Sozialrechtliche Abteilungen I 478/2004
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Prozess {T 7}
I 478/04
Urteil vom 5. Dezember 2006
I. Kammer
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Ferrari, Meyer, Lustenberger und
Borella; Gerichtsschreiber Scartazzini
B.________, 1955, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher S.________,
und dieser vertreten durch Rechtsanwalt K.________,
gegen
IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
(Entscheid vom 20. Juli 2004)
Sachverhalt:
A.
Der 1955 geborene B.________ erlitt am 28. Februar 1991 einen Verkehrsunfall,
als sein stillstehender Personenwagen von einem anderen Fahrzeug von hinten
links angefahren wurde. Im September 1992 meldete er sich zum Bezug von
Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die Abklärungen der IV-Stelle
Bern beruhten im Wesentlichen auf denjenigen der Winterthur-Versicherungen
(nachfolgend: Winterthur), bei welcher B.________ obligatorisch gegen die
Folgen von Unfällen versichert war. Die gegen einen Einspracheentscheid der
Winterthur erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern
insofern gut, als die Unfallversicherung angewiesen wurde, weitere
medizinische Abklärungen zu veranlassen (Entscheid vom 20. November 1996). Im
Auftrag der Winterthur erstellte das ZMB am 21. Januar 1999 ein Gutachten,
dessen Fragenkatalog durch invalidenversicherungs-spezifische Fragen
erweitert worden war und auch die Basis für den Entscheid der IV-Stelle
bildete. Mit Verfügung vom 11. Januar 2001 sprach die IV-Stelle B.________
für die Zeit vom 1. Februar 1992 bis zum 30. September 1993 befristet eine
halbe Rente zu. Auf dagegen erhobene Beschwerde hin wies das
Verwaltungsgericht die Sache mit Entscheid vom 15. Februar 2002 an die
IV-Stelle zurück, weil diese es unterlassen hatte, die gutachterlich
festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen im Rahmen eines
Betätigungsvergleichs erwerblich zu gewichten. Am 29. Oktober 2002 wurde der
Versicherte im Beisein seines Rechtsvertreters vom Abklärungsdienst der
IV-Stelle befragt. Mit Einspracheentscheid vom 12. August 2003 lehnte die
IV-Stelle in Bestätigung einer Verfügung vom 12. Februar 2003 weitere
Abklärungen wegen geltend gemachter Befangenheit der Abklärungsperson ab und
wies das Rentengesuch, soweit die Zeit ab 1. Oktober 1993 betreffend, erneut
ab, wobei sie in Würdigung der Einsprache von einem Invaliditätsgrad von 33 %
ausging.
B.
B.________ liess dagegen beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde
erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Das ganze Verfahren des Betätigungsvergleichs sei wegen Befangenheit
des Abklärers und anderer befasster Personen der IV-Stelle aufzuheben und die
Vornahme der Abklärungen sei an eine ausserkantonale IV-Stelle zu vergeben,
evtl. durch das Gericht vorzunehmen.
2. Eventuell seien die angefochtene Verfügung und der angefochtene
Einsprache-Entscheid insoweit aufzuheben, als dem Einsprecher nach dem
September 1993 keine Rente mehr zugesprochen wird und die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, ab Oktober 1993 weiterhin eine halbe Rente zu bezahlen.
Mit Entscheid vom 20. Juli 2004 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde
ab.
C.
B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und unter Kosten- und
Entschädigungsfolge beantragen, der angefochtene Entscheid sei wegen
Befangenheit des Abklärers aufzuheben und es sei ein gesetzes- sowie
verfassungskonformer Betätigungsvergleich durchzuführen oder zu veranlassen.
Die Angelegenheit sei an die Vorinstanz, eventuell eine ausserkantonale
IV-Stelle zur Vornahme eines korrekten Betätigungsvergleichs zu verweisen.
Eventuell sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ab Oktober 1993
weiterhin eine halbe Invalidenrente auszurichten.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung
verzichtet.
D.
Am 5. Dezember 2006 wurde eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, sein Anspruch auf
Unvoreingenommenheit, welcher zu den Verfahrensgarantien gehört und in
Art. 29 Abs. 1 BV statuiert ist, sei angesichts der Äusserungen und
schriftlich festgehaltenen Eindrücke der Abklärungsperson der IV-Stelle
verletzt worden. Dieser formelle Einwand ist vorab zu prüfen.
1.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, allein die
Tatsache, dass der Abklärer zur IV-Stelle in einem Angestelltenverhältnis
steht, sei kein Grund, ihn als befangen zu erklären. Entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers seien die Äusserungen des Abklärers, "er sei durch das
Gericht zu den Abklärungen verdonnert worden" und "von dieser Abklärung sei
ohnehin nichts zu erwarten", sowie seine Eingangsbemerkung, wonach "die
Aufnahme des Betätigungsvergleichs den Eindruck eines gut inszenierten
Theaterstücks mit dem Anwalt als Regisseur mache", nicht Beweis für die
Befangenheit der Abklärungsperson. Verpönt sei nur, solche subjektive
Eindrücke als objektive Tatsachen darzustellen, was zu Recht nicht gerügt
werde. Ebenfalls nicht als Befangenheit könne die Tatsache gelten, dass die
Abklärungsperson mit einem gewissen Vorverständnis das Gespräch begonnen
habe, denn Aktenkenntnis bedeute nicht Voreingenommenheit oder gar
Befangenheit. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit müsse objektiv
begründet erscheinen. Aus objektiver Sicht deute allerdings nichts darauf
hin, dass der Abklärer befangen gewesen wäre oder dass eine allfällige
Voreingenommenheit sich auf das Ergebnis ausgewirkt hätte.
1.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Argumentation der
Vorinstanz sei lückenhaft, berücksichtige nicht die gesamten Umstände der
Abklärung, sei widersprüchlich und vermische logisch unhaltbar die subjektive
Voreingenommenheit mit den objektiven Tatsachen. So gehe sie selbst,
insbesondere dort, wo sie die Eingangsbemerkung des Abklärers bestätige, von
einer subjektiven Voreingenommenheit aus. Sie übergehe allerdings den
Umstand, indem sie eine objektive Voreingenommenheit ausschliesse, da es sich
bei der Befangenheit um einen inneren Zustand handle, wobei entscheidend sei,
ob die vorgebrachten Umstände den objektiv begründeten Verdacht einer
Befangenheit erwecken. Schon die Sachbearbeiterin der IV-Stelle habe ihrer
Überzeugung Ausdruck gegeben, dem Versicherten fehle sowieso nichts. Die
Abklärungsperson habe das Verhandlungsgespräch mit den Erläuterungen
eröffnet, aufgrund der Akten bestünden kaum Grundlagen für die Begründung
einer rentenrelevanten Invalidität, von der Abklärung erwarte er keine
relevanten Tatsachen, er müsse sie aber durchführen, weil das
Verwaltungsgericht ihn "verdonnert habe". Der Beschwerdeführer schliesst
daraus, gerade diese Umstände würden deutlich zeigen, dass sowohl die
Sachbearbeiterin als auch der Abklärer den Eindruck erweckt haben, sich
bereits zum vornherein eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens
gebildet zu haben. Eine Abklärung aufgrund dieser geäusserten Meinung, welche
eine Darstellung objektiver Umstände sei, habe zu gar keinem anderen Ergebnis
führen können. Im vorangegangenen Verfahren habe das kantonale Gericht mit
Entscheid vom 15. Februar 2002 für die Beschwerdegegnerin und deren
Sachbearbeiter verbindlich die Angelegenheit zurückgewiesen, damit die
IV-Stelle einen Betätigungsvergleich durchführe. Wäre zum vornherein
festgestanden, dass dem Beschwerdeführer sowieso nichts fehle, so hätte gar
kein Betätigungsvergleich durchgeführt werden müssen oder können. Ebenfalls
nicht angemessen sei das Verhalten des Abklärers insofern gewesen, als er im
Zusammenhang mit seiner Bemerkung bezüglich eines gut inszenierten
Theaterstückes den Beschwerdeführer nicht nur gezielt befragt, sondern
provoziert und nicht ernst genommen habe, weshalb der schreibende Anwalt die
Situation immer wieder zu beruhigen und zu versachlichen versucht habe. Bei
dieser subjektiv überschiessenden Wertung der Abklärungsperson handle es sich
auch nach der Lehre nicht um eine abklärungsimmanente, sondern um eine
abklärungsfremde Subjektivität, welche im Sinne eines objektiven Umstandes
den Anschein der Befangenheit bzw. den objektiv begründeten Verdacht einer
Befangenheit zu erwecken vermochte. Der Beschwerdeführer macht sodann
geltend, die Vorinstanz gehe in ihrer rudimentären und sachfremden Begründung
fälschlicherweise davon aus, der Abklärer habe in einem ersten Schritt die
Äusserungen des Versicherten festgehalten und diese Angaben dann aufgrund der
medizinischen und geschäftsspezifischen Akten sowie seiner persönlichen
Erfahrung überprüft und angepasst. Wenn es auf die medizinischen und
geschäftsspezifischen Akten ankäme, so wäre allerdings kein
Betätigungsvergleich vorzunehmen gewesen, sondern ein ordentlicher
Einkommensvergleich. Gerade dies habe die Vorinstanz im Entscheid vom 15.
Februar 2002 aber nicht für möglich gehalten und gerade darüber sei der
Abklärer verärgert gewesen, weil er von einem Betätigungsvergleich nichts
erwartet habe. Die hier gegebenen Umstände seien mit einem Präjudiz
vergleichbar, bei welchem der Anschein der Befangenheit bejaht wurde, weil
ein Gutachter dem Beschwerdeführer Unzuverlässigkeit und mangelnde
Glaubwürdigkeit angelastet hatte (BGE 120 V 365 Erw. 3b). Die Verärgerung des
Experten über die Verspätung des Betroffenen habe in jenem Fall zu einer
starken Antipathie gegenüber einer Partei geführt, wobei diese Einstellung im
Gutachten zum Ausdruck gekommen sei (AJP 1999 S. 570 N 27). Im vorliegenden
Fall würden sowohl die Aussagen der Sachbearbeiterin (dem Versicherten fehle
sowieso nichts) als auch diejenigen des Abklärers (welcher den Ablauf der
Abklärung als gut inszeniertes Theater mit dem Anwalt als Regisseur
bezeichnet und seiner Überzeugung Ausdruck gegeben habe, der Fall sei nicht
mehr zu rekonstruieren, und trotzdem sei er vom Gericht dazu "verdonnert"
worden, die Abklärung durchzuführen) aufzeigen, dass der Beschwerdeführer
fälschlicherweise als unglaubwürdig betrachtet wurde und der Abklärer ihm
gegenüber eine Antipathie/Verärgerung gehegt und zum Ausdruck gebracht habe.
Noch gravierender als im erwähnten Fall sei hier, dass die Verunglimpfung der
Sachbearbeiterin mit der medizinischen Aktenlage nicht übereinstimme und dass
der Abklärer nicht nur eine Antipathie gegenüber dem Beschwerdeführer gehegt
und zum Ausdruck gebracht, sondern auch den Eindruck erweckt habe, sich
bereits zum Vornherein eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens
gebildet zu haben.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Mit
ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert
worden. Während in materiellrechtlicher Hinsicht der allgemeine
übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu
Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen
Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (BGE 130 V 446 Erw.
1.2.1), verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen anders.
Diese sind mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des
Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (BGE 117 V 93 Erw. 6b,
112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; vgl. auch SVR 2003 IV
Nr. 25 S. 76 Erw. 1.2). Die im ATSG enthaltenen und die gestützt darauf in
den Spezialgesetzen auf den 1. Januar 2003 geänderten Verfahrensbestimmungen
gelangen daher zur Anwendung.
2.2 Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über
Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn
sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in
der Sache befangen sein könnten. Praktisch gleichlautend bestimmt Art. 10
Abs. 1 VwVG insbesondere, dass Personen, die eine Verfügung zu treffen oder
diese vorzubereiten haben, in Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein
persönliches Interesse haben (lit. a) oder aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten (lit. d).
2.2.1 Nach den materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV
überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantien des
verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter
ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver
Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und
der Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie
verletzt (BGE 126 I 68 Erw. 3a S. 73; 125 I 119 Erw. 3a; 120 Ia 184 Erw. 2b;
Urteil F. vom 16. Juli 2001 [1P.208/2001, Erw. 3b]). Dies ist insbesondere
der Fall, wenn der Richter durch Äusserungen vor oder während des Prozesses
erkennen lässt, dass er sich schon eine Meinung über den Ausgang des
Verfahrens gebildet hat. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände
vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines
Richters zu wecken (BGE 125 I 119 Erw. 3a).
Bei der Befangenheit handelt es sich um einen inneren Zustand, der nur
schwerlich bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung eines
Richters nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist.
Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei
der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher
Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss vielmehr in objektiver
Weise als begründet erscheinen (BGE 120 V 364 f. Erw. 3a mit Hinweisen, vgl.
auch BGE 125 V 354 Erw. 3b/ee; Kieser, ATSG-Kommentar, N 2 ff. zu Art. 36;
Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001 S. 67, 71 ff., 100 ff., 102 N
188, 130 f.). Für Organe der verwaltungsinternen Rechtspflege gelten den
Mindestanforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichten
angenäherte Kriterien (BGE 125 I 119 Erw. 3c; Urteil F. vom 16. Juli 2001
[1P.208/2001, Erw. 3b]).
2.2.2 Wann Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu treten
haben, ergibt sich einerseits aus dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht
und andererseits aus den aus Art. 4 aBV hergeleiteten bzw. neu aus Art. 29
Abs. 1 BV herleitbaren Grundsätzen (BGE 125 I 119 Erw. 3), wobei der Gehalt
des Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf die allgemeinen Verfahrensgarantien
des Art. 29 Abs. 1 BV und die nichtrichterlichen Behörden übertragen werden
kann (BGE 127 I 198 Erw. 2b, mit Hinweisen). Vielmehr ist dem spezifischen
Umfeld und dem Aufgabenbereich der betroffenen Behörde Rechnung zu tragen.
Dabei gelten hinsichtlich der Anforderungen an die Unabhängigkeit
entscheidender Behörden je nach den Umständen und je nach Verfahrensart
unterschiedliche Massstäbe (BGE 125 I 123 Erw. 3d, 218 Erw. 8a mit Hinweisen;
Urteil Ö. vom 14. März 2005, K 178/04). Mitglieder einer politischen Behörde
haben unmittelbar von Verfassungs wegen grundsätzlich nur dann in den
Ausstand zu treten, wenn sie an der zu behandelnden Sache ein persönliches
Interesse haben. Nach der Rechtsprechung zu Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG können
sich bei Beamten und Mitgliedern von nicht politischen Verwaltungsbehörden
neben dem Fall des persönlichen Interesses jedoch auch aus weiteren Umständen
Ablehnungsgründe ergeben (BGE 125 I 119 Erw. 3g S. 125 f., bestätigt im
Urteil B. vom 29. Juli 2003 [2P.19/2003, Erw. 4.2]; ZBl 100/1999 S. 76 f.).
Allerdings darf bei verwaltungsinternen Verfahren bezüglich der
Unbefangenheit des instruierenden Beamten nicht der gleiche strenge Massstab
wie gemäss Art. 58 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche
Behörden zur Anwendung gebracht werden, sodass die Beurteilung der
Unabhängigkeit regelmässig weniger streng ausfällt, wenn eine
Verwaltungsbehörde entscheidet (Urteile Z. vom 18. Juni 1999 [2P.106/1999,
Erw. 4a] und C. vom 30. Januar 1998 [2A.426/1997, Erw. 2a]; vgl. Urteil Ö.
vom 14. März 2005, K 178/04). Immerhin ist der sich aufdrängende Anschein der
Befangenheit jedenfalls zu vermeiden, selbst wenn für Unbefangenheit und
Unparteilichkeit nicht die für ein Gerichtsmitglied geltenden Massstäbe
anzuwenden sind (vgl. Urteile Ö. vom 14. März 2005, K 178/04, und B. vom 29.
Juli 2003 [2P.19/2003, Erw. 4.2]).
2.2.3 Diese Rechtsprechung kann ohne weiteres auf Art. 36 Abs. 1 ATSG
übertragen werden. Denn Art. 36 Abs. 1 ATSG nennt in erster Linie ebenfalls
das persönliche Interesse als Ausstandsgrund und enthält dann eine
Generalklausel ("aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten"),
die mit Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG übereinstimmt, weshalb die bisherige, u.a.
zum VwVG ergangene Judikatur massgebend ist. Daraus folgt, dass die
Rechtsprechung zum Ausstand von Gerichtspersonen und verwaltungsinternen
Rechtspflegeorganen entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
dargelegten und auf die dort genannte Literatur (Kieser, a.a.O., N 2-5 zu
Art. 36) abgestützten Auffassung nicht unbesehen auf Verwaltungsbehörden
übertragen werden kann (vgl. auch BGE 123 V 331; Urteile C. vom 30. Januar
2004 [1P.726/2003], F. vom 12. Dezember 2002 [2P.152/2002], K. vom 7. Februar
2002 [2A.446/2001], F. vom 16. Juli 2001 [1P.208/2001], M. vom 15. Oktober
1998 [1A.118/1998], R. vom 6. November 1997 [2A.346/1997], B. vom 11. Juni
1996 [1P.699/1994], publiziert in ZBl 98/1997 S. 567, B. vom 22. März 1996
[2P.111/1995], publiziert in ZBl 98/1997 S. 75).
2.2.4 Was die Anwendung dieser Grundsätze auf die Streitsache anbelangt,
ergibt sich unter Berücksichtigung der konkret gegebenen Verhältnisse was
folgt:
2.2.4.1Die IV-Stelle war im ersten Gerichtsverfahren, das zum
Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Februar 2002 führte,
schon Prozesspartei (BGE 114 V 237 Erw. 5c mit Hinweisen), als welcher ihr
die entsprechenden Mitwirkungsrechte und -pflichten zustanden, z.B. auch jene
auf Behauptung von Tatsachen, Vertretung eines bestimmten Rechtsstandpunktes
usw., welcher sich - je nach Ausgang des Prozesses - nicht mit der
gerichtlichen Beurteilung zu decken braucht. Aus der seitens der Verwaltung
geäusserten Meinung, sie gehe mit der Auffassung des Gerichts nicht einig,
lässt sich daher nicht auf Befangenheit schliessen, ansonsten der
Durchführungsstelle verunmöglicht würde, ihren Standpunkt vor Gericht zu
vertreten. Dass eine Verwaltungsperson einen ergangenen Gerichtsentscheid
unrichtig oder diskutabel findet, ist hinzunehmen und daher ebenfalls kein
Grund zu Befangenheit; entscheidend ist allein, dass sie das für sie
verbindliche Gerichtsurteil befolgt und sachgerecht umsetzt.
2.2.4.2 Durch die vom kantonalen Gericht am 15. Februar 2002 angeordnete
Rückweisung verlor die IV-Stelle die Parteieigenschaft und wurde wieder zum -
zu Objektivität und Neutralität verpflichteten - Gesetzesvollzugsorgan (BGE
104 V 211 Erw. c). Dieser Wandel bereitete den in der IV-Stelle mit der
Instruktion des Falles erneut betrauten Personen hier offenbar Mühe. Nun ist
es gerichtsnotorisch, dass Rückweisungen zu ergänzenden Abklärungen von den
Durchführungsstellen bisweilen nicht ohne weiteres verstanden werden, was
allein schon die vom Beschwerdeführer beanstandeten Äusserungen bis zu einem
gewissen Grad erklärt.
2.2.4.3 Zum gesamten Kontext, auf dessen Hintergrund die beanstandeten
Äusserungen ausstandsrechtlich zu würdigen sind, zählt sodann auch das
Verhalten des Rechtsvertreters. Diesbezüglich ist, was das Abklärungsgespräch
vom 29. Oktober 2002 anbelangt, auf den Bericht vom 18. Dezember 2002 und die
Darlegungen des Abklärungsdienstes vom 17. März 2003 abzustellen, welche
durch die sachbezüglichen Vorbringen des Rechtsvertreters in den
nachfolgenden Rechtsschriften (Einsprache, vor- und letztinstanzliche
Beschwerde) nicht entkräftet worden sind. Das Gesetz lässt zwar die
Anwesenheit des Rechtsvertreters im Sinne eines Rechtsbeistandes bei
Abklärungen vor Ort grundsätzlich zu (Art. 37 Abs. 1 ATSG; in BGE noch nicht
publiziertes Urteil D. vom 14. August 2006 [I 650/05], vgl. auch schon BGE
121 V 150 ff.). Dennoch findet auch nach gerichtlicher Rückweisung auf
Verwaltungsstufe ein Einparteienverfahren statt, und zwar vor dem (wieder)
zuständigen Versicherungsträger als hoheitlich handelndem Organ des
Gesetzesvollzuges (Erw. 1.2.4.2); ihm allein obliegt die Leitung des
Verfahrens (Grundsatz des Amtsbetriebes). Das Verhalten des Rechtsvertreters
des Beschwerdeführers lief im Ergebnis darauf hinaus, der Durchführungsstelle
die Leitung des Verfahrens aus der Hand zu nehmen. Entsprechend dem
Untersuchungsgrundsatz bleibt es indes in erster Linie Sache der zuständigen
Behörde, die materielle Wahrheit zu ermitteln.
2.2.4.4 Wie im Abklärungsbericht vom 18. Dezember 2002 und in der
Stellungnahme vom 17. März 2003 festgehalten und vom Rechtsvertreter im Kern
nicht bestritten, ist der Beschwerdeführer durch ihn nicht lediglich
vorgängig instruiert worden, was grundsätzlich in seinen Aufgabenbereich
gehört, sondern hat der Rechtsvertreter versucht, inhaltlich auf die
Abklärung Einfluss zu nehmen und somit die Leitung des Verfahrens zu
übernehmen. Dafür spricht die aktenkundige Aufarbeitung der Vorgaben gemäss
dem vom Rechtsvertreter eingeholten Privatgutachten des Dr. med. M.________.
Das ist grundsätzlich problematisch, weil die versicherte Person sich so
nicht unbefangen verhalten und auf Fragen unbeeinflusst Antwort geben wird.
Analog zur Beweismaxime der Aussage der ersten Stunde (BGE 121 V 47 Erw. 2a
mit Hinweisen; RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546 ff. Erw. 3.3.4) kommt es aber -
gerade bei nur mehr oder weniger plausibler Einschätzung zugänglichen
Sachverhalten, die sich einem strikten Beweis entziehen - im
sozialversicherungsrechtlichen Beweisverfahren entscheidend auf die
Spontaneität der Aussagen an, welche nicht ausschliesslich von
versicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflusst sind.
2.3 Bei dieser Sach- und Rechtslage dringt der Beschwerdeführer mit seiner
Befangenheitsrüge nicht durch, auch wenn ein Grenzfall vorliegt.
3.
3.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass sich die
Rechtskraft des ersten Rückweisungsentscheides (vgl. zur Problematik der
Rechtskraft bei Rückweisungen RKUV 1999 Nr. U 331 S. 127 Erw. 2;
Meyer-Blaser, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V
413, in: Schaffhauser/Schlauri, Aktuelle Rechtsfragen der
Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001 S. 31-32; Meyer/von Zwehl, L'objet
du litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre
Moor, Berne 2005, p. 448 ch. 30) vom 15. Februar 2002 grundsätzlich auf die
daran beteiligten Parteien und das kantonale Gericht selber beschränkt.
Hingegen ist ein von den Beteiligten seinerzeit nicht angefochtener
kantonaler Rückweisungsentscheid für das Eidgenössische Versicherungsgericht
als im funktionellen Instanzenzug übergeordnete Rechtsmittelbehörde in der
Regel nicht verbindlich, ausser wenn nach Massgabe der Rechtsprechung (BGE
125 V 416 Erw. 2c) Teilaspekte des Streitgegenstandes an der Rechtskraft
teilnehmen. Das ist hier nicht der Fall.
3.2 Nach Lage der Akten ist festzustellen, dass durch die vorinstanzlich am
15. Februar 2002 angeordnete Rückweisung kein zusätzlicher Aufschluss- und
Erkenntniswert zu erwarten war und dass die im ersten Abklärungsverfahren
beigebrachten Unterlagen eine abschliessende Beurteilung und Verneinung des
Rentenanspruches gestatteten. Denn in Anbetracht einer nicht in Frage zu
stellenden Arbeitsunfähigkeit von gesamthaft bloss 25 % im angestammten
Geschäft gemäss ZMB-Gutachten vom 21. Januar 1999 lässt sich ein
rentenbegründender Invaliditätsgrad von wenigstens 40 % auf dem Weg des
Schätzungs- oder Prozentvergleichs klar ausschliessen (BGE 104 V 136 Erw. 2b
mit Hinweisen; Urteil S. vom 25. März 2003, I 166/02).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 5. Dezember 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: