Sozialrechtliche Abteilungen H 173/2004
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H 173/04 Arrêt du 20 janvier 2006 IVe Chambre MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffière : Mme Moser-Szeless M.________, recourant, représenté par Me Nicolas Jeandin, avocat, rue du Rhône 84, 1204 Genève, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chêne 54, 1208 Genève, intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 12 août 2004) Faits: A. La société X.________ SA (ci-après: la société) a été fondée en 1990; elle avait pour but l'exploitation de commerces, notamment d'articles en cristal, en porcelaine, trousseaux, articles-cadeaux et gadgets. A.________ en a été l'administratrice-présidente à partir du 23 décembre 1994; elle a été remplacée le 22 mars 1997 par son époux, B.________. M.________ et G.________ ont fonctionné comme administrateur, respectivement administrateur-secrétaire, à partir du 23 décembre 1994; tous deux disposaient de la signature collective à deux avec la présidente. M.________ a donné sa démission du conseil d'administration le 27 septembre 1996; son inscription au registre du commerce de Genève a été radiée le 29 novembre 1996. Affiliée en tant qu'employeur à la Caisse cantonale genevoise de compensation AVS/AI/APG/AC/AF (ci-après: la caisse), la société a requis le 16 mai 1995 un plan de paiement pour s'acquitter des cotisations sociales de janvier à décembre 1994 en plusieurs mensualités, en raison de difficultés financières. La caisse a accepté ce plan de paiement, de même que ceux que la société a successivement sollicités les 28 mai et 4 septembre 1996. Le dernier arrangement (accepté le 31 juillet 1997) n'a cependant pas été respecté et la caisse a engagé des poursuites contre la société. Le 9 juin 1998, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de X.________ SA. Le 16 novembre 1999, la caisse a notifié notamment à A.________ et B.________, ainsi qu'à G.________ et M.________ une décision en réparation du dommage. Elle réclamait à chacun d'eux, conjointement et solidairement, le paiement de 212'855 fr. 15 correspondant aux cotisations paritaires qui étaient restées impayées sur les salaires versés par la société pour l'année 1995 (y compris les frais de sommation, de poursuite et les intérêts moratoires). B. Les quatre prénommés ayant formé opposition, la caisse a porté le cas devant le Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève), en demandant implicitement que les oppositions soient levées. Par jugement du 12 août 2004, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a rejeté la demande de mainlevée en ce qui concerne G.________, tandis qu'il a prononcé la mainlevée des oppositions formées par A.________ et B.________, ainsi que par M.________. C. Celui-ci interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à ce qu'il soit libéré de toute responsabilité ainsi qu'au rejet de la demande de mainlevée. La juridiction cantonale a déposé des déterminations sur le recours. La caisse conclut au rejet de celui-ci, alors que A.________ et B.________ ne se sont pas prononcés à son sujet. De son côté, l'Office fédéral des assurances a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, applicable en l'espèce [ATF 129 V 4 consid. 1.2]) et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes à l'année 1995. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels applicables en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 2. 2.1 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2.2 Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est très restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). A plus forte raison les parties ne peuvent-elles invoquer devant le Tribunal fédéral des assurances des faits nouveaux, qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 121 II 100 consid. 1c, 102 Ib 127). 2.3 En l'espèce, les preuves littérales produites par le recourant en instance fédérale à l'appui de ses conclusions, dans la mesure où elles n'ont pas été produites en procédure cantonale, mais auraient pu l'être - les courriers de la Banque Y.________ sont datés des 24 mai et 9 juin 2004, les annexes des 6 février 1995 et 16 mai 1999 [recte 1997] - sont irrecevables en procédure fédérale au regard du pouvoir restreint du tribunal. 3. Le recourant conteste toute responsabilité à raison de la négligence grave qui lui est reprochée. Il soutient en substance que son rôle d'administrateur se limitait à traiter de l'aspect comptable et fiscal de la société, tandis que G.________ s'occupait de la gestion et de la surveillance au quotidien de X.________ SA. Eu égard à la répartition des tâches au sein du conseil d'administration, il pouvait raisonnablement penser que la société s'acquittait du versement des cotisations paritaires et que les démarches entreprises par G.________ étaient suffisantes. 3.1 L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond de la cura in custodiendo (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, thèse Zurich 1997, p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires (Kammerer, op. cit., p. 186). Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2004, p. 1535, 1555, notes 313, 377; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 30 note 49). Contrairement à ce que prétend le recourant, ce devoir de surveillance, tel qu'il a été interprété par la jurisprudence qu'il cite (ATF 114 V 223; SVR 2003 AHV n° 5 p. 13; arrêt V. du 3 juillet 2003, [H 265/02]) incombe à tous les membres du conseil d'administration qui ne sont pas chargés de la gestion et non pas uniquement au président ou au vice-président (voir, par exemple, arrêt W. du 23 juin 2003, H 217/02, résumé dans REAS 2003 p. 251). Une telle différenciation en fonction du poste occupé par l'administrateur ne résulte du reste ni de l'art. 716a al. 1 CO qui énumère les attributions du conseil d'administration, ni des art. 713 al. 1 et 715a al. 3 et 4 CO mentionnés par le recourant. 3.2 Comme preuve du respect du devoir de surveillance - qui lui incombait donc nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration -, le recourant se limite à affirmer de manière générale qu'il se serait régulièrement tenu au courant de la marche des affaires auprès de G.________ et aurait réclamé les comptes et les rapports de l'organe de révision pour effectuer les déclarations fiscales. Ces allégations sont toutefois contredites par les pièces du dossier. Ainsi, en dehors d'une lettre co-signée avec G.________ adressée le 11 octobre 2005 au réviseur de la société pour connaître les travaux de révision relatifs aux comptes de l'exercice 1994, aucun élément ne permet d'établir que le recourant aurait cherché à se renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Au contraire, malgré ce courrier, il n'a pas assisté à la séance du conseil d'administration du 25 octobre 1995 lors de laquelle il aurait pu prendre connaissance des comptes provisoires de l'exercice 1994. Par ailleurs, à l'inverse de G.________ qui a refusé d'approuver ceux-ci dès lors qu'ils ne faisaient pas état d'une liste détaillée des débiteurs au 31 décembre 1994 (procès-verbal de la séance du conseil d'adminiatration du 25 octobre 1995), le recourant n'a pas réagi à cette irrégularité, alors même qu'il se serait, à ses dires, renseigné auprès du prénommé sur la situation de la société et traitait de «l'aspect comptable» de X.________ SA. En outre, on ne voit trace au dossier de «l'assistance» qu'aurait fournie le recourant à G.________ dans ses «démarches draconiennes pour redresser et surveiller la situation financière» de la société. En mars 1996, celui-ci est en effet seul à intervenir auprès de la direction de la société pour requérir des précisions relatives à l'état des débiteurs au 31 décembre 1994 et au 31 décembre 1995, ainsi qu'un rapport sur la situation de la société «vis-à-vis de l'AVS» (note du conseil d'administration du 22 mars 1996). Le recourant n'était pas non plus présent lors de la séance du conseil d'administration du 28 mai 1996 lors de laquelle il est apparu que les comptes de l'exercice 1995 ne pouvaient pas être établis avec satisfaction en raison de graves problèmes informatiques qui entravaient la tenue de la comptabilité de la société. Au demeurant, le recourant se réfère en vain au comportement actif de G.________ et aux démarches entreprises par celui-ci; on ne voit pas en quoi l'attitude de celui-ci l'aurait libéré de sa propre responsabilité, ce d'autant plus que rien ne permet de penser, à défaut de tout indice dans ce sens, qu'il s'était associé à ces mesures. L'ensemble de ces éléments laisse apparaître que M.________ a adopté dès son entrée en fonction une attitude purement passive au sein du conseil d'administration; il ne s'est préoccupé ni de contrôler les activités des gestionnaires de la société, ni de la marche des affaires de X.________ SA et ne s'est, en conséquence, pas soucié du domaine des cotisations sociales. Ce faisant, il a contrevenu à son devoir de surveillance, ce qui constitue une négligence grave au sens de l'art. 52 aLAVS. Cette négligence apparaît d'autant plus grave que le recourant était chargé, selon ses propres allégués, de «l'aspect comptable et fiscal» de la société et aurait pu et dû à ce titre vérifier les comptes de la société également sous l'angle des dettes à l'égard de la caisse de compensation AVS. 4. 4.1 Dans un second moyen, M.________ invoque la rupture du lien de causalité entre son comportement et le dommage: dès lors que B.________ (d'abord organe de fait, puis administrateur-président) avait dissimulé la situation réelle de X.________ SA aux autres administrateurs - comme l'avaient constaté les premiers juges -, il n'aurait de toute façon pas pu empêcher la survenance du dommage, même s'il s'était formellement associé à la gestion et à la surveillance de la société comme l'avait fait G.________. 4.2 Selon la jurisprudence, le rapport de causalité n'est pas donné si un comportement conforme aux devoirs n'aurait pas empêché la survenance du dommage. Cependant, la simple hypothèse que le dommage ne serait pas survenu ne suffit pas à exclure la causalité. Le fait que le dommage serait de toute façon survenu doit être établi de manière certaine ou à tout le moins rendue hautement vraisemblable (arrêts H. du 21 janvier 2004, H 267/02 et L. du 8 octobre 2002, H 149/02, résumé in PJA 2003, p. 1460). Cette condition fait en l'espèce défaut. On peut admettre en effet que le dommage ne serait pas survenu, ou ne serait survenu que dans une moindre mesure, si le recourant avait respecté son devoir de surveillance. Dans l'hypothèse où le recourant se fût soucié de la marche des affaires de la société, en particulier de l'état des dettes à l'égard de l'intimée, il aurait eu connaissance de l'important retard dans le paiement des cotisations sociales (depuis 1994) et aurait pu agir en conséquence afin d'en garantir le versement. Il ressort en effet des comptes de l'exercice 1995 que la société présentait un certain bénéfice net au 31 décembre 1995 qui aurait pu être utilisé pour s'acquitter des arriérés de cotisations. Dans ce contexte, le recourant ne peut rien déduire non plus en sa faveur de la comparaison avec la situation de G.________ telle qu'elle a été appréciée par la juridiction cantonale, puisqu'il n'appartient pas à la Cour de céans d'examiner si c'est à juste titre que les premiers juges ont conclu à l'absence de responsabilité de la part de cet administrateur, le jugement cantonal rendu à son égard n'ayant pas été attaqué. En tout état de cause, on ne voit pas que le comportement de B.________ ait été de nature à rompre le lien de causalité entre la négligence du recourant et le dommage subi par la caisse. A supposer que M.________ se fût dûment renseigné auprès de B.________ sur la marche des affaires de la société, mais n'eût pas été en mesure d'obtenir les informations requises en raison du comportement de ce dernier, il aurait pu et dû se renseigner directement auprès d'autres personnes compétentes, tels le comptable de la société ou un autre membre de la direction. En définitive, s'il eût été confronté à un manque total de coopération de la part de la direction de la société - perdant par là toute maîtrise sur le contrôle de la gestion de X.________ SA - il aurait été tenu de démissionner sans retard du conseil d'administration. Viole en effet gravement son obligation de diligence l'administrateur qui se charge d'un mandat qu'il ne peut remplir consciencieusement (ATF 122 III 200 consid. 3b in fine). En conséquence, le moyen tiré de la rupture du lien de causalité apparaît infondé. 5. Le recourant allègue encore que le montant du dommage aurait été constaté de façon manifestement erronée par les premiers juges qui n'auraient procédé à aucune vérification à ce sujet. La simple affirmation du recourant, qui ne repose sur aucun élément concret, ne suffit toutefois pas à contester le bien-fondé du montant de 212'855 fr. 15 fixé par l'intimée dans la décision du 16 novembre 1999 et confirmé par la juridiction cantonale. 6. Le recourant reproche enfin aux premiers juges d'avoir rejeté sa requête de preuves et statué sans procéder à son audition, ni à celle des témoins qu'il voulait faire entendre, à savoir les organes de la Banque Y.________ qui s'occupaient des comptes ouverts par la société auprès de l'établissement bancaire (cf. déterminations du 29 février 2000, p. 4). Ces griefs ne sont pas pertinents. 6.1 D'une part, le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 429 consid. 2.1, 122 II 469 consid. 4c). Dans la mesure où le recourant a eu la possibilité de s'exprimer par écrit dans la procédure cantonale, le droit d'être entendu sous l'aspect, notamment, du droit du justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et d'avoir accès au dossier (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références), a été respecté. 6.2 D'autre part, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d et l'arrêt cité). En l'espèce, la juridiction cantonale disposait de nombreuses preuves littérales sur lesquelles elle a fondé son jugement. En particulier, l'absence de diligence du recourant quant au devoir de surveillance (supra consid. 3.2) résultait des pièces produites (par exemple, les procès-verbaux des séances du conseil d'administration). Les premiers juges pouvaient donc se passer de l'audition des témoins sans que l'on puisse y voir une violation du droit d'être entendu. Au demeurant, on ne voit pas que les témoignages des autres administrateurs de la société eussent été de nature à disculper M.________ et justifier son comportement passif. Il en va de même de ceux des gestionnaires de la Banque Y.________. Il ne saurait en effet se prévaloir d'éventuels actes ou omissions de ces derniers par rapport à la gestion d'un compte concernant une autre société que X.________ SA pour se libérer de sa responsabilité. L'autorité cantonale de recours pouvait donc refuser de donner suite à l'offre de preuves proposée. 7. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé. Compte tenu de l'issue du recours, les frais de procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (art. 134 OJ a contrario) seront supportés par le recourant. Succombant, celui-ci ne peut prétendre des dépens (art. 159 al. 1 OJ a contrario en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 7'000 fr., sont mis à la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à A.________ et B.________, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 20 janvier 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffière: