Sozialrechtliche Abteilungen U 396/2004
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U 396/04
Urteil vom 18. Mai 2005
III. Kammer
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter
Maeschi; Gerichtsschreiber Jancar
S.________, 1966, Beschwerdeführer, vertreten durch den Procap,
Schweizerischer Invaliden-Verband, Froburgstrasse 4, 4600 Olten,
gegen
Helsana Versicherungen AG, Schadenrecht, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
Beschwerdegegnerin
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
(Entscheid vom 27. September 2004)
Sachverhalt:
A.
Der 1966 geborene S.________ war vom 15. Dezember 1992 bis 30. April 1993 als
Hilfskraft im Bergrestaurant X.________ auf der Alp Y.________ bei Z.________
angestellt und bei den Helvetia Versicherungen (heute: Helsana Versicherungen
AG, nachstehend: Helsana) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und
Nichtberufsunfällen versichert. Am 12. Mai 1993 erlitt er in Slowenien einen
Verkehrsunfall, bei dem er sich ein schweres Polytrauma mit multiplen
Frakturen an den oberen und unteren Extremitäten sowie weitere Verletzungen
zuzog. Nach einem Spitalaufenthalt von rund vier Monaten in Slowenien
erfolgte die weitere Behandlung in der Schweiz. Trotz mehrerer Operationen
und einer länger dauernden Rehabilitationsbehandlung verblieben als
Unfallfolgen eine erhebliche Beeinträchtigung der Gehfähigkeit sowie
Funktionseinschränkungen im Bereich des linken Armes und der linken Hand;
ferner wurden eine Persönlichkeitsveränderung sowie leichte kognitive
Störungen festgestellt. Am 28. Mai 2002 sprach die Helsana dem Versicherten
eine Integritätsentschädigung aufgrund eines Integritätsschadens von 100 %
zu. Mit einer weiteren Verfügung vom 23. Oktober 2002 gewährte sie mit
Wirkung ab 1. Oktober 1999 eine Invalidenrente aufgrund einer
Erwerbsunfähigkeit von 82 % und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr.
10'800.-, wobei die Rente im Hinblick auf die dem Versicherten ausgerichtete
Rente der Invalidenversicherung als Komplementärrente festgesetzt wurde. Den
für die Rentenfestsetzung massgebenden versicherten Jahresverdienst
ermittelte die Helsana aufgrund des in der Unfallmeldung angegebenen Lohnes
von Fr. 2'200.- im Monat, umgerechnet auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses
und unter Berücksichtigung jährlicher Lohnerhöhungen bis zum Rentenbeginn im
Jahr 1999. Auf Einsprache hin erhöhte sie den versicherten Verdienst auf Fr.
12'706.30, indem sie weitere Lohnbestandteile sowie zusätzliche Arbeitstage
berücksichtigte (Entscheid vom 9. September 2003).
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher S.________ die Festsetzung der
Rente aufgrund eines höheren versicherten Verdienstes beantragte, hiess das
Verwaltungsgericht des Kantons Bern in dem Sinne gut, dass es den
massgebenden versicherten Verdienst auf Fr. 12'861.- festsetzte (Entscheid
vom 27. September 2004).
C.
S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem
Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes von einem
Arbeitsverhältnis von neun Monaten (Saisonarbeitsverhältnis) auszugehen sei.
Die Helsana und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten auf
Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonalen Entscheid werden die für die Anwendbarkeit des am 1. Januar
2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und der zugehörigen
Verordnung (ATSV) vom 11. September 2002 insbesondere bei Dauerleistungen
geltenden Regeln zutreffend dargelegt (vgl. auch BGE 130 V 445 ff.).
Ergänzend ist festzustellen, dass das ATSG keine einheitliche Umschreibung
des für die Leistungsberechnung massgebenden Verdienstes enthält und
diesbezüglich weiterhin die spezialgesetzlichen Bestimmungen Geltung haben
(vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 21 der Vorbemerkungen). Anwendbar bleiben im
vorliegenden Fall die Bestimmungen von Art. 15 UVG und Art. 22 sowie 24 UVV.
Weil sich der Unfall vor In-Kraft-Treten der Verordnungsänderung vom 15.
Dezember 1997 (AS 1998 151) ereignet hat, findet der bis 31. Dezember 1997
gültig gewesene Wortlaut der Verordnung Anwendung (Art. 147a UVV).
2.
2.1 Nach Art. 15 Abs. 2 UVG gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung
der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn. Er
entspricht dem für die AHV massgebenden Lohn mit den in Art. 22 Abs. 2 UVV
genannten Ausnahmen. Gemäss Art. 22 Abs. 4 UVV in der bis 31. Dezember 1997
gültig gewesenen Fassung gilt als Grundlage für die Bemessung der Renten der
innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern
bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf
die ein Rechtsanspruch besteht (Satz 1). Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht
das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr
umgerechnet (Satz 2). Bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung
ausübt, ist die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung
beschränkt (Satz 3). Mit der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen
Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 wurde der letzte Satz dahingehend
neu gefasst, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung eine
Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt bleibt. Nach der
Rechtsprechung bildet Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV eine Sonderregel sowohl im
Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes, indem bei
Saisonbeschäftigten weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene
Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr
umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3 lediglich den
für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand. Bei der Umrechnung
ist von dem im Zeitpunkt des Unfalls bestehenden Arbeitsverhältnis auszugehen
und darf ein allfälliges früheres, noch innerhalb des Jahres vor dem Unfall
liegendes Arbeitsverhältnis nicht berücksichtigt werden (Urteil H. vom 24.
Juli 2001, U 16/01).
2.2 Art. 24 UVV regelt den massgebenden Lohn in Sonderfällen. Abs. 2 der
Bestimmung sieht vor, dass bei einem Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach
dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit der Lohn massgebend ist, den
der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahr vor dem
Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall
oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Die Bestimmung bezweckt
die Anpassung des versicherten Verdienstes an die normale Lohnentwicklung im
angestammten Tätigkeitsbereich. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfall
angetreten werden, fallen ausser Betracht, ebenso tatsächliche oder bloss
hypothetische berufliche Veränderungen oder Karriereschritte, die zu einem
höheren Einkommen führen bzw. geführt hätten. Denn es soll lediglich
verhindert werden, dass die versicherte Person zufolge Verzögerung in der
Rentenfestsetzung einen Nachteil erleidet, wenn die Löhne steigen (BGE 127 V
172 Erw. 3b; RKUV 2004 Nr. U 522 S. 532 Erw. 6.1). Dies gilt in gleicher
Weise, wenn ein Sonderfall nach Art. 22 Abs. 4 UVV vorliegt (RKUV 1999 Nr. U
340 S. 404 ff.). Art. 24 Abs. 2 UVV stellt, obgleich er Sonderfälle regelt,
keine Spezialbestimmung dar, die Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV vorginge. Bei der
Anwendung von Art. 24 Abs. 2 UVV bleibt die Beschränkung der Umrechnung auf
die normale Dauer der Saisonbeschäftigung im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 3
UVV daher vorbehalten (BGE 118 V 303 Erw. 3b).
3.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz kann im vorliegenden Fall nicht von einer
normalen Beschäftigungsdauer als Saison-Arbeitnehmer ausgegangen werden,
weshalb bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes gemäss
Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV auf die beabsichtigte tatsächliche
Beschäftigungsdauer abzustellen sei. Dabei sei vom letzten Arbeitsverhältnis
vor dem Unfall auszugehen, welches vom 11. Dezember 1992 bis 30. April 1993
gedauert habe. Dass laut Arbeitsvertrag vom 29. April 1993 ein weiterer
Arbeitseinsatz vom 1. Juli bis 10. Oktober 1993 vereinbart gewesen sei, habe
unberücksichtigt zu bleiben. Nach der Rechtsprechung sei von dem in der
Saison, in welcher sich der Unfall ereignet habe ("Unfallsaison"), erzielten
Lohn auszugehen, welcher gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV auf die normale
Beschäftigungsdauer umzurechnen sei. Diese Bestimmung sei praxisgemäss auch
auf Kurzaufenthalter anwendbar, wo von einer normalen Beschäftigungsdauer oft
nicht gesprochen werden könne. Die seit 1. Januar 1998 gültige Fassung dieser
Bestimmung spreche denn auch nicht mehr von der normalen Beschäftigungsdauer,
sondern von der vorgesehenen Dauer der Beschäftigung und gelte für sämtliche
im Voraus befristeten Beschäftigungen (Urteil H. vom 24. Juli 2001, U 16/01).
Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis bis
Ende April 1993 begrenzt gewesen sei. Das mit dem Arbeitsvertrag vom 29.
April 1993 vereinbarte neue Arbeitsverhältnis und der daraus resultierende
Lohn hätten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt
zu bleiben.
3.2 Der Beschwerdeführer hatte in der fraglichen Zeit unbestrittenermassen
den Status eines Saison-Arbeitnehmers und konnte als solcher während
höchstens neun Monaten im Jahr einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz
nachgehen. Effektiv war er in der Zeit vor dem Unfall nie in diesem Umfang
erwerbstätig gewesen. Laut IK-Auszug beschränkten sich seine Arbeitseinsätze
auf vier bis sieben Monate im Kalenderjahr. Das letzte Arbeitsverhältnis vor
dem Unfall dauerte nach den Angaben des Arbeitgebers vom 15. Dezember 1992
(gemäss Beschwerdeführer: 11. Dezember 1992) bis 30. April 1993. Dabei
handelte es sich um ein auf das Ende der Wintersaison befristetes
Arbeitsverhältnis. Noch vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses wurde indessen
ein neuer Arbeitsvertrag für die Dauer vom 1. Juli bis 10. Oktober 1993
(Sommersaison) geschlossen. Der Beschwerdeführer hat damit bereits vor dem
Unfall vom 12. Mai 1993 über eine vertragliche Zusicherung zur
Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz verfügt. Dies zu den gleichen
Bedingungen wie im ursprünglichen Vertrag. Ungeachtet dessen, dass der
Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Mai bis 30. Juni 1993 über keinen
Anstellungsvertrag verfügte, weil der Betrieb saisonbedingt geschlossen war,
rechtfertigt es sich, die beiden Anstellungen als einheitliches
Arbeitsverhältnis zu betrachten, wovon auch die Vorinstanz ausgeht.
Anstellungsverhältnisse mit saisonbedingten Unterbrüchen im Frühjahr und
Spätherbst haben für das Gastgewerbe in der Voralpen- und Alpenregion als
üblich zu gelten. Im vorliegenden Fall ist daher von einer normalen
Beschäftigungsdauer von acht Monaten (11. Dezember 1992 bis 10. Oktober 1993
= zehn Monate, abzüglich des saisonbedingten Unterbruchs von zwei Monaten)
auszugehen. Zu einem andern Schluss führt auch das im vorinstanzlichen
Entscheid erwähnte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H. vom
24. Juli 2001 (U 16/01) nicht. In jenem Fall ging es darum, ob bei der
Festsetzung der für den versicherten Verdienst von Saison-Arbeitnehmern
massgebenden normalen Beschäftigungsdauer allein auf das Arbeitsverhältnis
zurzeit des Unfalls abzustellen oder ob auch ein allfälliges früheres
Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres vor dem Unfall zu berücksichtigen
ist, was verneint wurde. Hier geht es dagegen um die Frage, ob eine im
Zeitpunkt des Unfalls vereinbarte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei
der Ermittlung der normalen Beschäftigungsdauer zu berücksichtigen ist, was
nach dem Gesagten zu bejahen ist. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer
in den Vorjahren lediglich während vier bis sieben Monaten erwerbstätig war,
weil es sich dabei um eine andere Erwerbstätigkeit (Hilfspfleger in einer
Klinik) gehandelt hat, der Beschwerdeführer erst ab September 1990 in der
Schweiz erwerbstätig war und nichts dafür spricht, dass er nicht eine volle
Saisontätigkeit angestrebt hat. Der vor dem Unfall bezogene Lohn ist indessen
nicht - wie mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt - auf die für das
Saisonverhältnis gültig gewesene Höchstdauer von neun Monaten, sondern auf
die effektiv vereinbarte Beschäftigungsdauer von acht Monaten umzurechnen.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin werden damit weder
nachträgliche Einkommensentwicklungen berücksichtigt noch geht es um die
Berücksichtigung von Lohnerhöhungen über die allgemeine Lohnentwicklung
hinaus. Vielmehr wird lediglich berücksichtigt, dass das zunächst auf Ende
April befristete Arbeitsverhältnis bereits vor dem Unfall für die Zeit vom 1.
Juli bis 10. Oktober 1993 verlängert worden war. Anhaltspunkte dafür, dass
der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis auch ohne den Unfall nicht
fortgesetzt hätte, liegen nicht vor.
4.
4.1 Die Helsana ist bei der Festsetzung des massgebenden versicherten
Verdienstes von dem gemäss Lohnabrechnungen in der Zeit vom 11. Dezember 1992
bis 30. April 2003 bezogenen Lohn von insgesamt Fr. 11'806.30,
einschliesslich Feiertags- und Ferienentschädigung, ausgegangen und hat für
die Jahre 1994 bis 1999 einen Zuschlag von jährlich Fr. 150.- gerechnet, was
zu einem versicherten Verdienst von Fr. 12'706.30 führte. Die Vorinstanz ist
dieser Berechnungsweise gefolgt, hat sie jedoch insofern berichtigt, als der
Zuschlag auch auf der Ferien- und Feiertagsentschädigung zu berechnen und in
Bezug auf den Monat Dezember 1992 zu berücksichtigen ist, dass der
Versicherte ab 11. Dezember 1992 gearbeitet hat. Unter zusätzlicher
Berücksichtigung von zwei weiteren Lohnpositionen im Betrag von insgesamt Fr.
250.- und dem Zuschlag für die Lohnentwicklung von Fr. 804.70 ermittelte sie
einen versicherten Verdienst von Fr. 12'861.-. Der Beschwerdeführer macht
sinngemäss geltend, der Unfallversicherer und die Vorinstanz gingen faktisch
vom Mindestlohn aus, welcher gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) 98
des Gastgewerbes für Mitarbeiter ohne Berufslehre in der Zeit vom 1. Oktober
1998 bis 31. Dezember 1999 Fr. 2'350.- betragen habe. Es sei aber nicht
anzunehmen, dass er während acht Jahren auf dem Lohnminimum geblieben wäre.
Der Arbeitgeber habe denn auch angegeben, dass er im Jahr 2000 einen Lohn von
Fr. 4'000.- im Monat ausbezahlt hätte. Dazu sei noch der Anteil des 13.
Monatslohnes hinzuzurechnen, womit sich bezogen auf das
Saisonarbeitsverhältnis ein versicherter Verdienst von rund Fr. 40'000.-
ergebe.
4.2 Dem ist nach dem Gesagten (Erw. 2.2 hievor) entgegenzuhalten, dass Art.
24 Abs. 2 UVV lediglich den Ausgleich der Lohnentwicklung bezweckt und die
Berücksichtigung allfälliger beruflicher Veränderungen oder von
Karriereschritten nicht zulässt (BGE 127 V 172 Erw. 3b). Nicht zu beanstanden
ist, dass Unfallversicherer und Vorinstanz im Ergebnis vom Minimallohn gemäss
L-GAV ausgegangen sind, ist doch anzunehmen, dass der Beschwerdeführer
effektiv einen Lohn im Bereich des Minimalansatzes bezogen hat. Gemäss den
vom Bundesamt für Statistik (BFS) periodisch herausgegebenen Zahlen zur
Lohnentwicklung stand der Nominallohnindex für das Gastgewerbe im Jahre 1999
auf 105,2 Punkten bei einem Index von 100 im Jahre 1993 (BFS, Lohnentwicklung
2000, S. 31 Tab. T1.93). Wird vom Vertragslohn des Beschwerdeführers für
1992/93 von Fr. 2'200.- ausgegangen, so ergibt sich für 1999 ein Lohn von Fr.
23'14.40, was knapp unter dem Minimalansatz gemäss L-GAV von Fr. 2'350.- für
Mitarbeiter ohne Berufslehre liegt. Unfallversicherer und Vorinstanz haben
die Lohnentwicklung somit zutreffend berücksichtigt. Auch bezüglich der zu
berücksichtigenden Lohnbestandteile besteht kein Anlass, vom angefochtenen
Entscheid abzugehen, welcher diesbezüglich unbestritten geblieben ist. Er
ist, wie dargelegt, jedoch insoweit abzuändern, als eine Umrechnung des
Lohnes auf eine Beschäftigungsdauer von acht Monaten zu erfolgen hat (Erw.
3.2 hievor), zu welchem Zweck die Sache an den Unfallversicherer
zurückzuweisen ist.
5.
Weil es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von
Versicherungsleistungen geht, sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 134
OG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Helsana dem durch
Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband, vertretenen, teilweise obsiegenden
Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159
Abs. 2 OG; BGE 122 V 278, SVR 2003 IV Nr. 25 S. 76).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. September 2004 und
der Einspracheentscheid der Helsana vom 9. September 2003 aufgehoben, und es
wird die Sache an den Unfallversicherer zurückgewiesen, damit er den
versicherten Verdienst im Sinne der Erwägungen festsetze und alsdann über den
Rentenanspruch neu verfüge.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Helsana hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Die Vorinstanz wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das
kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses
zu befinden haben.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit
zugestellt.
Luzern, 18. Mai 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: