Sozialrechtliche Abteilungen H 225/2004
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H 225/04 Arrêt du 29 novembre 2005 IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ferrari, Président, Widmer et Ursprung. Greffière : Mme Berset 1. A.________, 2. B.________, recourants, tous les 2 représentés par Me Armelle Seigneur, avocate, rue du Général-Dufour 11, 1204 Genève, contre Caisse de compensation AVS/AI/APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie, avenue d'Ouchy 47, 1006 Lausanne, intimée, Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, Givisiez (Jugement du 7 octobre 2004) Faits: A. Inscrite au Registre du commerce le 19 mai 2000, la société X.________ SA avait pour but la conception et commercialisation de produits, de services et matériel informatiques. Le 21 juillet 2000, elle a pris le nom de Y.________ SA et modifié quelque peu la formulation de son but (conception et commercialisation de logiciels de e-business). La société était affiliée à la Caisse de compensation AVS-AI-APG de la Chambre vaudoise du commerce et de l'industrie (ci-après : la caisse). Son conseil d'administration était formé de B.________, administrateur-président, C.________, administrateur-secrétaire, D.________ et, A.________, membres ainsi que de E.________, membre dès le 13 juin 2001. Tous disposaient de la signature collective à deux. La faillite de la société a été prononcée le 3 décembre 2001. Le 9 mai 2003, la caisse a notifié aux cinq membres du conseil d'administration une décision en réparation du dommage, par laquelle elle leur réclamait le paiement de 60'605 fr. 50, correspondant aux cotisations paritaires fédérales AVS/AI/APG/AC impayées pour 2001, ainsi qu'au solde des cotisations d'allocations familiales, frais administratifs et de poursuite inclus. L'opposition conjointe de B.________, A.________ et E.________, a été rejetée par décision du 2 juillet 2003. B. Saisi d'un recours des trois intéressés, le Tribunal administratif du canton de Fribourg l'a admis partiellement par jugement du 7 octobre 2004 et considéré que B.________, A.________ et E.________ étaient solidairement responsables du dommage de la caisse jusqu'à concurrence de 48'325 fr. 15. Elle a déduit du montant réclamé par la caisse les allocation familiales de droit cantonal (12'280 fr. 35). C. B.________ et A.________ interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils requièrent l'annulation, sous suite de dépens. Ils concluent, principalement à ce qu'ils soient libérés de toute responsabilité à l'égard de la caisse. A titre subsidiaire, ils demandent que le créance en réparation du dommage soit réduite. La caisse conclut au rejet du recours, tout en confirmant que le montant du dommage s'élève à 48'325 fr. 15. E.________, invité à répondre au recours en qualité d'intéressé, et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. 1.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). 1.2 Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes à l'année 2001. La juridiction cantonale a exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables en matière de responsabilité de l'employeur et de connaissance du dommage, au sens des anciens art. 52 LAVS et 82 RAVS, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants. 2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans, que B.________ et A.________ n'ont jamais pris de renseignements sur le paiement des cotisations aux assurances sociales ni donné des instructions ou procédé à des contrôles à cet égard. Or, le décompte final de l'année 2000 mettait en évidence un important décalage entre la masse salariale forfaitaire (300'666 fr.) et celle de la déclaration nominative annuelle (675'214 fr), laissant augurer une facture sociale finale de plus de 55'000 fr. Une telle situation les obligeait à réagir et à prendre immédiatement les mesures indispensables qui s'imposaient à titre préventif, ce quand bien même la direction financière avait été valablement déléguée à C.________. En particulier, la petite taille de la société (24 employés) était propice à un tel contrôle. Par ailleurs, les irrégularités commises par C.________ et D.________ n'étaient pas de nature à rompre le lien de causalité. En effet d'une part, les montants en cause n'étaient pas suffisamment importants et, d'autre part, la société souffrait d'ores et déjà de difficultés financières à l'époque des faits. Les premiers juges ont retenu, en définitive, que les intéressés avaient manqué à leur devoir de surveillance (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). 4. Les recourants font grief à la juridiction cantonale d'avoir admis leur responsabilité pour le dommage causé à la caisse, bien qu'on ne puisse pas leur reprocher une violation intentionnelle ou par négligence grave des obligations légales incombant à l'employeur. Ils font valoir qu'en vertu du règlement interne de la société, l'exécution des attributions administratives et financières, ainsi que la responsabilité des ressources humaines incombaient à C.________, tandis qu'ils étaient chargés respectivement de représenter les nouveaux actionnaires (B.________) et de prodiguer des conseils juridiques (A.________). Ils font valoir que C.________ et D.________ ont profité de leur double fonction d'administrateur et directeur pour s'accorder des avantages particuliers (augmentation de salaires et prise en charge de frais personnels). Ils allèguent n'avoir pas pu se rendre compte des irrégularités commises par C.________, dès lors que celle-ci ne fournissait pas des rapports détaillés. Ils estiment que les agissements de la directrice financière sont de nature à rompre le lien de causalité avec le dommage. En bref, ils reprochent à la juridiction cantonale d'avoir élargi de façon exagérée la notion de la cura in custodiendo et de leur avoir imputé à tort une faute grave. 5. 5.1 Ce point de vue est mal fondé. Selon la jurisprudence, même s'il est écarté de la gestion de la société anonyme, un membre du conseil d'administration reste tenu de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, afin que l'activité de la société se déroule conformément à la loi. La violation de ce devoir de surveillance constitue une négligence grave entraînant l'obligation de réparer le dommage subi par la caisse (RCC 1989 p. 115 s. consid. 4). Il en va de même lorsque, en raison de la répartition interne des fonctions administratives, il incombe en premier lieu à certains administrateurs de veiller au paiement des cotisations. Les autres administrateurs n'en sont pas moins tenus de s'enquérir de la situation et de prendre les mesures nécessaires en cas de retard dans le paiement des cotisations (ATF 109 V 88 s. consid. 6). 5.2 En l'espèce, il est constant que les recourants n'ont pas cherché à s'informer sur le point de savoir si la société s'acquittait effectivement des cotisations, laissant à C.________ toute latitude de veiller à ce que les paiements soient effectués conformément à la loi. En particulier, en sa qualité d'avocat et de conseiller juridique de la société, A.________ aurait dû faire montre, dès la production du décompte de l'année 2000, d'une prudence particulière en exigeant des rapports détaillés de la directrice financière et en prenant contact directement avec la caisse le cas échéant. Il lui incombait également de rendre ses collègues attentifs à la sévérité de la réglementation en matière de responsabilité des administrateurs pour le paiement des cotisations sociales. Or, il a laissé perdurer ces problèmes de trésorerie jusqu'à la réunion du conseil d'administration du 29 octobre 2001, date à laquelle il a recommandé de mettre la société en liquidation. Cette passivité a engendré des lacunes de cotisations pour l'année 2001 qui auraient pu être évitées si les intéressés avaient immédiatement remédié à la situation. Par ailleurs, ce manquement au devoir de surveillance ne saurait être apprécié différemment, du moment que l'on n'est pas en présence d'une grande entreprise dans laquelle les possibilités de chaque membre du conseil d'administration de contrôler la gestion sont limitées (cf. ATF 108 V 203 consid. 3a; RCC 1989 p. 116 consid. 4 et les références). Aussi, doit-on considérer qu'en violant le devoir qui lui incombait en leur qualité de membres du conseil d'administration, les recourants ont commis une négligence grave entraînant l'obligation de réparer le dommage subi par la caisse. 6. Dans un deuxième moyen, les recourants soutiennent que l'appréciation des premiers juges vide de son sens aussi bien le règlement d'organisation que l'art. 716a CO et qu'elle a pour effet de faire rentrer la perception des contributions paritaires dans le catalogue des attributions inaliénables de l'art. 716a CO, violant par là-même cette disposition au contenu exhaustif. Plus généralement, ils considèrent que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sociales relative à l'art. 52 LAVS est particulièrement choquante en ce qu'elle transforme quasiment une responsabilité pour négligence grave (en application du texte clair de la norme) en une responsabilité objective. Les recourants sollicitent donc un changement de la jurisprudence constante de la Cour de céans en matière de responsabilité des administrateurs pour le paiement des cotisations sociales (cf. consid. 2a du jugement entrepris, ainsi que consid. 1.2 et 5.2. supra). Or, pour qu'un revirement de jurisprudence soit compatible avec le principe de l'égalité de traitement que l'art. 8 al. 1 Cst. a repris de l'art. 4 al. 1 aCst. sans en modifier la portée matérielle, il faut qu'il repose sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur, un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques. Les motifs doivent être d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne. Si elle se révèle erronée ou que son application a conduit à des abus répétés, elle ne saurait être maintenue (ATF 127 V 273 consid. 4a, 355 consid. 3a et les références). En l'occurrence, la jurisprudence incriminée résulte d'une interprétation attentive de la loi et prend en considération le but et le sens de la disposition concernée. Les recourants se limitent pour leur part à exposer leur propre interprétation du texte légal en fondant tout leur raisonnement sur des dispositions de droit civil, si bien qu'on ne voit pas en quoi elle pourrait justifier le changement de cette jurisprudence bien établie. Ces considérations s'appliquent mutatis mutandis aux critiques émises par une partie de la doctrine à propos de cette jurisprudence. Il n'y a dès lors aucune raison de s'en écarter. 7. Dans un troisième moyen, les recourants sollicitent une réduction du montant du dommage en application de l'art. 43 CO. L'art. 759 al. 1 CO autorise une limitation de la responsabilité de l'administrateur en ce sens que le montant du dommage auquel un administrateur est condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (solidarité différenciée; ATF 122 III 325 consid. 7b); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (art. 43 al. 1 CO) qui peut être invoquée (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2ème édition, p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht § 36, notes 99 ss; Tercier, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme in: La responsabilité des administrateurs, Zürich 1994, p. 73 et 74). La jurisprudence précise toutefois clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. Cette éventualité ne peut donc concerner qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité (ATF 112 II 144 consid. 4a et les références citées; à propos plus précisément de l'art. 759 al. 1 CO : arrêts du Tribunal fédéral du 31 décembre 1998 en la cause K. [4C.256/1997], consid. 5a et du 3 mars 1998 en la cause S. [4C.506/1996], consid. 8 non publié in SJ 1999 I 228). Or, la responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle ou une négligence grave, raison pour laquelle l'art. 759 al. 1 CO (applicable dans les limites de l'art. 43 al. 1 CO) ne saurait trouver application dans ce contexte (VSI 1996 p. 306). Le moyen soulevé n'est dès lors pas fondé. 8. Quant au montant du dommage (48'325 fr. 15), il n'est ni contesté, ni sujet à discussion. Il représente les cotisations d'assurances sociales AVS/AI/APG/AC non payées par la société en 2001. Sur le vu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 9. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario), et l'émolument judiciaire doit être calculé en fonction de la valeur litigieuse (art. 153a OJ), in casu 48'325 fr. Les recourants qui succombent, supportent les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ), de même qu'ils n'ont pas droit à une indemnité de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 3'500 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux et sont couverts par les avances de frais qu'ils ont versées. La différence, d'un montant de 3'500 fr., leur est restituée par égales parts. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 novembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: