Sozialrechtliche Abteilungen H 99/2004
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H 99/04 Arrêt du 24 mars 2005 IIe Chambre MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffier : M. Wagner F.________, recourant, représenté par Me Pierre Banna, place des Philosophes 8, 1205 Genève, contre Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes, 1211 Genève 11, intimée Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 31 mars 2004) Faits: A. La société X.________ SA, dont le siège était à Genève, a été inscrite le 17 mai 1988 au registre du commerce de Genève. Elle avait pour but l'exploitation d'agences de placement de personnel, services dans le domaine de la mise à disposition de personnel stable et temporaire. Suite à la modification de ses statuts le 18 février 1992, elle avait également pour but l'organisation de voyages et l'exploitation d'une agence à cet effet. Dès février 1996, F.________ est devenu administrateur de la société, avec signature individuelle. Depuis mars 1992, C.________ et S.________ en étaient les directeurs, avec signature individuelle. Affiliée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes, la société X.________ SA a eu du retard dans le paiement des cotisations d'assurances sociales dès fin 1995. Les retards se sont répétés jusqu'en 1999. Dans un rapport du 12 juin 1999 sur l'exercice social arrêté au 31 décembre 1998, la société fiduciaire et de gestion Y.________ SA, en sa qualité de réviseur de la société X.________ SA, a proposé d'approuver les comptes annuels présentant un déficit au bilan de 180'200 fr. Elle constatait que, sur la base du bilan annuel, la société était surendettée et que le bilan intermédiaire au 31 mai 1999 faisait également ressortir un surendettement. Lors de l'assemblée générale des actionnaires du 16 juin 1999, décision a été prise d'adresser au juge l'avis prévu par l'art. 725 al. 2 CO. Le 6 août 1999, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société X.________ SA. L'état de collocation de la faillite a été déposé à l'Office des poursuites et des faillites Rive-Droite de Genève le 23 février 2000, date à laquelle il a été publié. La créance de la caisse y avait été admise en 3ème classe, pour la somme de 183'337 fr. 85. Par lettre du 23 février 2000, l'office a informé la caisse que sur la base de l'estimation des actifs, le dividende maximum prévisible pour les créanciers chirographaires pouvait être évalué à 5 %. Le 16 février 2001, la caisse a notifié à F.________, S.________ et C.________ des décisions en réparation du dommage. Elle réclamait à chacun d'eux, solidairement avec les autres destinataires de ses décisions, le paiement de la somme de 135'042 fr. 15, représentant le dommage résultant du non-paiement par la société X.________ SA des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC de décembre 1997, mai, juillet, septembre à décembre 1998, y compris un solde de frais sur la période d'avril 1999, les frais administratifs, de poursuites et de sommation, ainsi que les intérêts moratoires. F. ________ a formé opposition. B. Par écriture du 19 avril 2001, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes a saisi la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en assignant F.________ en paiement du montant de 135'042 fr. 15, sous réserve des acomptes versés après le 16 février 2001 selon un plan de paiement du 26 novembre 1999. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, entré en fonction le 1er août 2003, a repris les compétences exercées jusque-là par la Commission de recours. Dans ses déterminations du 27 novembre 2003, la caisse a réduit sa demande à 97'729 fr. 05, compte tenu du dividende de 9'480 fr. 10 versé par l'Office des faillites et des acomptes s'élevant au total à 28'523 fr. 90 versés par S.________ et C.________. Statuant le 31 mars 2004, la 4ème Chambre du Tribunal cantonal des assurances sociales a admis l'action en réparation jusqu'à concurrence du montant de 97'729 fr. 05. C. F.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, en demandant, sous suite de frais et dépens, qu'il soit constaté que celui-ci est entaché de nullité, motif pris que le Tribunal cantonal des assurances sociales est dépourvu de base constitutionnelle et qu'il a statué dans une composition irrégulière. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement attaqué, l'action de la caisse devant être rejetée. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève s'est déterminé sur sa compétence dans des observations du 15 juin 2004, auxquelles s'en remet la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes. Celle-ci maintient sa position en ce qui concerne le bien-fondé de l'action en réparation du dommage. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. 1.1 A l'appui de ses conclusions tendant à la constatation que le jugement attaqué est entaché de nullité, le recourant se réfère à un arrêt (entré en force) du Tribunal administratif de la République et canton de Genève du 30 mars 2004 en la cause D. (cf. Plädoyer 3/04 p. 49), dans lequel cette autorité judiciaire a constaté l'inconstitutionnalité du Tribunal cantonal des assurances sociales. Invoquant une violation des art. 6 § 1 CEDH et 30 Cst., celui-ci fait valoir que la 4ème Chambre du Tribunal cantonal des assurances sociales, composée de trois juges, a statué sans le concours de juges assesseurs et donc dans une composition irrégulière, le rôle des assesseurs étant déterminant pour assurer un fonctionnement en toute impartialité et en toute indépendance du tribunal, ainsi que la crédibilité même de la juridiction. 1.2 Par arrêt du 1er juillet 2004, le Tribunal fédéral a jugé que l'existence du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève trouve son fondement directement dans le droit fédéral, soit l'art. 57 LPGA, à teneur duquel chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Le Tribunal fédéral en a déduit qu'une base constitutionnelle cantonale expresse n'était pas nécessaire pour la création de cette juridiction de recours (ATF 130 I 230-231 consid. 2.4 à 2.6). Quant à la solution consistant à rendre des arrêts par trois juges régulièrement élus, à teneur de la loi cantonale du 13 février 2004, dans l'attente de l'élection des juges assesseurs par le peuple, le Tribunal fédéral a jugé qu'elle était la plus rationnelle et conforme de surcroît au droit fédéral (ATF 130 I 233 consid. 3.4). La Cour de céans fait siens les considérants du Tribunal fédéral et y renvoie (arrêts D. du 24 septembre 2004 [I 325/04] et G. du 20 septembre 2004 [I 220/04]). On rappellera aussi que la compétence de l'autorité cantonale de recours, au sens de l'art. 85 al. 1 LAVS, pour connaître des actions en réparation du dommage, au sens de l'art. 52 LAVS, découle directement du droit fédéral (art. 81 al. 3 RAVS) et ne nécessite aucune disposition cantonale attributive de ce contentieux (ATF 129 V 199 consid. 4.2). En sa qualité de successeur de l'ancienne Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, le Tribunal cantonal des assurances sociales était donc compétent pour statuer sur la demande du 19 avril 2001 (arrêt E. du 10 novembre 2004 [H 82/04]). Le grief soulevé se révèle dès lors infondé. 2. 2.1 Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée, au sens de l'art. 52 LAVS, résultant du non-paiement par la société X.________ SA de cotisations paritaires. 2.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, conformément au principe général de droit transitoire, selon lequel - même en cas de changement des bases légales - les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références; cf. aussi ATF 130 V 329). 4. 4.1 En vertu de l'art. 52 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b). 4.2 Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). 5. Il est constant que le recourant, en tant qu'administrateur unique de la société X.________ SA, avait indiscutablement qualité d'organe typique de la société anonyme. 5.1 Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (supra, consid. 2.2), que la société X.________ SA connaissait des difficultés de trésorerie importantes depuis 1996, qui l'empêchaient de s'acquitter des cotisations sociales à temps, que l'intimée avait dû entamer de nombreuses poursuites à l'encontre de la société et la menacer de dénoncer les faits au procureur, et que les cotisations de décembre 1997, de quelque six mois en 1998 et celles d'avril 1999 n'avaient jamais été payées. Se fondant sur ces faits, le tribunal cantonal des assurances a nié que le recourant ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. Il a considéré qu'en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui, ce dernier aurait dû se rendre compte que la société X.________ SA souffrait d'un manque de liquidités chronique, que les cotisations arriérées avaient fait l'objet de nombreuses poursuites et que, dans ces conditions, l'hypothèse que la banque accorderait un prêt apparaissait plus qu'aléatoire. Le recourant aurait dû être d'autant plus attentif au paiement des charges sociales que les nombreux plans de paiement accordés par la caisse avaient dû être annulés, les conditions du sursis n'étant plus respectées. Les mesures envisagées, telle que la reprise de la société par un groupe français, se sont révélées tardives et infructueuses. Le recourant a négocié la vente de contrats de service peu avant la faillite; il a toutefois donné la priorité au paiement des créances de salaires, au détriment de l'AVS. Enfin, celui-ci ne saurait se prévaloir du paiement d'acomptes mensuels par les anciens actionnaires de la société pour se disculper. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, les premiers juges ont retenu que le recourant avait manqué à son devoir de diligence et qu'il avait ainsi commis une négligence grave, au sens de l'art. 52 LAVS, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage causé à la caisse en raison du non-paiement des cotisations dues. 5.2 Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral par un excès et un abus de son pouvoir d'appréciation. Selon lui, l'ensemble des pièces au dossier établissent qu'il avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. D'emblée, on relèvera toutefois que parmi les motifs d'exculpation que celui-ci invoque, le fait qu'il a pu s'acquitter d'une partie de la dette de cotisations n'en est pas un. En effet, il suffirait alors qu'une entreprise ayant accumulé des arriérés de cotisations importants durant une longue période rembourse une partie de sa dette pour que ses dirigeants ne puissent, pour ce seul motif, être inquiétés par l'administration de l'AVS. L'art. 52 LAVS deviendrait ainsi lettre morte (arrêt E. du 10 novembre 2004, cité supra sous consid. 1.2). 5.3 Il est établi que la société X.________ SA connaissait des problèmes de trésorerie importants depuis 1996, qui l'empêchaient de s'acquitter des cotisations sociales à temps, et que l'intimée avait dû menacer la société de dénoncer les faits au procureur. Ces faits, constatés par les premiers juges, lient la Cour de céans. S'agissant des difficultés de trésorerie importantes, celles-ci ressortent des comptes de pertes et profits et des bilans comparés de la société X.________ SA au 31 décembre 1995, 1996, 1997 et 1998. Les retards dans le paiement des cotisations sociales résultent de duplicata des décisions de taxation et des sommations légales, dont le détail figure dans le relevé de compte de l'intimée au 16 février 2001. Quant aux menaces de dénonciation à l'autorité pénale, elles datent des 26 janvier 1998, 22 décembre 1998 et 25 janvier 1999. 5.3.1 Le recourant conteste que la société X.________ SA ait souffert d'un manque de liquidités chronique. Il fait valoir qu'entre 1995 et 1997, les comptes de la société s'étaient nettement améliorés et que les bénéfices réalisés pendant cette période avaient permis de résorber une partie des dettes subies en 1994 lors de la fermeture d'une succursale. D'après lui, ce n'est que depuis le mois de mai 1999, lors de l'établissement des comptes annuels pour 1998, qu'il est apparu que la société était en situation de défaut de paiement. Le manque de moyens financiers ne remonterait donc pas aux années précédentes et l'on ne saurait en déduire l'indice d'un comportement négligent. 5.3.2 Il est avéré, toutefois, que la société X.________ SA souffrait d'un manque de liquidités chronique. En effet, elle a continué de présenter un déficit au bilan. Celui-ci était de 138'449 fr. au 31 décembre 1995. Il s'est élevé à 81'230 fr. au 31 décembre 1996, 49'682 fr. au 31 décembre 1997, 180'200 fr. au 31 décembre 1998 et 239'190 fr. au 31 mai 1999. Or, entre décembre 1995 et juillet 1999, les retards dans le paiement des cotisations sociales n'ont fait que se répéter, obligeant ainsi la caisse à réclamer des intérêts moratoires et à présenter des réquisitions de poursuite, ainsi que cela ressort du relevé de compte de l'intimée au 16 février 2001. Jusqu'à octobre 1997, les arrangements passés entre la caisse et la société X.________ SA relatifs au paiement des cotisations arriérées ont été honorés par la société. En ce qui concerne les arriérés de cotisations à partir de novembre 1997, les plans de paiement qui ont suivi ne sont pas un simple renouvellement d'arrangements. A la suite de la menace de dénonciation à l'autorité pénale du 26 janvier 1998, la société X.________ SA a requis un sursis au paiement des cotisations paritaires arriérées de novembre et décembre 1997, que l'intimée lui a accordé le 31 mars 1998, selon un plan d'amortissement de la somme de 71'878 fr. 95 due à ce titre qui prévoyait le versement d'acomptes mensuels de 5'000 fr. dès le 30 avril 1998. la société X.________ SA a versé des acomptes jusqu'à concurrence de 40'000 fr. entre le 11 mai et le 30 novembre 1998. La société n'ayant pas poursuivi le versement des acomptes, en violation de l'arrangement conclu avec la caisse, celui-ci a été annulé le 9 décembre 1998. Derechef, la caisse a menacé la société X.________ SA le 22 décembre 1998 de dénoncer les faits au Procureur général de la République et canton de Genève. Elle a renouvelé sa menace le 25 janvier 1999, à l'encontre du recourant et des deux directeurs de la société. Sur requête de la société X.________ SA, l'intimée a rendu le 7 avril 1999 une décision d'octroi d'un sursis au paiement des cotisations paritaires arriérées de décembre 1997, mai, juillet et septembre à décembre 1998, d'un montant total de 177'314 fr. 35, dont à déduire un premier versement de 12'873 fr. 90. Le plan d'amortissement de la somme de 164'440 fr. 45 (177'314 fr. 35 - 12'873 fr. 90) prévoyait le versement d'acomptes mensuels de 7'500 fr. à partir du 30 avril 1999. La société a versé un acompte de 7'500 fr. le 3 mai 1999. Cet arrangement entre la caisse et la société X.________ SA a été annulé le 7 juillet 1999, faute d'avoir été respecté par la société. En définitive, à partir du moment où les cotisations dues pour décembre 1997 n'ont plus été payées, X.________ SA n'avait aucune raison sérieuse et objective de penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations arriérées dans un délai raisonnable. En effet, la société n'a fait qu'accumuler depuis lors des arriérés de cotisations importants jusqu'à l'ouverture de la faillite, le 6 août 1999. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, le manque de moyens financiers n'est pas apparu en mai 1999, soit lors de l'établissement des comptes annuels pour 1998. Déjà, au cours de l'année 1998, le recourant aurait dû se rendre compte que la société X.________ SA était surendettée. A la différence de la situation dans laquelle se trouvait la société lors de l'arrangement de paiement du 3 octobre 1997 relatif aux cotisations dues pour les mois de mai et juin 1997 (y compris les intérêts moratoires), que celle-ci a honoré le 15 octobre 1997, la situation financière n'était plus la même en 1998. En effet, le règlement des cotisations dues pour novembre et décembre 1997 a nécessité un plan de paiement, établi par l'intimée le 31 mars 1998. Or, sur la somme due de 71'878 fr. 95, la société X.________ SA s'est acquittée de 40'000 fr., le dernier acompte versé par elle à ce titre remontant au 30 novembre 1998. La cessation par la société du versement des acomptes encore dus a entraîné l'annulation de l'arrangement, en date du 9 décembre 1998. Dès lors, le recourant aurait dû mettre en oeuvre en temps utile un plan de sauvetage (sur ce point, cf. Jean-Maurice Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, in : SVZ 59 [1991] p. 165, note n° 18), ce qu'il n'a pas fait. Ni l'octroi par l'intimée d'un nouveau sursis au paiement le 7 avril 1999, ni la présentation, décidée par la société X.________ SA lors de son assemblée générale du 2 juin 1999, d'une demande d'allongement de sa ligne de crédit auprès de la banque ne constituent un motif d'exculpation. En retenant que le recourant avait manqué à son devoir de diligence et qu'il avait commis ainsi une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage subi par l'intimée en raison du non-paiement des cotisations dues, les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral. 5.4 Les premiers juges ont admis l'action en réparation du dommage jusqu'à concurrence du montant de 97'729 fr. 05. Ce montant n'est pas contesté par le recourant. On peut se référer sur ce point au décompte de l'intimée dans ses déterminations du 27 novembre 2003. 6. Vu la nature du litige, la procédure est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Vu le sort de la cause, il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a effectuée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 24 mars 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: