Sozialrechtliche Abteilungen U 16/2004
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U 16/04
Urteil vom 15. September 2004
III. Kammer
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Kernen;
Gerichtsschreiber Jancar
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Firma X.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Stephan
Kinzl und Jürg Hunziker, Belpstrasse 3a, 3074 Muri b. Bern,
Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung, Lausanne
(Entscheid vom 21. November 2003)
Sachverhalt:
A.
Die Firma X.________ AG betreibt laut Handelsregistereintrag ein Unternehmen
für Garten- und Landschaftsbau sowie Tiefbauarbeiten. Mit Verfügung vom 13.
September 2001 erfasste die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
die Firma ab 1. Januar 2002 als einen ihr unterstellten Betrieb und reihte
sie in die Prämienstufen für die Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung
ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 12. März 2002
ab.
B.
In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob die Eidgenössische
Rekurskommission für die Unfallversicherung den Einspracheentscheid vom 12.
März 2002 auf (Entscheid vom 21. November 2003).
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides.
Die Firma und das Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2004 hält die SUVA an ihrem Antrag fest.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen
streitig ist, richtet sich die Kognition des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts aufgrund von Art. 132 OG nach Art. 104 lit. a und b
sowie Art. 105 OG.
Nach Art. 109 lit. a UVG in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung werden
Beschwerden gegen Einspracheentscheide über die Zuständigkeit der SUVA zur
Versicherung der Arbeitnehmer eines Betriebes durch die Eidgenössische
Rekurskommission für die Unfallversicherung beurteilt. Dabei handelt es sich
um eine mit richterlichen Befugnissen ausgestattete unabhängige
Beschwerdeinstanz, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht an deren
Sachverhaltsfeststellung gebunden ist, soweit diese nicht offensichtlich
unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen zustandegekommen ist (Art. 104 lit. b in Verbindung
mit Art. 105 Abs. 2 OG; RKUV 2004 Nr. U 498 S. 161 Erw. 2).
Da sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne
fehlerhafte Sachverhaltsermittlung ergeben und eine solche auch in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht geltend gemacht wird, bleibt einzig zu
prüfen, ob mit der vorinstanzlichen Aufhebung der von der SUVA verfügten
Unterstellung Bundesrecht verletzt worden ist (Art. 104 lit. a OG).
2.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die obligatorische Unterstellung von
Betrieben des Baugewerbes unter die SUVA (Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG; Art. 73
UVV) und die Rechtsprechung zu den wesentlichen Unterscheidungsmerkmalen von
gegliederten und ungegliederten Betrieben (BGE 113 V 333 f. Erw. 5b und c,
348 f. Erw. 3b und c; RKUV 2004 Nr. U 498 S. 162 Erw. 4.2) sowie zur
Gesetzesauslegung nach dem Wortlaut (BGE 129 III 56 Erw. 3.1.1, 129 II 356
Erw. 3.3) zutreffend dargelegt. Beizupflichten ist im Weiteren den Erwägungen
der Vorinstanz, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober
2000 nicht anwendbar ist (BGE 129 V 356 Erw. 1). Darauf wird verwiesen.
3.
3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, nach Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG sei die
Zugehörigkeit zum Bau- und Installationsgewerbe Anknüpfungspunkt. Massgebend
sei die Branchenzugehörigkeit und im Gegensatz etwa zu Art. 66 Abs. 1 lit. e
UVG nicht eine bestimmte Tätigkeit. Dies sei in dem zu Art. 60 Abs. 1 Ziff. 3
lit. a KUVG gefällten BGE 86 I 155 zum Ausdruck gekommen, worin auf das
Kriterium der Branchenzugehörigkeit abgestellt und Gärtnereibetriebe nicht
zum Baugewerbe gerechnet worden seien, auch wenn sie teilweise Arbeiten
ausführten, die solchen des Baugewerbes ähnlich seien. Aus den
Gesetzesmaterialien gehe hervor, dass mit dem Inkrafttreten des UVG am 1.
Januar 1984 an den für die SUVA geltenden Unterstellungsnormen keine
massgeblichen Änderungen vorgenommen werden sollten. Es bestehe demnach kein
Grund, von BGE 86 I 155 abzuweichen. Dass Gartenbaubetriebe nicht zum
Baugewerbe gehörten, ergebe sich auch aus der Allgemeinen Systematik der
Wirtschaftszweige des Bundesamtes für Statistik (NOGA).
3.2 Das Bundesgericht führte in BGE 86 I 155 ff. aus, auf Grund der
Entstehungsgeschichte des KUVG seien nach dem Willen des Gesetzgebers
Unternehmungen, welche die Gärtnerei (im Sinne des allgemeinen
Sprachgebrauchs) zum Gegenstand hätten, der obligatorischen
Unfallversicherung nicht unterworfen (S. 159 Erw. 4). Es sei indessen bei
einer Gartenbauunternehmung zu prüfen, ob die ausgeführten Arbeiten
gärtnerischen oder baugewerblichen Charakter hätten. Seien sie teils der
einen, teils der anderen Art, komme es darauf an, ob die baugewerbliche
Betätigung eine Bedeutung habe, die es rechtfertige, das Bestehen einer
Unternehmung, die einen Zweig des Baugewerbes zum Gegenstand habe,
anzunehmen. Massgebend für die Charakterisierung eines Betriebsteils müsse
die hauptsächliche Tätigkeit sein, die dort verrichtet werde (S. 160 Erw. 5).
Weiter legte das Bundesgericht in diesem Urteil dar, dass zur Gestaltung des
Geländes, die ein Gartenbaugeschäft vorzunehmen habe, unter Umständen auch
Arbeiten wie grössere Erdbewegungen, Erstellen von Mauerwerk, Betonunterlagen
usw. gehörten, jedenfalls dann, wenn sie ein gewisses Ausmass ("den üblichen
Rahmen") nicht überschritten (S. 162 Erw. 6b). Man könne sich indessen
fragen, ob gewisse Arbeiten, wie besonders umfangreiche Erdbewegungen mit dem
(eigenen) Trax, grössere Stein- und Betonarbeiten usw., die über den Rahmen
bloss gärtnerischer Gestaltung der Erdoberfläche hinausgingen, als
eigentliche baugewerbliche Verrichtungen anzusehen seien. Das Bundesgericht
liess diese Frage offen, da im zu beurteilenden Fall die wenigen
Verrichtungen, die allenfalls als baugewerbliche Betätigung zu
charakterisieren gewesen wären, in ihrer Gesamtheit im Verhältnis zu der
übrigen, zweifellos gärtnerischen Betätigung prozentual unbedeutend gewesen
seien (S. 163 f. Erw. 7).
4.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass der Tätigkeitsbereich der SUVA mit
der Neuordnung der obligatorischen Unfallversicherung nicht eingreifend
geändert werden sollte. Richtig ist auch, dass laut bundesrätlicher Botschaft
zum UVG die Versicherungsgesellschaften in der Lage sind, das
Versicherungsobligatorium mit gleichen Leistungen und zu grundsätzlich
gleichen Bedingungen durchzuführen wie die SUVA (BBl 1976 III 176 f.; RKUV
1987 Nr. U 16 S. 242 Erw. 4a). Daraus vermag die Beschwerdegegnerin aber
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Denn massgebend ist allein, ob sie unter
den neurechtlichen Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG und die entsprechenden
Verordnungsbestimmungen zu subsumieren ist.
5.
5.1 Unbestritten und nicht zu beanstanden ist die Feststellung der
Vorinstanz,
dass die Firma ein ungegliederter Betrieb ist, da sämtliche Tätigkeiten einen
einzigen, zusammenhängenden und dem Betriebszweck dienenden Bereich
darstellen (Erw. 6.1 hiernach; RKUV 2004 Nr. U 498 S. 162 f. Erw. 4.2 und
4.3).
5.2 Steht fest, dass ein ungegliederter Betrieb gegeben ist, erfolgt die
Unterstellung direkt aufgrund des einheitlichen oder vorwiegenden
Betriebscharakters, während bei einem gegliederten Betrieb vorerst zu prüfen
ist, ob die Betriebsteile zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfs- bzw.
Nebenbetrieben stehen oder ob eine Mehrzahl von Betriebseinheiten ohne
sachlichen Zusammenhang untereinander vorliegt (BGE 113 V 336 Erw. 7a). Bei
ungegliederten Betrieben spielt das Ausmass einzelner für die Unterstellung
nach Art. 66 UVG ausschlaggebender Tätigkeiten keine Rolle, weil die
verschiedenen Arbeitsgattungen in diesem Fall begriffsnotwendig (vgl. BGE 113
V 333 Erw. 5b) nicht in verschiedenen Betriebseinheiten - im Sinne von Hilfs-
und Nebenbetrieben oder einer Mehrzahl von Betriebseinheiten im Rahmen eines
gemischten Betriebes - getätigt werden, sondern eben im Rahmen der
allgemeinen Betriebsorganisation im Sinne eines einzigen, zusammenhängenden
Tätigkeitsbereichs. Als für die Vollendung des angebotenen Produktes
unerlässliche und damit branchenübliche Vorkehren bilden diese Bestandteil
der typischen Betriebstätigkeit und werden vom Begriff des Betriebscharakters
miterfasst (RKUV 1999 Nr. U 338 S. 287 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil
M. vom 6. November 1998, U 44/97). Massgebend für die Erfüllung des
Unterstellungskriteriums ist bei einem solchen Betrieb daher nur, dass dieser
eine Tätigkeit im Sinne des Art. 66 Abs. 1 UVG ausübt, nicht jedoch, dass
diese Tätigkeit den überwiegenden Anteil an der Gesamttätigkeit ausmacht
(RKUV 2004 Nr. U 498 S. 163 f. Erw. 6.1).
Im letztgenannten Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine
Praxisänderung (vgl. BGE 129 V 292 Erw. 3.2, 373 Erw. 3.3, je mit Hinweisen)
ausdrücklich verworfen. Danach besteht kein Anlass, von der bisherigen
Rechtsprechung abzugehen, wonach bei ungegliederten Betrieben das Ausmass
einzelner für die Unterstellung nach Art. 66 Abs. 1 UVG ausschlaggebender
branchenüblicher Tätigkeiten keine Rolle spielt. Wie das Eidgenössische
Versicherungsgericht bereits früher festgehalten hat, lässt sich eine Regel,
wonach eine Unterstellung unter die SUVA ausgeschlossen ist, wenn eine und
dieselbe Betriebseinheit die Kriterien des Art. 66 Abs. 1 UVG nur zu einem
geringen Teil erfüllt, weder dem Gesetz und der Verordnung noch der
bundesrätlichen Botschaft (zu Art. 66 UVG; BBl 1976 III 209) entnehmen (RKUV
1987 Nr. U 16 S. 244 Erw. 4c; nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 6.
November 1998, U 44/97). Aber auch Praktikabilitätsgründe sprechen gegen eine
Rechtsprechungsänderung. Würde die Unterstellung abhängig gemacht vom Umfang
der im Betrieb ausgeführten Bearbeitungen gemäss Art. 66 Abs. 1 UVG, würden
sich zu Beginn und im Laufe der betrieblichen Tätigkeit schwierige
Abgrenzungsfragen stellen, verbunden mit einem erhöhten Abklärungsbedarf
(RKUV 2004 Nr. U 498 S. 164 f. Erw. 6.3).
6.
6.1 Die Beschwerdegegnerin betreibt laut Handelsregistereintrag ein
Unternehmen für Garten- und Landschaftsbau sowie Tiefbauarbeiten. Gemäss dem
Firmenportrait bietet sie folgende Dienstleistungen an: Planen und Beraten
(Projektieren von privaten und öffentlichen Garten- und Grünanlagen.
Erstellen von Gestaltungsplänen), Bauen von Garten- und Landschaftsanlagen
(Erstellen von Wegen, Plätzen und Mauern. Anlegen von Teichanlagen und
Biotopen. Aufstellen von Pergolen, Cheminées und Unterständen. Bepflanzungen,
Anlegen von Rasen und Wiesen. Dachbegrünungen, harmonische Gärten nach Feng
Shui), Pflege und Unterhalt (Schneiden von Bäumen, Sträuchern und Hecken.
Renovieren und Pflegen von Rasen), Erd- und Tiefbauarbeiten
(Geländegestaltung, Böschungsverbauungen). Als Geschäftsführer fungieren ein
dipl. Gärtnermeister (Ansprechpartner für Gartenunterhalt, Umänderungen und
Bepflanzungen) sowie ein Bauingenieur HTL (Ansprechpartner für Neuanlagen,
Tiefbau und Aushubarbeiten). Im Internetauftritt der Firma steht unter der
Rubrik "Erd- und Tiefbauarbeiten" Folgendes: "Mit gut ausgebildeten
Mitarbeitern und einem modernen Maschinenpark sind wir in der Lage, Gärten
und Siedlungen aller Grössen speditiv, effizient und fachmännisch zu
erstellen".
In der Einsprache vom 6. Oktober 2001 legte die Firma dar, sie stelle keine
Bestandteile für Bauten oder Bauwerke her, mit Ausnahme von einzelnen
Baugrubenaushüben (ca. 4-5 Lohnprozentanteile). Sie sei kein Betrieb des
Baugewerbes. Die Anteile mit baugewerblichem Charakter seien so minim, dass
sie nicht der obligatorischen Unfallversicherung unterstellt werden könne. In
der Betriebsbeschreibung vom 16. August 2001 bezifferte die Firma den Bereich
des Baugrubenaushubs mit 5 Lohnprozentanteilen.
6.2 Nach dem Gesagten verrichtet die Beschwerdegegnerin nicht nur
Gartenbauarbeiten, sondern unter Leitung eines eigenen Bauingenieurs sowie
mit eigenen Arbeitern und Maschinen ausdrücklich auch Tiefbauarbeiten aller
Grössen. Den von ihr im Internetauftritt präsentierten Photos lässt sich
entnehmen, dass sie unter anderem unter Einsatz von Arbeitern und eines
Schaufelbaggers grossflächige und mehrere Meter tiefe Aushubarbeiten bzw.
Böschungsverbauungen vornimmt. Diese Tätigkeiten sind zweifellos als
baugewerbliche Verrichtungen anzusehen, was die Firma in der Einsprache vom
6. Oktober 2001 denn auch selber einräumte. Welchen prozentualen Anteil diese
Arbeiten von ihrer Gesamttätigkeit ausmachen, ist nach der geltenden
Rechtsprechung - entgegen BGE 86 I 163 f. Erw. 7 - irrelevant. Denn für die
Erfüllung des Unterstellungskriteriums ist einzig massgebend, dass die
Beschwerdegegnerin als ungegliederter Betrieb baugewerbliche Tätigkeiten im
Sinne des Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG ausübt (Erw. 5 und 6 hiervor; vgl. auch
RKUV 1987 Nr. U 16 S. 243 f. Erw. 4c).
Nicht gefolgt werden kann mithin den Erwägungen der Vorinstanz, massgebend
für die Subsumtion eines Betriebes unter Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG sei allein
die Branchenzugehörigkeit und nicht die Ausübung einer baugewerblichen
Tätigkeit. Irrelevant ist demnach auch das vorinstanzliche Argument,
Gartenbaubetriebe gehörten laut NOGA nicht zum Baugewerbe (Erw. 3.1 hiervor).
Der Unterstellungsentscheid der SUVA vom 12. März 2002 ist demnach rechtens.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem
Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen, weil die obsiegende
Beschwerdeführerin als Unfallversicherer eine öffentlich-rechtliche Aufgabe
im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG wahrnimmt und die Voraussetzungen für eine
ausnahmsweise Zusprechung einer Entschädigung nicht gegeben sind (BGE 128 V
133 Erw. 5b, 123 V 309 Erw. 10; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für die Unfallversicherung vom 21. November
2003 aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6000.- wird der Beschwerdeführerin
zurückerstattet.
4.
Die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung wird über eine
Neuverlegung der Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission für die
Unfallversicherung und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zugestellt.
Luzern, 15. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: