Sozialrechtliche Abteilungen H 84/2004
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H 84/04 Arrêt du 23 février 2005 IIe Chambre MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffier : M. Wagner Caisse de compensation de la fédération des artisans et commerçants, chemin Rieu 18, 1211 Genève 17, recourante, contre R.________, intimé Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 6 avril 2004) Faits: A. R. ________, né en 1952, a exploité du 1er août 1999 au 31 octobre 2001 la boulangerie-pâtisserie-confiserie X.________. A ce titre, il était assuré en qualité de personne exerçant une activité indépendante à la Caisse de compensation AVS-AI-APG de la Fédération des artisans et commerçants (FACO), à Genève. Selon les bilans et comptes d'exploitation de la boulangerie, R.________ a réalisé un bénéfice de 72'084 fr. 08 pendant le premier exercice social (période du 1er août 1999 au 31 juillet 2000), un bénéfice de 45'866 fr. 19 pendant le deuxième exercice social (période du 1er août 2000 au 31 juillet 2001) et un bénéfice de 6'990 fr. 07 pendant le troisième exercice social (période du 1er août 2001 au 31 octobre 2001). Sur cette base, la caisse a rendu le 8 avril 2002 quatre décisions provisoires en ce qui concerne les cotisations AVS/AI/APG dues par R.________ pour 1999, 2000 et 2001. Dans une décision concernant la période du 1er août au 31 décembre 1999, elle a estimé le revenu net de celui-ci à 72'084 fr. et fixé à 570 fr. par mois les cotisations personnelles dues pendant cette période. Dans une autre décision concernant l'année 2000, elle a estimé le revenu net de l'assuré à 70'894 fr. et fixé à 6'726 fr. les cotisations personnelles dues pour cette année-là. Dans deux autres décisions concernant les périodes du 1er janvier au 30 juin 2001 et du 1er juillet au 31 octobre 2001, elle a estimé le revenu net de R.________ à 52'856 fr. (45'866 fr. 6'990 fr.) et fixé à 418 fr. par mois les cotisations personnelles dues pendant ces périodes. Le 30 avril 2002, R.________ a contesté auprès de la caisse le calcul des cotisations dues pour 2000 et 2001. Il lui reprochait d'avoir reconduit pour l'année 2000 le résultat du premier exercice et d'avoir cumulé pour l'année 2001 des résultats qui couvraient une période de quinze mois, ce qui avait amené la caisse à un cumul de 197'024 fr. alors que le total du revenu réalisé était en réalité de 124'940 fr. (72'084 fr. 08 + 45'866 fr. 19 6'990 fr. 07). Invoquant une perte de 60'000 fr. lors de la remise de son commerce, il demandait qu'elle soit portée en déduction du revenu soumis à cotisations. Dans une communication du 6 mai 2002, la caisse a avisé R.________ que les décisions de cotisations pour 1999 et 2000 avaient été établies conformément aux directives applicables jusqu'au 31 décembre 2000, qui prévoyaient d'annualiser le revenu, et que les cotisations avaient été calculées au prorata des mois concernés. En revanche, en ce qui concerne les décisions de cotisations pour 2001, elles devaient être corrigées, dans la mesure où les cotisations auraient dû être perçues sur un revenu qui était de 33'745 fr. sur une période de 10 mois. La caisse refusait toutefois de porter en déduction du revenu 2001 la perte invoquée de 60'000 fr., étant donné qu'il s'agissait d'une perte au bilan et non d'une perte d'exploitation. Dans deux décisions provisoires du 7 mai 2002, rendues en lieu et place des décisions du 8 avril 2002 relatives aux cotisations pour 2001, elle a estimé le revenu net de R.________ à 33'745 fr. et fixé à 2'257 fr. 20 (1'128 fr. 60 + 1'128 fr. 60) les cotisations AVS/AI/APG dues par celui-ci pour l'année 2001. B. Par lettre du 3 mai 2002, R.________ a formé recours contre les quatre décisions du 8 avril 2002 devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que les cotisations dues pour 1999, 2000 et 2001 soient calculées sur la base d'un revenu annuel moyen de 28'862 fr. Dans sa réponse du 15 mai 2002, la caisse a produit les deux décisions provisoires du 7 mai 2002 fixant les cotisations dues par R.________ pour l'année 2001. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, entré en fonction le 1er août 2003, a repris les compétences exercées jusque-là par la Commission de recours. Par jugement du 6 avril 2004, la 6ème Chambre du tribunal, admettant partiellement le recours (ch. 2 du dispositif), a constaté que les cotisations personnelles pour l'année 2001 s'élevaient à 1'881 fr. 30 (ch. 3 du dispositif), tout en confirmant pour le surplus les décisions de la caisse du 7 mai 2002 (ch. 4 du dispositif). Elle a également confirmé les décisions de la caisse du 8 avril 2002 concernant les cotisations personnelles afférentes aux années 1999 et 2000 (ch. 5 du dispositif). Elle a condamné la caisse à verser à R.________ une indemnité de dépens de 500 fr. (ch. 6 du dispositif). C. La Caisse de compensation AVS-AI-APG de la Fédération des artisans et commerçants interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. R. ________ n'a pas répondu au recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige a trait au calcul des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par l'intimé pour l'année 2001. 2. Les décisions litigieuses n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. 3.1 Selon l'art. 22 RAVS (teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2001), les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L'année de cotisation correspond à l'année civile (al. 1). Le revenu de l'année de cotisation se détermine sur la base du résultat des exercices commerciaux clos au cours de cette année (al. 3). 3.2 Dans son commentaire des modifications du RAVS au 1er janvier 2001 (VSI 2000 p. 113 s.), l'OFAS indique que l'art. 22 al. 3 RAVS règle aussi les cas dans lesquels l'exercice commercial diffère de l'année civile. Pour de tels cas, la 1ère phrase reprend la règle correspondante de l'impôt fédéral direct (cf. art. 210 al. 2 LIFD) : le résultat de l'exercice commercial clos au cours de l'année de cotisation est déterminant. L'utilisation du pluriel (« exercices commerciaux ») permet de tenir compte des cas exceptionnels où deux ou plusieurs clôtures d'exercice tombent dans une même année de cotisation. Ceci peut notamment se produire pendant l'année de la cessation d'activité, lorsque la clôture ordinaire intervient en avril et la dernière en décembre. 3.3 L'année civile compte comme année de cotisation et ainsi comme année de calcul et le revenu soumis à cotisation se détermine sur la base du résultat des exercices commerciaux clos au cours de cette année (art. 22 al. 1 et al. 3 RAVS; voir art. 209 al. 2 et 210 al. 1 et 2 LIFD). Il s'agit là du cas normal. Le Conseil fédéral n'a cependant pas réglé le cas où l'obligation de cotiser n'existe que pendant une partie de la période de cotisation, par exemple en cas de cessation d'activité en cours d'année civile, en cas de changement de la date de clôture de l'exercice ou en cas de transformation d'une raison individuelle ou d'une société de personnes en une société anonyme en cours d'année civile. Selon l'idée de base du calcul postnumerando (fixation des cotisations sur la base de la situation effective actuelle), les cotisations personnelles doivent toutefois être prélevées sur le revenu acquis pendant la période concernée (de moins de douze mois), règle prévue expressément à l'art. 209 al. 3 première phrase LIFD pour l'impôt fédéral direct des personnes physiques (VSI 2003 p. 70 consid. 4b et la référence au commentaire précité de l'OFAS). Il n'y a donc pas de conversion des revenus sur douze mois. 4. 4.1 Dans le cas particulier, la clôture du deuxième exercice social remonte au 31 juillet 2001 et celle du troisième exercice social au 31 octobre 2001, date de la cessation de l'exploitation. Selon l'idée de base du calcul postnumerando, il y a lieu de fixer les cotisations sur la base de la situation effective actuelle. Ainsi, les cotisations personnelles dues par l'intimé doivent être prélevées sur le revenu acquis pendant la période concernée, soit le revenu d'indépendant réalisé entre le 1er janvier 2001 et le 31 octobre 2001. Aussi est-ce à juste titre que la recourante, dans les décisions provisoires du 7 mai 2002, a réparti le bénéfice de 45'866 fr. 19 en proportion de la durée du deuxième exercice, à raison de sept mois en ce qui concerne 2001 ([45'866 fr. 19 : 12] x 7). Compte tenu du bénéfice de 6'990 fr. 07 réalisé jusqu'à la clôture du troisième exercice, le revenu d'indépendant réalisé entre le 1er janvier 2001 et le 31 octobre 2001 s'élève à 33'745 fr. ([45'866 fr. 19 : 12] x 7 + 6'990 fr. 07). Ce montant étant arrondi au multiple de 100 fr. immédiatement inférieur, cela donne un revenu net déterminant de 33'700 fr. 4.2 Reste à examiner le calcul des cotisations AVS/AI/APG dues par l'intimé. Compte tenu d'un revenu net déterminant de 33'700 fr., le taux applicable en 2001 était de 6,699 % (soit un taux de la cotisation AVS de 5,5 % [art. 21 al. 1 aRAVS], un taux de la cotisation AI de 0,987 % [art. 1bis al. 1 aRAI] et un taux de la cotisation APG de 0,212 % [art. 23a al. 1 aRAPG]). Prélevées au taux de 6,699 %, les cotisations AVS/AI/APG dues par l'intimé sur le revenu net déterminant de 33'700 fr. s'élèvent à 2'257 fr. 50. Dans les décisions provisoires du 7 mai 2002, la recourante a divisé par la moitié le montant des cotisations dues, de sorte que les cotisations perçues s'élèvent au total à 2'257 fr. 20 (1'128 fr. 60 + 1'128 fr. 60). C'est à tort que les premiers juges ont entendu calculer les cotisations litigieuses au prorata de la période du 1er janvier au 31 octobre 2001, ce qui les a conduit à fixer le montant des cotisations dues à 1'881 fr. 30 ([2'257 fr. 50 : 12] x 10). En effet, cette question ne se pose pas. Conformément à l'idée de base du calcul postnumerando, le revenu soumis à cotisation est le revenu effectif de 33'745 fr. acquis pendant la période du 1er janvier 2001 au 31 octobre 2001, sans qu'il y ait lieu de procéder à une conversion en revenu annuel. La question du calcul des cotisations au prorata de la période correspondante ne se poserait que si le revenu avait été annualisé. 5. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis en ce sens que les chiffres 2, 3 et 6 du dispositif du jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, du 6 avril 2004, sont annulés. 2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé. 3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 600 fr., lui est restituée. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 23 février 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: