Sozialrechtliche Abteilungen H 210/2004
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H 210/04 Arrêt du 27 décembre 2005 IVe Chambre MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Ursprung. Greffier : M. Métral Société X.________ SA, en liquidation, recourante, agissant par E.________, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chêne 54, 1208 Genève, intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 16 septembre 2004) Faits: A. La société X.________ SA, aujourd'hui en liquidation, est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 10 mai 1993. Elle a pour but la gestion de patrimoine sous forme d'opérations sur le marché des devises. Elle est affiliée à la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse). Par lettre du 29 avril 1998, la caisse a demandé à la société X.________ SA de lui communiquer les noms et adresses des bénéficiaires de commissions ressortant des comptes 6000, 6001 et 6010 de la société, pour les années 1994 à 1997. La caisse précisait qu'à défaut de fournir ces informations, la société X.________ SA courait le risque que les commissions versées soient considérées comme des salaires sur lesquels elle aurait dû prélever des cotisations aux assurances sociales. La société X.________ SA n'a répondu que de manière incomplète à cette demande. Le 25 janvier 1999, la caisse a opéré un contrôle des salaires versés par la société X.________ SA pour les années 1994 à 1997. Selon le rapport de contrôle établi le 25 janvier 1999, plusieurs versements, pour un montant total de 1'094'104 fr. 55, n'avaient pas été déclarés. Ils comprenaient des salaires et commissions versés à K.________ (à l'époque administrateur de la société), G.________, V.________, B.________, R.________, C.________, H.________, U.________, N.________, J.________, L.________, A.________, D.________, T.________, I.________, ainsi qu'à divers inconnus. En se fondant sur ce rapport, la caisse a réclamé à la société X.________ SA, par décision du 19 février 1999, le paiement d'un montant de 147'501 fr. 75 à titre de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants, à l'assurance-invalidité et à l'assurance-chômage, ainsi que d'intérêts moratoires courant jusqu'au 31 décembre 1998. B. La société X.________ SA a déféré la cause à la Commission cantonale de recours en matière AVS/AI du canton de Genève (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales). Elle demandait, à titre principal, l'annulation de la décision du 19 février 1999 de la caisse, et à titre subsidiaire, l'annulation de cette décision dans la mesure où les cotisations réclamées étaient calculées sur un montant supérieur à 130'776 fr. 30, sous suite de dépens. La société X.________ SA soutenait que le montant de 1'094'104 fr. 55 pris en considération par la caisse pour calculer les cotisations exigées correspondait en réalité au remboursement de frais encourus par K.________ pour la gestion de la société, d'une part, et à des commissions de courtage versées à titre de rémunération d'une activité indépendante, d'autre part. Certains bénéficiaires étaient, par ailleurs, domiciliés en France et/ou avaient déjà atteint l'âge de la retraite lorsqu'ils avaient perçu leurs commissions. La société ne possédait pas de liste des divers inconnus mentionnés par la caisse dans la décision litigieuse et reconnaissait, dans ce contexte, qu'un montant total de 130'776 fr. 30 (et non de 497'739 fr. 55, comme l'avait admis la caisse), pouvait en principe faire l'objet d'une décision de cotisation. La caisse ne pouvait toutefois plus lui réclamer ces cotisations sans violer les règles de la bonne foi. Elle l'avait en effet dissuadée de prélever des cotisations sur les commissions versées aux intermédiaires, en lui remboursant, en mars 1995, un montant de 8'574 fr. 85 qui avait précisément été payé à ce titre. La juridiction cantonale a invité H.________, T.________, U.________, K.________, R.________, V.________, I.________, G.________, C.________ et N.________ à participer à la procédure. Les cinq premiers nommés ont chacun déposé une détermination. Par jugement du 16 septembre 2004, soit plus de 5 ans après le dépôt du recours, le Tribunal cantonal des assurances sociales a partiellement admis le recours, annulé la décision entreprise, renvoyé la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants et condamné la caisse à verser à la société X.________ SA une indemnité de dépens de 1'000 fr. En substance, il a considéré que les commissions versées à B.________, R.________, U.________, L.________, J.________, T.________, H.________ et D.________, ne constituaient pas des revenus d'activités dépendantes, contrairement à ce qu'avait retenu la caisse. En revanche, les montants inclus dans le calcul de la caisse et versés à K.________, V.________, A.________, N.________, C.________, I.________ ainsi qu'à divers inconnus correspondaient effectivement à des rémunérations d'activités dépendantes; I.________ ayant cependant dépassé l'âge de la retraite à l'époque des faits, il n'y avait lieu de percevoir des cotisations que sur la part de son salaire excédant 16'800 fr. par an. C. La société X.________ SA interjette un recours de droit administratif. En substance, elle conclut à l'annulation du jugement du 16 septembre 2004 du Tribunal cantonal des assurances sociales et de la décision du 19 février 1999 de la caisse, en tant qu'ils portent sur son obligation de verser des cotisations en raison de la rémunération versées entre 1994 et 1997 à N.________, C.________, V.________, I.________ ainsi qu'à divers inconnus. L'intimée conclut au rejet du recours, de même que l'Office fédéral des assurances sociales. Invités à se déterminer sur le recours, en tant que parties intéressées, T.________, K.________, N.________, U.________, H.________, G.________, V.________, R.________, C.________ et I.________ n'ont pas fait usage de la faculté qui leur a été donnée. Considérant en droit: 1. 1.1 La décision litigieuse n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance. Partant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 1.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). A plus forte raison les parties ne peuvent-elles invoquer devant le Tribunal fédéral des assurances des faits nouveaux, qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 121 II 100 consid. 1c, 102 Ib 127). 2. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). 3. B.________, R.________, H.________, U.________, J.________, L.________, D._______ ainsi que T.________, ont chacun conclu avec la société X.________ SA une convention par laquelle la société s'engageait à payer une «commission de courtage» proportionnelle aux commissions brutes réalisées lors de la gestion des fonds des clients présentés par le cocontractant. En se fondant principalement sur les clauses des contrats conclus par les prénommés, les premiers juges ont qualifié d'indépendante leur activité professionnelle en relation avec la société X.________ SA. Il n'y a pas lieu de revenir sur cet aspect du jugement entrepris, non contesté par la recourante. De même n'y a-t-il pas lieu de revenir sur le caractère dépendant de l'activité exercée par A.________, K.________ et G.________, la recourante ne contestant plus, en instance fédérale, sa condamnation à verser des cotisations en raison des montants qu'elle leur a payé, conformément à la décision rendue par la caisse le 19 février 1999. Sur ces différents points, le jugement entrepris n'est pas critiquable. 4. La société X.________ SA conteste le caractère dépendant de l'activité exercée par N.________ et C.________ pendant la période litigieuse. Elle soutient qu'elle était liée à ces deux personnes par des contrats identiques à ceux conclus avec B.________, R.________, H.________, U.________, J.________, L.________, D.________ et T.________, de sorte qu'il n'y aurait pas de motif de qualifier différemment leur activité professionnelle. Cette argumentation repose toutefois sur des faits qui n'ont pas été retenus par les premiers juges, sans que l'on puisse leur reprocher, sur ce point, une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits. En effet, alors que la recourante a expressément contesté, en procédure cantonale, le caractère dépendant de l'activité exercée par B.________, R.________, H.________, U.________, J.________, L.________, D.________ et T.________, en produisant notamment les contrats conclus par ces derniers, elle n'a élevé aucune objection en ce qui concerne N.________ et C.________; elle n'a pas davantage produit leurs contrats pendant la procédure cantonale. Invités à se déterminer, les intéressés n'ont pas contesté le caractère dépendant de leur activité retenu par la caisse. Dans cette mesure, les premiers juges sont partis du principe, à juste titre, que cet aspect de la décision du 19 février 1999 de la caisse n'était plus réellement litigieux et ont admis le caractère dépendant de l'activité exercée par les deux intéressés. Sur ce point également, le jugement entrepris n'est pas critiquable. 5. Les premiers juges ont constaté que selon le contrat conclu avec société société X.________ SA, V.________ disposait d'une place de travail dans les bureaux de la société, qu'il devait y être présent au minimum trois heures par jour - soit le matin entre 8h30 et 12h00, soit l'après-midi entre 14h00 et 1730 -, et qu'il était rémunéré selon un tarif horaire de 28 fr. Contrairement à ce que soutient la recourante, ces constatations de fait démontrent le caractère dépendant de l'activité exercée par V.________, quelle que soit la qualification retenue par les parties au contrat. Dans la mesure où elles portent sur cet aspect du jugement entrepris, les conclusions de la société X.________ SA sont manifestement mal fondées. 6. La recourante conteste que les commissions versées à I.________ aient rémunéré une activité dépendante. Elle allègue, par ailleurs, que ce dernier était domicilié et travaillait exclusivement sur le territoire français, de sorte qu'il n'était pas, quoi qu'il en soit, assujetti au paiement de cotisations sociales en Suisse. 6.1 La Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française, conclue le 3 juillet 1975, prévoit que les travailleurs salariés exerçant leur activité professionnelle sur le territoire de l'un des Etats parties à la convention sont soumis à la législation de cet Etat, même s'ils résident sur le territoire de l'autre Etat ou si leur employeur ou le siège de l'entreprise qui les occupe se trouve sur le territoire de ce dernier Etat (art. 7 al. 1); de même, les travailleurs indépendants qui exercent leur activité professionnelle sur le territoire de l'un des Etats sont soumis à la législation de cet Etat, même s'ils résident sur le territoire de l'autre (art. 7 al. 2). Demeurent réservées certaines exceptions, toutefois sans pertinence dans la présente procédure. Cette convention est applicable en l'espèce, malgré l'entrée en vigueur de l'ALCP le 1er juin 2002, puisque seules sont litigieuses des cotisations pour une période antérieure à cette date (sur l'absence d'effet rétroactif de l'ALCP en ce qui concerne la coordination des régimes de sécurité sociale : cf. ATF 130 V 57, 336 ss consid. 2, 253 consid. 3.8, 128 V 317 consid. 2b et 320 sv. consid. 2e). Selon les anciens art. 1 al. 1 let. b LAVS et 1 LAI (depuis le 1er janvier 2003 : art. 1a al. 1 let. b LAVS et art. 1b LAI), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative sont assurées conformément à la LAVS. En sont toutefois dispensées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la LAVS constituait pour elles un cumul de charges trop lourdes (ancien art. 1 al. 2 let. b LAVS; depuis le 1er janvier 2003: art. 1a al. 2 let. b LAVS). Par ailleurs, selon l'art. 2 al. 1 LACI, le travailleur qui est obligatoirement assuré selon la LAVS et doit payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi, ainsi que celui qui doit payer des cotisations au titre d'employeur en vertu de la LAVS, sont tenus de payer des cotisations de l'assurance-chômage. Les dispositions citées sont applicables dans leur teneur en vigueur au moment où les faits déterminants se sont produits, soit avant le 31 décembre 2002 (ATF 130 V 333 sv. consid. 2.3, 548 sv. consid. 2). 6.2 Les premiers juges ont constaté que I.________ était cofondateur de la société X.________ SA et que son contrat avec la société lui ouvrait droit, dans le cadre de l'apport de clientèle, de la représentation et des relations publiques qu'il effectuait, à une commission de 10 % sur les commissions réalisées par la société X.________ SA pour l'ensemble des fonds qui lui étaient confiés. I.________ ne supportait donc qu'un risque d'entreprise particulièrement faible, puisqu'il était assuré de toucher une rémunération même si ses propres recherches de clientèle restaient vaines, la recourante n'ayant par ailleurs jamais établi qu'il assumait lui-même certaines charges fixes (location de locaux ou engagement de personnel, par exemple). Les relations publiques dont il était chargé, son rôle de cofondateur et sa participation aux bénéfices indiquent qu'il était lié à cette société par un lien étroit, plus proche de celui d'un organe de fait que d'un simple courtier ou agent indépendant, contrairement à ce que soutient la recourante. Dans ce contexte, les premiers juges étaient fondés à considérer que les indices d'une activité dépendante l'emportaient sur ceux d'une activité indépendante. Par ailleurs, vu la nature de cette activité et le fait que la société X.________ SA avait son siège et ses bureaux à Z.________, ils sont partis à juste titre du principe qu'elle était exercée sur le territoire suisse malgré le domicile de I.________ en France voisine, la recourante n'ayant au demeurant jamais allégué le contraire en procédure cantonale. Le recours est donc mal fondé, en tant qu'il porte sur les cotisations mises à la charge de la société X.________ SA en raison de la rémunération versée à I.________. 7. Selon le jugement entrepris, la société X.________ SA a versé des commissions à divers intermédiaires dont elle a refusé de révéler l'identité lorsque la caisse lui en a fait la demande, en 1998. La recourante ne démontre pas que cette constatation serait manifestement inexacte, de sorte qu'il convient de tenir ce fait pour établi. 7.1 Lorsqu'une entreprise qui verse des commissions en vue de conclure certaines affaires refuse toute information sur la ou les personnes des bénéficiaires, il y a un risque de pertes des cotisations dues à ce titre. Afin de parer à ce risque, la jurisprudence considère qu'une entreprise ne peut pas, en règle générale, se soustraire à l'obligation de régler les comptes de cotisations des salariés en invoquant la prétendue activité indépendante des bénéficiaires de ses versements, sans pour autant révéler l'identité de ceux-ci (ATF 115 V 3 consid. 4c in fine; arrêt A. non publié du 27 décembre 1993 [H 132/93]). Conformément à cette jurisprudence, la caisse est en droit, en principe, d'exiger le paiement de cotisations sur les commissions versées aux intermédiaires dont la société X.________ SA n'a pas révélé l'identité, comme l'ont admis à juste titre les premiers juges. La recourante, qui n'a pas prélevé de cotisations sur ces commissions ensuite d'informations erronées que lui a fourni la caisse, pouvait s'éviter tout dommage en révélant l'identité des intermédiaires concernés, de sorte qu'elle se prévaut en vain de son droit constitutionnel à la protection de la bonne foi (sur les conditions posées par la jurisprudence en la matière, dont le dommage que subirait l'intéressé si sa bonne foi n'était pas protégée : cf. ATF 131 II 636 sv. consid. 6.1, 129 II 381 consid. 7.1 et les références). 7.2 La juridiction cantonale n'a pas constaté le montant des commissions versées à des intermédiaires non identifiés, alors que ce point est litigieux, la société X.________ SA ayant expressément contesté la somme de 497'739 fr. 55 alléguée par la caisse. Par ailleurs, les premiers juges ont admis qu'en mars 1995, la caisse avait remboursé à la société X.________ SA un montant de 8'574 fr. 85, correspondant à des cotisations pour des commissions versées à des intermédiaires non identifiés; la caisse avait considéré à l'époque, toujours selon les constations des premiers juges, que ces commissions n'étaient pas soumises à cotisation. La juridiction cantonale n'a toutefois pas examiné si, comme le soutenait déjà la recourante en instance cantonale, les commissions en question étaient comprises dans le décompte du 25 janvier 1999 établi par la caisse. Le remboursement effectué en mars 1995 avait pourtant la portée matérielle d'une décision, sur laquelle la caisse ne pouvait revenir qu'aux conditions restrictives de la reconsidération ou de la révision (procédurale) d'une décision entrée en force (cf. ATF 129 V 110, 126 V 23 sv. consid. 4b; voir également ATF 121 V 1). Dans ces conditions, les constatations de faits des premiers juges étaient incomplètes. La cause leur sera retournée afin qu'ils se prononcent, d'une part, sur le montant total des commissions versées à des intermédiaires non identifiés et, d'autre part, sur le point de savoir dans quelle mesure ces commissions comprennent des versements que la caisse avait refusé de qualifier de salaires déterminants au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, en mars 1995. Le cas échéant, les premiers juges examineront si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision (procédurale) sont remplies, pour les commissions ayant donné lieu aux cotisations remboursées en mars 1995; les autres commissions versées à des intermédiaires non identifiés sont en revanche soumises à cotisation indépendamment de ces conditions. 8. Vu ce qui précède, les conclusions de la recourante concernant les cotisations dues pour les rémunérations versées à N.________, C.________, V.________ et I.________ sont mal fondées. Ses conclusions sont en revanche partiellement admises, en tant qu'elles portent sur le montant des cotisations mises à sa charge en raison de commissions versées à des intermédiaires non identifiés. La procédure ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que les frais de justice sont à la charge des parties, aucune n'obtenant entièrement gain de cause (art. 134 OJ a contrario et art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis et le chiffre 4 du dispositif du jugement entrepris est annulé, en tant qu'il porte sur les cotisations dues pour les commissions versées par la société X.________ SA à des intermédiaires non identifiés; la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle complète ses constatations de faits et statue à nouveau sur ce point, conformément aux considérants. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Les frais de justice, d'un montant de 5'000 fr., seront supportés par les parties de la manière suivante: - 3'500 fr. à la charge de la société X.________ SA, couverts par l'avance de frais de 5'000 fr. qu'elle a effectuée; la différence, d'un montant de 1'500 fr., lui est restituée; - 1'500 fr. à la charge de la Caisse cantonale genevoise de compensation. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à G.________, V.________, H.________, U.________, N.________, T.________, I.________, R.________, C.________ et K.________, au Tribunal cantonal des assurances sociales de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 27 décembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: