Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Kassationshof in Strafsachen 6A.10/2005
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6A.10/2005 /gnd

Urteil vom 19. Oktober 2005
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen
Gerichtsschreiber Briw.

X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Maître Philippe Egli,

gegen

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090
Zurich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, Postfach, 8090 Zurich.

Probeweise Entlassung (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 StGB),

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid  des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich, 4. Abteilung, vom 19. Januar 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________ erstach am 6. April 1995 S.________, mit der er zum zweiten Mal
verheiratet war, mit 49 Messerstichen, trennte ihren Kopf vom Rumpf ab und
warf die Leichenteile vom Balkon in den Garten. Für den Tatzeitpunkt wurde
ihm völlige Unzurechnungsfähigkeit attestiert.

B.
Mit Beschluss vom 31. Mai 1996 ordnete das Bezirksgericht Zürich die
Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an. Der Beschluss stützte
sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 10. Oktober 1995 (Gutachten
Rhyner), worin eine chronische paranoide Schizophrenie diagnostiziert worden
war.

C.
Seit dem 4. März 1997 befindet sich X.________ in der Strafanstalt Pöschwies
im Vollzug der Verwahrungsmassnahme. Am 7. Juni 2001 wurde ein zweites
psychiatrisches Gutachten erstattet (Gutachten Villazán), welches ebenfalls
zur Diagnose einer chronischen paranoiden Schizophrenie gelangte. Der
Justizvollzug des Kantons Zürich lehnte die probeweise Entlassung aus dem
Massnahmenvollzug seit Juli 1997 jeweils ab, zuletzt mit Verfügung vom 24.
Juni 2004.

D.
Gegen den Entscheid vom 24. Juni 2004 rekurrierte X.________ bei der
Direktion der Justiz und des Inneren des Kantons Zürich und beantragte im
Wesentlichen die probeweise Entlassung. Der Rekurs wurde am 28. September
2004 abgewiesen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (4. Abteilung) wies am 19. Januar
2005 die Beschwerde von X.________ gegen den Entscheid vom 28. September 2004
ab.

E.
X.________ erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, den
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Januar 2005 aufzuheben und die
(probeweise) Entlassung aus dem Massnahmenvollzug anzuordnen, eventuell die
Sache an die kantonale Behörde zur Neubeurteilung und Erstellung eines neuen,
unabhängigen psychiatrischen Gutachtens zurückzuweisen, sowie ihm die
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.

Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie eine
unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Der Begriff des Bundesrechts
umfasst auch die verfassungsmässigen Rechte und das unmittelbar anwendbare
internationale Recht (BGE 130 I 312 E. 1.2; 130 III 707 E. 3.1). Die
Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn eine
richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich
unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).

Der Beschwerdeführer rügt eine falsche Anwendung von Art. 43 StGB, Art. 5
Ziff. 4 und 13 EMRK (Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II) sowie
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine ungenügende Begründung des
angefochtenen Urteils (Art. 29 Abs. 2 BV).

2.
Auf die lediglich in der zitierten Weise behauptete und nicht  begründete
Verletzung von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II sowie des
Gehörsrechts und der Begründungsanforderungen ist nicht einzutreten.

Weiter zieht der Beschwerdeführer zwar nicht in Zweifel, dass es sich bei der
Vorinstanz um eine unabhängige und unparteiische richterliche Behörde und
somit um ein den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK genügendes Gericht
handelt (Beschwerde S. 2; angefochtenes Urteil S. 11). Er wendet aber ein,
das angefochtene Urteil spreche sich überhaupt nicht über die Frage einer
wirksamen gerichtlichen Kontrolle im Sinne von Art. 5 EMRK aus. Diese Rüge
ist nicht nachvollziebar. Soweit er in der Form einer blossen Mutmassung
vorbringt, Psychologen würden sich scheuen, von einem ärztlichen Gutachten
abzuweichen, zeigt er keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit auf. Er
verweist ferner auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte, ohne sich indessen mit dem angefochtenen Urteil auseinander
zu setzen und eine Rechtsverletzung zu begründen. So legt er insbesondere
nicht dar, dass er im kantonalen Verfahren eine mündliche Verhandlung
beantragt hätte. Ein formeller Antrag ist der Beschwerde vom 2. November 2004
denn auch nicht zu entnehmen. Ein erstmals vor Bundesgericht und damit
verspätet erhobener Anspruch wäre jedenfalls verwirkt. Auf diese Vorbringen
ist mangels substantiierter Begründung nicht einzutreten.

3.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers hätte vor dem Entscheid über die
probeweise Entlassung ein neues psychiatrisches Gutachten eingeholt werden
müssen, nachdem das letzte bald vier Jahre alt sei und die Therapieberichte
nicht genügten. Ausserdem seien weniger einschneidende Massnahmen nicht
geprüft worden. Verschiedene Feststellungen der Experten würden auf falschen
Interpretationen beruhen. Nur durch ein Gutachten (une contre-expertise) oder
durch eine kontradiktorische Befragung des Experten hätten die Zweifel
behoben werden können. Der Beschwerdeführer legt aber nicht dar, welche
Feststellungen der Experten auf falschen Interpretationen beruhen und welche
Zweifel behoben werden sollten. Es ist somit von dem vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt auszugehen (oben E. 1).

Gemäss Art. 43 Ziff. 4 StGB beschliesst die zuständige Behörde die Aufhebung
der Massnahme, wenn ihr Grund weggefallen ist (Abs. 1 ). Ist der Grund der
Massnahme nicht vollständig weggefallen, so kann sie eine probeweise
Entlassung aus der Anstalt oder der Behandlung anordnen (Abs. 2). Gemäss Art.
45 Ziff. 1 StGB prüft sie von Amtes wegen, ob und wann die bedingte oder
probeweise Entlassung anzuordnen ist (Abs. 1). Sie hat in Bezug auf die
bedingte oder probeweise Entlassung aus einer Anstalt nach Art. 43 StGB
mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen (Abs. 2). Das Gesetz schreibt
bei dieser jährlichen Überprüfung nicht die Einholung eines psychiatrischen
Gutachtens vor. Vielmehr ist der zu Entlassende oder sein Vertreter anzuhören
und von der Anstaltsleitung ein Bericht einzuholen (Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3
StGB). Allerdings kann bei besonderen Umständen der Beizug eines Psychiaters
geboten sein (BGE 128 IV 241 E. 3.2; 121 IV 1 E. 2). Jedoch kann auf ein
älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen
Erstellung nicht verändert haben (BGE 128 IV 241 E. 3.4).

Wie die Vorinstanz feststellt (angefochtenes Urteil S. 10 f.), stammt das
Gutachten Villazán vom 7. Juni 2001 und war somit zum Zeitpunkt der
erstinstanzlichen Ablehnung der probeweisen Entlassung rund drei Jahre alt.
Die hauptsächlich gestellte Diagnose des Gutachtens Villazán stimmt mit
derjenigen des Gutachtens Rhyner überein. Nachdem in den später verfassten
Therapieberichten diese Diagnose ebenfalls bestätigt wurde, sich im
Therapieverlauf kein Fortschritt zeigte, es dem Beschwerdeführer weiterhin an
einer Krankheitseinsicht mangelt und er sich nach wie vor weigert, die
paranoide Schizophrenie mit Neuroleptika behandeln zu lassen, sind keinerlei
Änderungen seit dem Gutachten Villazán auszumachen. Der aktuelle
Therapiebericht des behandelnden Psychologen vom 23. März 2004 (neben dem
Bericht vom 17. Juni 2003; angefochtenes Urteil S. 8) bildet unter diesen
Umständen zusammen mit dem Gutachten Villazán eine genügende
Entscheidgrundlage. Es musste daher kein neues Gutachten eingeholt werden.
Aufgrund dieses Sachverhalts kommt keine andere oder mildere Massnahme in
Betracht, so dass die Fortdauer der angeordneten Massnahme auch unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden ist. Die
Beschwerde ist unbegründet.

4.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen und damit Art. 5 und 13 EMRK verletzt.
Seit der letzten Prüfung durch eine gerichtliche Behörde seien mehr als zwei
Jahre vergangen, so dass ihm nicht ein Rechtsmissbrauch (d'abuser des voies
de droits existantes) vorgeworfen werden könne. Sein Recht auf Überprüfung
des Freiheitsentzugs dürfe nicht mit der Begründung verweigert werden, dass
die Sache bereits in einem früheren Fall beurteilt worden sei.

4.1 Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs mit der
Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Es seien bereits verschiedene Beschwerden
zur selben Sache abgewiesen worden. Die Verhältnisse hätten sich seither
nicht geändert, weshalb das neue Begehren zum Vornherein aussichtslos gewesen
sei (angefochtenes Urteil S. 12).

4.2 Eine Konventionsverletzung ist nicht ersichtlich. Einerseits kommt Art.
13 EMRK neben der weitergehenden Garantie von Art. 5 EMRK in der Regel keine
eigenständige Tragweite zu, und andererseits stand dem Beschwerdeführer der
ordentliche Rechtsmittelweg zur Verfügung, wovon er auch Gebrauch gemacht
hat. Art. 5 EMRK garantiert den Schutz vor unrechtmässiger und willkürlicher
Freiheitsentziehung, und dieser Rechtsschutz muss innerstaatlich wirksam
durchgesetzt werden können. Das war hier der Fall. Die Sache des
Beschwerdeführers wurde von der zuständigen Behörde geprüft. Er konnte ihre
Entscheide im Rechtsmittelverfahren von einem unabhängigen Gericht beurteilen
lassen, das verbindliche Entscheide treffen konnte. Anders als die jährliche
Prüfung durch die zuständige Behörde gemäss Art. 45 StGB, verlangt die
Konvention die gerichtliche Überprüfung "in angemessenen Abständen". Im Falle
der Unterbringung von Geisteskranken werden die Abstände länger angesetzt,
weil sich die Umstände meist nur mittelfristig ändern. Neben der
angefochtenen gerichtlichen Beurteilung vom 19. Januar 2005 erfolgte die
letztmalige gerichtliche Überprüfung am 4. Dezember 2002, als das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde abwies, soweit es
darauf eintrat, und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt hatte (kantonale Akten, act. 103).

4.3 Im jährlichen Überprüfungsverfahren stellte sich heraus, dass sich die
Verhältnisse seit der letzten gerichtlichen Beurteilung offenkundig nicht
geändert hatten. Die Sache war auf der gleichen und bereits geprüften
Grundlage zu beurteilen. Damit erschien die Beschwerde als aussichtslos, und
es fehlte eine Voraussetzung der verfassungsrechtlich gewährleisteten
unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Dass damit dem
Beschwerdeführer ein wirksamer Zugang zu einer gerichtlichen Beurteilung
genommen werde, erscheint angesichts der Prozessgeschichte und des
Sachverhalts als ein unbegründeter und bloss hypothetischer Einwand ohne
sachliche Grundlage. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass
seine Beschwerde aussichtslos erschienen war. Ein Rechtsmissbrauch wird ihm
von der Vorinstanz nicht vorgeworfen. Auch unter den Garantien der EMRK kann
das Recht auf Zugang zu einem Gericht Einschränkungen unterliegen. Das
nationale Recht muss dafür sorgen, dass jede Person unabhängig von ihrer
finanziellen Leistungsfähigkeit ein Gericht anrufen kann. Dies schliesst aber
die Befugnis zur Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege in aussichtslosen
Fällen nicht aus.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) ist abzuweisen, weil die
Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (Art. 152 OG). Seinen finanziellen
Verhältnissen ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des
Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Oktober 2005

Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: