I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.407/2006
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{T 0/2}
1P.407/2006 /fun
Urteil vom 9. Januar 2007
I. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Féraud, Präsident,
Bundesrichter Aeschlimann, Eusebio,
Gerichtsschreiber Thönen.
1. X.________,
2.Y.________ GmbH,
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission, Postfach, 3003 Bern,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, Postfach, 8090
Zürich,
Schweizerische Bundesanwaltschaft,
Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, Hirschengraben 13, Postfach,
8023 Zürich.
Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz,
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 12. April 2006.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (geb. 1950) ist Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift der Y.________ GmbH mit Sitz in P.________. Die
Gesellschaft führte insbesondere den Spielsalon Q.________ und beschäftigte
dort mehrere Angestellte.
Bei einer Hausdurchsuchung am 24. August 2001 wurden im Spielsalon Q.________
13 Spielautomaten sichergestellt, nämlich elf des Typs "Super Cherry 600"
sowie je einer des Typs "Super Ciliege Amusement" und "Reel Poker Fun".
Mit Strafbescheid vom 20. August 2004 auferlegte die Eidgenössische
Spielbankenkommission (ESBK) X.________ eine Busse von Fr. 10'000.-- wegen
Errichtens und Betreibens einer unbewilligten Spielbank. Mit
Einziehungsbescheid vom gleichen Tag verfügte sie gegenüber der Y.________
GmbH die Einziehung der illegalen Einnahmen von Fr. 577'120.--, unter
Anrechnung der bereits beschlagnahmten Gelder, und die Rückgabe der 13
beschlagnahmten Spielautomaten.
Auf Einsprache von X.________ und der Y.________ GmbH vom 23. September 2004
bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich am 12.
August 2005 Schuldvorwurf und Strafe gegenüber X.________ und die Einziehung
gegenüber der Y.________ GmbH. Die Hauptverhandlung fand am 31. Mai 2005
statt.
Im Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 12.
April 2006 nach Durchführung der Berufungsverhandlung das vorinstanzliche
Urteil und verurteilte X.________ wegen vorsätzlichen Betreibens einer
Spielbank ohne Konzession zu einer Busse von Fr. 10'000.--. Es setzte die
Probezeit für die vorzeitige Löschung der Busse im Strafregister auf ein Jahr
und den Einziehungsbetrag gegenüber der Y.________ GmbH auf Fr. 571'000.--
fest.
B.
X.________ und die Y.________ GmbH führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem
Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 12. April 2006 aufzuheben. X.________
rügt die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, des Willkürverbots, des
Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Grundsatzes in dubio pro reo.
Gemeinsam mit der Y.________ GmbH rügt er die Verletzung der
Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes.
Das Bundesgericht hat der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom
1. September 2006 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Sekretariat der ESBK beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das
Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine
Stellungnahme verzichtet. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft hat sich
nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Weil das angefochtene Urteil vor dem 1. Januar 2007 erging, bleibt auf das
bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren das OG anwendbar (Art. 132 Abs. 1
BGG).
Das angefochtene Urteil ist kantonal letztinstanzlich. Dagegen steht auf
Bundesebene für die Geltendmachung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1
OG). Der Beschwerdeführer ist als Verurteilter zur staatsrechtlichen
Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde
ist daher einzutreten, unter Vorbehalt der gemeinsam mit der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände gegen die Einziehung (Erwägung 4).
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine
Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo.
2.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen
Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts
liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene kantonale
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.). Auf dem Gebiet der
Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum
zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem
Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei
genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der
Begründung als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn
er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41, mit
Hinweisen).
Als Beweiswürdigungsregel besagt der aus der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs.
1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) abgeleitete Grundsatz in dubio pro reo, dass
sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen
Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel
bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist
verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln
müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend,
weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden
kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln,
d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der
Frage, ob angesichts des willkürfreien Beweisergebnisses erhebliche und nicht
zu unterdrückende Zweifel hätten bejaht werden müssen und sich der
Sachrichter vom für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt nicht hätte
überzeugt erklären dürfen, greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung
ein, da der Sachrichter diese in Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips
zuverlässiger beantworten kann (Urteil 1P.428/2003 vom 8. April 2004, E. 4.2;
BGE 127 I 38 E. 2a).
2.2 Gemäss dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer gegen Art. 55
Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und
Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) verstossen. Gemäss dieser
Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu einer
Million Franken bestraft, wer vorsätzlich eine Spielbank errichtet, betreibt,
dazu Raum gibt oder Spieleinrichtungen beschafft, ohne dass die dafür
notwendigen Konzessionen oder Bewilligungen vorliegen. Das Gesetz ist am 1.
April 2000 in Kraft getreten.
Das Obergericht stützt sein Urteil auf Aussagen von fünf ehemaligen Kunden
des Spielsalons, wonach im Spielsalon für Punktegewinne an Automaten Bargeld
ausbezahlt worden sei, teils direkt nach dem Spiel, teils, nachdem das
Punkteguthaben auf Aufbewahrungskarten (Punktegutscheinen) notiert worden
sei. Nach der Zeugenaussage eines Polizeibeamten soll ein Gast 1000
Bonuspunkte erspielt, von der Angestellten durch den Türschlitz ein Bündel
Geldscheine entgegengenommen und danach das Lokal verlassen haben. Das
Obergericht führt aus, im Zeitraum vom 1. April 2000 bis 24. August 2001 sei
mit den fraglichen Spielautomaten ("Punktegeräte") ein Ertrag von rund
Fr. 571'000.-- angefallen; dies ergebe sich aus den wöchentlichen
Abrechnungen über die Einnahmen der Automaten, der Buchhaltung der
Beschwerdeführerin und den Computerdaten der beschlagnahmten Spielautomaten.
Der Beschwerdeführer habe sich persönlich um den Geschäftsbetrieb gekümmert,
Listen kontrolliert und abgestrichen und die Kassen geleert. Er habe die
Vorgänge gekannt und müsse dafür einstehen. Seine Aussagen sowie jene seiner
Gattin, der sieben Aufsichtspersonen und Angestellten und des früheren
Inhabers des Spielsalons seien nicht glaubhaft, soweit sie auf die Vorhalte
Bezug nähmen.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet sich im Wesentlichen dagegen, dass die
kantonalen Gerichte die Aussagen der ehemaligen Kunden und des Polizeibeamten
als glaubwürdiger erachteten als seine eigenen und jene seiner Gattin sowie
der Angestellten der Y.________ GmbH. Sie hätten stets beteuert, dass für die
erspielten Punkte keine Auszahlungen vorgenommen worden seien. Demgegenüber
seien die Belastungszeugen unglaubwürdig: Gegen den einen (A.________) laufe
eine Strafuntersuchung wegen Vermögensdelikten zu Lasten seines Vaters, ein
anderer (B.________) wolle vom Spielsalon Fr. 2'600.-- bekommen, wieder ein
anderer (C.________) belaste den Beschwerdeführer aus Begehrlichkeit und
seine Angabe, an einem Tag Fr. 40'000.-- verspielt zu haben, sei technisch
unmöglich. Zwei dieser Belastungszeugen (A.________ und C.________) seien
unzuverlässig, weil der Einvernahmetermin wegen unentschuldigten Fernbleibens
zweimal habe verschoben werden müssen. Eine Zeugin (D.________) habe
widersprüchlich ausgesagt, weil sie erst nach dreimaligem Durchlesen des
Protokolls ergänzt habe, dass ein paar andere Spieler einen Geldbetrag
bekommen hätten. Im Weiteren wendet sich der Beschwerdeführer gegen die
Annahme, die aufgefundenen Punktegutscheine mit angeheftetem Bargeld deuteten
auf die Auszahlung von Spielgewinnen hin. Die an die Punktegutscheine
angehefteten Banknoten seien im Tresor zwischengelagert worden, bis ein
Spieler die gutgeschriebenen Punkte für weitere Spiele bezogen habe oder die
Gültigkeitsdauer des Gutscheins von zwei Monaten abgelaufen sei. Erst in
diesem Zeitpunkt sei das Geld als Einnahme verbucht worden. Die befragten
Aufsichtspersonen hätten von diesem Verbuchungssystem nichts gewusst.
2.4 Das Obergericht erachtete es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer als
Geschäftsführer des Spielsalons geschäftsmässig eine Spielbank ohne
Konzession betrieben hat. Es erachtete die Aussagen des Beschwerdeführers,
seiner Ehefrau und der Angestellten, soweit diese Wesentliches aussagten, als
unbelegt, unplausibel und unglaubwürdig. Die Abweichungen zu den übrigen
Aussagen erklärten sich damit, dass die genannten Personen ein erhebliches
Interesse am Verfahrensausgang gehabt hätten und sich selbst nicht hätten
belasten bzw. ihre Anstellung gefährden wollen. Demgegenüber seien die
Aussagen der ehemaligen Kunden gemäss dem angefochtenen Urteil im
Wesentlichen anschaulich und nachvollziehbar und würden durch die Beobachtung
des Polizeibeamten gestützt. Es fehlten Hinweise, dass diese Zeugen den
Beschwerdeführer oder Andere zu Unrecht hätten belasten wollen. Dabei hat das
Obergericht berücksichtigt, dass die Zeugen A.________ und C.________
Spielschulden hatten und sich als Opfer der Spielsucht darstellten, dass
gegen A.________ ein Strafverfahren wegen Vermögensdelikten zu Lasten seines
Vaters geführt wurde, dass B.________ ausgesagt hatte, als er in einem
Spielsalon in einer anderen Stadt von der Polizei kontrolliert wurde und dass
Zeugin D.________ ihre Aussage ergänzt hat. Die Beweiswürdigung des
Obergerichts ist sachlich und nachvollziehbar. Es sind belastende Aussagen
mehrerer Zeugen vorhanden und die Einschätzung ihrer Glaubwürdigkeit durch
das Obergericht ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Beweiswürdigung ist - im Sinne des verfassungsrechtlichen Willkürbegriffs
(Erwägung 2.1) - nicht willkürlich. Gestützt auf das Beweisergebnis hatte das
Obergericht keinen Anlass, an der Schuld des Beschwerdeführers zu zweifeln.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei technisch unmöglich, an einem Tag
Fr. 40'000.-- zu verspielen, wie es der Zeuge C.________ behaupte.
Demgegenüber legt das Sekretariat ESBK (in der doppelten Rolle als
Fachbehörde und Beschwerdegegnerin) dar, jedenfalls wenn gleichzeitig mehrere
"Super Cherry 600"-Automaten bespielt würden, sei ein Tagesverlust in dieser
Höhe plausibel. Da diese Betragsangabe für den Schuldspruch und die
Berechnung der Einziehungsforderung nicht erheblich war, ist nicht weiter
darauf einzugehen.
Die Rügen der Verletzung des Willkürverbots und des Grundsatzes in dubio pro
reo sind unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots, indem
seine Spielautomaten dem Spielbankengesetz unterstellt würden, nicht jedoch
die Touchscreen-Lottoautomaten ("Tactilo", "Touchlot"). Ferner sei der
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da das angefochtene Urteil sich zum
entsprechenden Einwand nicht äussere.
3.1 Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
abgeleitete Begründungspflicht beinhaltet, dass wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf
die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde kann sich dabei auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und ist nicht verpflichtet,
sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinander zu setzen (BGE 126 I 97 E. 2b).
Dem Beschwerdeführer wird nicht zur Last gelegt, Lotteriespielautomaten
betrieben zu haben. Die rechtliche Behandlung dieser Automaten ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und für die Beurteilung des
Schuldvorwurfs nicht wesentlich. Demnach war das Obergericht nicht
verpflichtet, sich zu den Lotteriespielautomaten zu äussern. Die Rüge der
Gehörsverletzung ist unbegründet.
3.2 Nach der Rechtsprechung besteht grundsätzlich kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu
ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat. Im Sinne
einer Ausnahme besteht ein Anspruch auf Gleichbehandlung bei einer ständigen
rechtswidrigen Praxis einer Behörde, die zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke, und sofern keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (BGE 127 I 1 E. 3; 122 II 446 E. 4a;
115 Ia 81 E. 2; 108 Ia 212 E. 4a). Ein ausnahmsweiser Anspruch auf
Gleichbehandlung besteht jedoch nicht bei Sachverhalten, die sich erheblich
voneinander unterscheiden (vgl. BGE 115 Ia 81 E. 3b; 90 I 1 E. 2).
Nach der Vernehmlassung des Sekretariats der ESBK ist derzeit unklar, ob die
Lottospielautomaten dem Lotteriegesetz oder dem Spielbankengesetz
unterstehen. Ein Entscheid in der Sache sei noch hängig. Demgegenüber
unterstünden die "Super Cherry 600"-Automaten eindeutig dem
Spielbankengesetz. Damit unterscheiden sich die Automatentypen in erheblicher
Weise und es liegt ein sachlicher Grund vor, weshalb die ESBK den Betrieb von
Lottospielautomaten (derzeit) nicht verfolgt. Auf die Rüge ist mangels
Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht einzutreten. Sodann geht es um die
Frage der richtigen Anwendung der einschlägigen Bundesgesetze, wofür die
staatsrechtliche Beschwerde nicht zur Verfügung steht.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Schuldspruch des
Beschwerdeführers nicht (allein) auf dem Nachweis beruht, er habe einen
bestimmten Automatentyp betrieben, sondern im Wesentlichen darauf, er habe
für Gewinnpunkte Bargeld ausbezahlt.
4.
Beide Beschwerdeführer - der Beschwerdeführer als natürliche Person und die
Beschwerdeführerin als Gesellschaft - rügen eine Verletzung der
Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Die Festsetzung
der Einziehungsforderung von Fr. 571'000.-- gegenüber der Beschwerdeführerin
(nicht gegenüber dem Beschwerdeführer) sei unverhältnismässig, treibe die
Gesellschaft in den wirtschaftlichen Ruin und vernichte zwingend deren
wirtschaftliche Existenz. Auch der Beschwerdeführer als Darlehensgeber und
Geschäftsführer der Gesellschaft werde in seiner wirtschaftlichen Existenz
massiv betroffen.
4.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen Urteile betreffend die
Einziehung einer Ersatzforderung nach kantonalem Recht (BGE 124 I 6) sowie
gegen selbständig eröffnete Zwischenentscheide über Beschlagnahmen nach
kantonalem Strafprozessrecht (BGE 129 I 103; 128 I 129). Gegen Strafurteile
betreffend die Einziehung nach eidgenössischem Recht (Art. 58/59 StGB) ist
jedoch die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof zu ergreifen (Art. 269
Ziff. 1 und Art. 270 lit. h BStP). Mit diesem Rechtsmittel sind grundsätzlich
auch der Umfang der Einziehung, d.h. die Berechnung des Vermögensvorteils
(BGE 123 IV 70 E. 3; 109 IV 121 E. 2b, je mit Hinweisen), und ein allfälliges
ganzes oder teilweises Absehen von einer Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff.
2 Abs. 2 StGB (BGE 122 IV 299 E. 3) zu rügen. In diesen Fällen ist die
staatsrechtliche Beschwerde wegen ihrer Subsidiarität ausgeschlossen (Art. 84
Abs. 2 OG).
4.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen ein Strafurteil über eine
Vermögenseinziehung bzw. Ersatzforderung nach Art. 59 StGB. Die
Beschwerdeführer führen aus, der einzuziehende Vermögensvorteil sei nicht
nach dem Brutto-, sondern nach dem Nettoprinzip zu berechnen, das heisst es
seien die Kosten des Spielsalons wie Steuern, Mieten, Löhne und
Sozialleistungen von den Einnahmen, die durch die Straftat erzielt wurden,
abzuziehen. Damit kritisieren sie die Berechnungsweise des Vermögenvorteils
bzw. verlangen ein teilweises Absehen von der Ersatzforderung. Beides wäre
nach der zitierten Rechtsprechung mit Nichtigkeitsbeschwerde an den
Kassationshof geltend zu machen.
Eine Entgegennahme der staatsrechtlichen Beschwerde in diesem Punkt als
Nichtigkeitsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung kann
eine Umdeutung nur das Rechtsmittel als Ganzes erfassen und nicht dazu
dienen, dass es in zwei verschiedenen Verfahren behandelt wird (Urteil
6P.121/2005 vom 1. Dezember 2005, E. 2.4, mit Hinweisen).
Auf die Rügen betreffend die Einziehung ist nicht einzutreten.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang tragen die Beschwerdeführer die Kosten zu gleichen Teilen unter
Solidarhaft (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den beiden Beschwerdeführern
auferlegt. Sie haften hierfür solidarisch.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Eidgenössischen
Spielbankenkommission, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, der
Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich,
II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2007
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: