desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen)"
verboten sind.
3.4 Das Bundesgericht hat sich schon wiederholt mit der Auslegung von Art. 3
Abs. 2 GebrV und der entsprechenden Regelung in der bereits erwähnten
früheren Lebensmittelverordnung (Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV) befasst. Gestützt
auf diese Regelungen ist der Gebrauch von Hinweisen verboten, die sich auf
eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen Krankheit
beziehen (BGE 127 II 91 E. 4b S. 101). Dabei wird der Begriff der Krankheit
bei Anpreisungen und im Zusammenhang mit Werbebotschaften nicht allzu
einschränkend ausgelegt. Unter Krankheit sind gesundheitliche Störungen zu
verstehen, die über einen Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens
hinausgehen. Durch die erwähnten Vorschriften wird gesundheitsbezogene
Werbung, soweit sie auf vertretbaren Tatsachen beruht und zu keiner Täuschung
des Publikums Anlass gibt, hingegen nicht untersagt (BGE 127 II 91 E. 4b S.
101).
Somit darf in der Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein
regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem Körper dadurch
natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den Knochenbau vorteilhaft
erscheine. Dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das Kalzium in der Milch
mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten
Osteoporose" (BGE 127 II 91 E. 4b S. 101).
Das Bundesgericht hat im Übrigen die Beanstandung folgender Wendungen wegen
Verstosses gegen die soeben genannten Bestimmungen bestätigt: "Erzfeind des
Erkältungsvirus" (Urteil 2A.58/1995 vom 6. Februar 1996, E. 3, publ. in: SMI
1996 III S. 504; "Schlank-Crème", "Gewebestraff-Balsam" und
"Cellulite-Systembehandlung" (Urteil 2A.47/2000 vom 23. Juni 2000, E. 3,
publ. in: ZBl 103/2002 S. 30); als Grenzfall "wohltuend bei Erkältungsgefahr"
und "wohltuend auch bei Muskelkater" (Urteil 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002, E.
4, publ. in: sic! 2002 S. 615); Hinweise auf Wirkstoffe, die Bakterien
bekämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern hemmen (Urteil
2A.743/2004 vom 30. Juni 2005, E. 4 und 5); "regt die Mikrozirkulation an"
und "unterstützt den Fettabbau sowie die Entwässerung und Straffung des
Bindegewebes" (Urteil 2A.744/2004 vom 30. Juni 2005, E. 2); "Clinique Water
Therapy" bezüglich der Verwendung des Begriffs "Therapy" (Urteil 2A.693/2005
vom 28. August 2006, E. 4); "bei juckender, zu Allergien neigender Haut" und
"zur Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte" (Urteil
2A.593/2005 vom 6. September 2006, E. 4).
4.
4.1 Auf der interessierenden Zahnpastentube findet sich unterhalb des
Aufdruckes "zahnmedizinisch vorbeugend" der weitere (von den Vorinstanzen
nicht beanstandete) Hinweis "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne". Auf
der Rückseite der Tube steht der (ebenfalls nicht bemängelte) Satz:
"Regelmässiges Zähneputzen mit Dentagard kräftigt Ihr Zahnfleisch, beseitigt
Plaque und schützt durch Fluorid wirksam vor Karies".
4.2 Nach der hiervor in Erwägung 3.4 erwähnten Praxis wäre die beanstandete
Werbeaussage "zahnmedizinisch vorbeugend" gemäss Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art.
3 Abs. 2 GebrV wohl verboten, da hierin ein Hinweis auf eine
krankheitsverhütende Wirkung erblickt werden könnte. Im Unterschied zu den
soeben zitierten Entscheiden geht es vorliegend aber um ein Zahn- bzw.
Mundpflegemittel, für das die grosszügigere Sonderregelung in Art. 31 Abs. 4
LGV bzw. Art. 3 Abs. 3 GebrV gilt. Ihr zufolge werden in Abweichung von Art.
31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3 Abs. 2 GebrV "Hinweise auf kariesverhütende
Eigenschaften", also auf eine eindeutig krankheitsverhütende Wirkung, für
zulässig erklärt.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, bezieht sich die Wendung
"zahnmedizinisch vorbeugend" jedoch nicht nur auf kariesverhütende
Eigenschaften. Die beanstandete Aussage geht in der Tat über die reine
Kariesverhütung hinaus. Sie deckt den gesamten beim Zähneputzen betroffenen
Bereich der Zahnmedizin in weit verstandenem Sinne - Mundhöhle, Zähne und
Zahnfleisch - ab.
4.3 Es fragt sich indes, ob mit Blick auf die Zahnvorsorge nur gerade
Hinweise auf die Verhütung von Karies erlaubt werden sollten. Dazu hatte sich
das Bundesgericht bisher noch nicht zu äussern. Bei der Auslegung von
Vorschriften kommt es abgesehen vom Wortlaut und den Materialien namentlich
auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie
auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. BGE 132 II 200 E.
1.6 S. 203; 130 II 65 E. 4.2 S. 71, 202 E. 5.1 S. 211 f.; 128 II 56 E. 4 S.
62; zur vom Wortlaut abweichenden Auslegung: BGE 125 II 113 E. 3a S. 117, 521
E. 3c/aa S. 525). Die vom Eidgenössischen Departement des Innern am 23.
November 2005 erlassene Verordnung über kosmetische Mittel (VKos, SR
817.023.31), welche auch für Zahn- und Mundpflegemittel gilt (Art. 1 Abs. 2
und Anhang 1 zur VKos), enthält zwar Bestimmungen zur Etikettierung der
Produkte (Art. 3 VKos); diese betreffen jedoch nicht die hier interessierende
Frage und helfen somit nicht weiter.
4.4 Das Verwaltungsgericht nennt unter Bezugnahme auf Lucas David/ Mark A.
Reutter (in: Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl. 2001, S. 305) Beispiele von
Aussagen, die es als zulässig betrachtet, welche sich jedoch nicht bzw. nicht
ausschliesslich auf Karies beziehen. Als solche erwähnt es Hinweise auf die
Stärkung, Straffung und Festigung des Zahnfleisches, auf die Regenerierung
von irritiertem Zahnfleisch, auf die Vorbeugung von Zahnfleischschwäche und
auf gesundes Zahnfleisch, auf Schutz, Härtung und Erhöhung der
Widerstandsfähigkeit des Zahnes (ebenso wohl Markus R. Frick, Argument
Gesundheit in der Werbung, in Tomas Poledna [Hrsg.], Gesundheit und Werbung,
2005, S. 29). Bezüglich Kariesverhütung sieht es die Anpreisungen "vermindert
die Anfälligkeit gegen Karies" und "hilft bei der Bekämpfung und Prophylaxe
von Karies" als unbedenklich an.
Sodann haben die Vorinstanzen auch die auf der beanstandeten Tube
angebrachten Hinweise auf feste Zähne, die Kräftigung des Zahnfleisches und
Beseitigung von Plaque als solche nicht bemängelt, so dass die
Beschwerdeführerin diese Hinweise laut angefochtenem Entscheid beibehalten
könnte. Dies obwohl das Verwaltungsgericht meint, unter Kräftigung des
Zahnfleisches könne "sowohl die Behandlung von Gingivitis (Entzündung des
Zahnfleisches) als auch von Parodontitis (Zahnfleischtaschen mit Verlust des
Stützgewebes, erhöhter Zahnbeweglichkeit) verstanden werden"; "feste" Zähne
könne bedeuten, fest im Zahnfleisch verankert sein im Sinne einer fehlenden
Parodontitis (E. 3.1.2 des angefochtenen Entscheids).
4.5 In einer Richtlinie vom 12. Februar 1970 über die für kosmetische Mittel
zulässigen Anpreisungen erklärte das Eidgenössische Gesundheitsamt folgende
Anpreisungen für Zahnpasten, Mundwässer, Mundsprays und dergleichen als
zulässig (in AS 1970 456 f.):
"Verringert Anfälligkeit gegenüber Karies
Trägt zur Kariesprophylaxe bei
Hilft der Kariesbekämpfung
Zahnschmelz wird widerstandsfähiger
Hält den Atem für viele Stunden rein
Bekämpft den Übelgeruch (Mundgeruch)
Wirkt leicht desinfizierend und adstringierend
Kräftigt und festigt das Zahnfleisch und verhindert Zahnsteinbildung
Wirkt erfrischend und besitzt desodorierende Eigenschaften"
Diese Richtlinie mag zwar nicht mehr in Kraft sein. Sie wurde jedoch gestützt
auf eine Bestimmung erlassen, die eine den Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3
Abs. 2 GebrV vergleichbare Regelung enthielt, weshalb sie für die Auslegung
der aktuellen Vorschriften noch von Interesse ist. Diese Bestimmung (Art. 467
Abs. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen in der Fassung vom 3. November 1967, AS 1967 1523,
insbes. S. 1540 f.) lautete:
"Das Eidgenössische Gesundheitsamt stellt ferner Richtlinien über die für
kosmetische Mittel zulässigen Anpreisungen auf. Anpreisungen sowie
Phantasienamen, Wortmarken oder Abbildungen dürfen nicht zur Täuschung des
Verbrauchers über Zusammensetzung, Beschaffenheit, Wirkung usw. des
kosmetischen Mittels geeignet sein. Insbesondere dürfen solche Hinweise [...]
nicht auf eine krankheitsheilende Wirkung schliessen lassen; allgemeine
Hinweise auf hygienefördernde Eigenschaften sind zulässig, nicht aber
Anpreisungen krankheitsverhütender Wirkungen."
4.6 Wie schon hiervor in Erwägung 3.2 erwähnt, geht es dem Gesetzgeber auch um
die Anpassung der schweizerischen Rechtsordnung an das entsprechende Recht
der EU, um die Schweiz nicht durch Sonderregelungen zu isolieren (vgl. auch
zur Revision des Lebensmittelgesetzes Berichterstatter Iten in AB 1990 S. 763
und Bundesrat Cotti in AB 1992 N 56). Insoweit hat der Bundesrat die
Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) ebenso auf das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse [THG;
SR 946.51] gestützt. Dieses enthält den Auftrag an den Gesetzgeber,
technische Vorschriften derart auszugestalten, dass sie sich nicht als
technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 THG). Zu den technischen
Vorschriften gehören auch jene über die Beschriftung von Produkten (Art. 3
lit. b Ziff. 1 THG). Deshalb rechtfertigt sich als weitere
Interpretationshilfe ein Blick auf die Rechtslage in der EU.
Die EU wollte in der Richtlinie 76/768/EWG vom 27. Juli 1976 zur Angleichung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. L
262 vom 27. September 1976, S. 169) die nationalen Bestimmungen über die
Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel abschliessend harmonisieren
(Urteil des EuGH vom 28. Januar 1999, in der Rechtssache Österreichische
Unilever GmbH gegen Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, C-77/97, Slg.
1999, S. I-431, Rz. 24). Zu diesem Zweck hat sie bestimmt, dass die
Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen treffen, "um sicherzustellen,
dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung
für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen
und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die
Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen" (Art.
6 Abs. 2 der Richtlinie in der ursprünglichen Fassung bzw. Art. 6 Abs. 3 in
der aktuellen Fassung). Die Mitgliedstaaten dürfen das Inverkehrbringen von
kosmetischen Mitteln prinzipiell nicht ablehnen, verbieten oder beschränken,
wenn sie den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen (vgl. Art. 7 Abs. 1 der
Richtlinie). Die Richtlinie betrifft unter anderem auch Zahn- und
Mundpflegemittel (Art. 1 Abs. 1 und 2 sowie Anhang I der Richtlinie).
Einem hierzu ergangenen Urteil des EuGH ist zu entnehmen, dass Anpreisungen,
wonach der Einsatz einer als kosmetisches Mittel vertriebenen Zahnpaste die
Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, als
grundsätzlich erlaubt angesehen werden; vom Hersteller oder Händler könne ein
Mitgliedstaat allenfalls verlangen, die Richtigkeit der Werbeaussage
nachzuweisen (erwähntes Urteil des EuGH vom 28. Januar 1999, C-77/97, Slg.
1999, S. I-431).
4.7 Wie ausgeführt, dürfen Gebrauchsgegenstände bei bestimmungsgemässem
Einsatz die Gesundheit nicht gefährden; zu diesem Zweck darf der Bundesrat
Anforderungen an die Beschriftung festlegen (Art. 14 LMG). Sinn und Zweck des
grundsätzlichen Verbots von Heilanpreisungen ist es, gesundheitlichen
Irrtümern des Publikums entgegenzuwirken und damit eine allenfalls
untaugliche Selbstmedikation wegen behaupteter krankheitsbezogener Wirkungen
von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen zu verhindern. Hinweise auf
vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich
erhärtet und im Prinzip im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein. Der
Hersteller hat es regelmässig in der Hand, sein Produkt als Arzneimittel auf
den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann im
Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden (BGE 127 II 91
E. 4a S. 101). Krankheitsspezifischer Werbung und damit
gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit in Bezug auf Produkte, die
das heilmittelrechtliche Verfahren nicht (erfolgreich) durchlaufen haben,
soll hingegen entgegengewirkt werden (BGE 127 II 91 E. 4b S. 102; Urteil
2A.374/2003 vom 13. Mai 2004, E. 2.1, publ. in: sic! 2004 S. 880; Markus R.
Frick, a.a.O., S. 17).
4.8 Der bestimmungsgemässe Gebrauch von Zahnpflegemitteln besteht unstreitig
- wie sich auch aus ihrer Bezeichnung ergibt - in der Zahnpflege. Zahnpasten
werden von den zahnmedizinischen Fachkreisen dabei als Prophylaxeprodukte und
wirksame Hilfsmittel zur Mundhygiene bezeichnet, die einerseits die
mechanische Plaquebeseitigung unterstützen und anderseits durch Zusatzstoffe
dazu beitragen, Karies und Entzündungen des Zahnbetts zu vermeiden. Bei der
Mundhygiene geht es hauptsächlich darum, die Plaque zu entfernen, die
zusammen mit den Bakterien sowohl für Karies als auch Parodontitis und
Gingivitis verantwortlich ist (vgl. Angaben der Schweizerischen
Zahnärzte-Gesellschaft, abrufbar unter: www.sso.ch.). Auch wenn es sich dabei
nicht um Heilmittel im Sinne des Gesetzes handelt, dienen Zahnpasten damit
vor allem auch der zahnmedizinischen Vorsorge und werden von weiten Teilen
der Bevölkerung als solche angesehen.
Aus diesem Grund werden Hinweise auf kariesverhütende Wirkungen bei Mund- und
Zahnpflegemitteln zugelassen. Es besteht ein grosses gesundheitspolitisches
Interesse an einer (regelmässigen) Mund- und Zahnpflege. Zudem ist erstellt
und gerichtsnotorisch, dass die mechanische Zahnpflege mit geeigneten Mitteln
zu einer besseren Mundhygiene führt und damit Krankheiten im Bereich der
Zähne vorbeugt. Karies und Parodontitis werden oft durch unzulängliche
Mundhygiene mitverursacht bzw. sind durch eine korrekte Mundhygiene teilweise
vermeidbar. Da die Zahnpflege im Gegensatz etwa zur Lebensmittelaufnahme
keine Handlung darstellt, welchem der Einzelne natürlicherweise nachkommt,
ist es ausnahmsweise gerechtfertigt, dass bei den entsprechenden
Pflegemitteln auf die günstigen zahnmedizinischen Eigenschaften hingewiesen
werden darf. Das braucht allerdings nicht auf kariesverhütende Eigenschaften
beschränkt zu sein, sondern muss sinnvollerweise ebenso für andere
zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften gelten, sofern das jeweilige
Pflegemittel die hierfür geeigneten Wirkstoffe enthält. Dementsprechend sieht
das Verwaltungsgericht bezeichnender- und richtigerweise dahingehende
Hinweise, die sich nicht nur auf die Vorbeugung von Karies, sondern - wie es
selber ausführt - teilweise auch auf die Prophylaxe gegen Parodontitis und
Gingivitis beziehen, als grundsätzlich zulässig an (vgl. hiervor E. 4.4). Bei
diesem Verständnis braucht keine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 14
Abs. 1 LMG befürchtet zu werden und besteht zudem Übereinstimmung mit den
Ausführungen in den Erwägungen 4.5 und 4.6 hiervor. Um eine (untaugliche)
Selbstmedikation und damit eine Gesundheitsgefährdung zu verhindern, müssen
sich die Hinweise allerdings auf die reine Vorbeugung beschränken und dürfen
sich nicht auch auf eine heilende Wirkung beziehen.
4.9 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass auf der Tube
"zahnmedizinisch vorbeugend" steht und sich das nicht nur auf die
Kariesverhütung beschränkt. Vielmehr ist dieser Hinweis in Verbindung mit den
weiteren Angaben auf der Tube (auf die Beseitigung von Plaque, die Kräftigung
des Zahnfleisches und den Schutz vor Karies) zu sehen, welche die
Vorinstanzen als solche nicht bemängelt haben.
5.
Bleibt noch die Frage der Zulässigkeit der abgebildeten Aesculap-Natter.
Dieses Zeichen bzw. der so genannte Äskulapstab, um den sich die Schlange
windet, gilt als Sinnbild der Heilkunde. Dementsprechend wird es zum Beispiel
in Armeen als Abzeichen der Sanitätstruppen getragen und von verschiedenen
Heilberufen (z.B. Ärzten und Apothekern) - teils stilisiert - benutzt.
Die Vorinstanzen meinen, mit der Abbildung der Schlange werde dem von ihnen
beanstandeten Ausdruck "zahnmedizinisch vorbeugend" weiteres Gewicht beim
Kunden verschafft. Nachdem sich indes gezeigt hat, dass der genannte Hinweis
erlaubt ist, erweist sich auch die damit zusammenhängende Abbildung als
zulässig. Insbesondere werden die Verbraucher dadurch nicht getäuscht. Der
Hinweis hat zum einen gemäss den vorstehenden Ausführungen im weiteren Sinne
einen Bezug zur Heilkunde. Der Abbildung ist zum anderen mit Blick auf ihre
Platzierung neben dem erwähnten Hinweis und ihre Ausmasse keine eigenständige
weitere (unerlaubte) Bedeutung zuzumessen.
6.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des
Verwaltungsgerichts aufzuheben. Damit sind auch die vorangehenden Entscheide
des Kantonalen Labors Zürich vom 2. März und 6. April 2005 aufgehoben. Bei
diesem Ausgang hat der Kanton Zürich der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 OG). Von der Erhebung von Kosten
ist abzusehen (Art. 156 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht wird über die
Parteientschädigungen und Kosten in den kantonalen Verfahren neu zu befinden
haben (vgl. Art. 157 und 159 Abs. 6 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2006 aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Gesundheitsdirektion und dem
Verwaltungsgericht, 3. Kammer, des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen
Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. Oktober 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: