Sozialrechtliche Abteilungen H 171/2004
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H 171/04 Arrêt du 9 novembre 2005 IIe Chambre MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffière : Mme Moser-Szeless H.________, recourant, représenté par Me Hervé Crausaz, avocat, avenue Krieg 4, 1208 Genève, contre Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Genève (FER CIAM 106.1), rue de St-Jean 98, 1201 Genève, intimée, Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 30 juin 2004) Faits: A. Le 6 février 1996, la raison et le but socials de la société X.________ SA, fondée en 1984, ont été modifiés. Devenue Y.________ SA (ci-après : la société), la société a eu pour but la création de programmes informatiques pour tous secteurs confondus, la distribution et la commercialisation de produits informatiques, ainsi que des prestations de services, conseils et formations dans le domaine informatique. Le 8 février 1996, B.________ a succédé aux administrateurs initiaux de la société X.________ SA, avant d'être lui-même remplacé par G.________, devenu administrateur avec signature individuelle à partir du 11 avril 1997. Celui-ci a démissionné de cette fonction le 27 octobre 1997 (procès-verbal de l'assemblée générale du 27 octobre 1997), la société n'ayant plus eu depuis d'administrateur inscrit au registre du commerce; les pouvoirs de G.________ ont été radiés de ce registre le 12 mars 1998. Affiliée comme employeur auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes (ci-après : la caisse) la société a déclaré des salaires dès le 1er avril 1997. Confrontée rapidement à des difficultés de paiement, elle a, le 5 décembre 1997, sollicité un plan de paiement qui lui a été accordé le 9 février 1998. Par courrier du 9 janvier précédent, la caisse a informé H.________, considéré par elle comme un organe de fait, qu'elle se voyait contrainte de le dénoncer aux autorités pénales pour avoir soustrait les cotisations des mois d'avril à septembre 1997. Le prénommé lui a répondu ne pas être concerné par cette affaire, le contrat de mandat qui le liait à la société ayant pris fin en octobre 1996. En mai 1998, la caisse a annulé le plan de paiement, les cotisations paritaires courantes n'ayant pas été versées conformément à ce qui avait été prévu. Le 8 juin 1998, elle a dénoncé G.________ et H.________ auprès du Procureur général du canton de Genève pour non-versement de cotisations sociales; l'affaire a été classée après que la part pénale réclamée a été payée. La caisse a par ailleurs engagé des poursuites contre la société. Le 1er mars 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de la société qui a été suspendue le 30 mai 2000, faute d'actifs, puis clôturée le 10 octobre suivant. Le 18 mai 2001, la caisse a notifié à H.________ et à G.________ des décisions en réparation. A titre de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC pour la période de mai à décembre 1997 et de janvier à décembre 1998, ainsi que des cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (y compris les intérêts moratoires, les frais de gestion et de sommation), elle réclamait au premier la somme de 25'097 fr. 50 et au second le montant de 9'379 fr. 85. Les destinataires de ces décisions ont tous deux formé opposition. B. Par écriture du 13 juillet 2001, la caisse a assigné H.________ et G.________ devant la Commission cantonale de recours en matière d'AVS (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève) en paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC pour un montant de 25'097 fr. 50, respectivement 9'379 fr. 85. Le tribunal a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle et enquêtes lors de laquelle ont été entendus les témoins F.________, ancien directeur commercial de la société, et R.________, tous deux anciens actionnaires de la société, tandis que H.________ s'est fait représenter par son avocat. H.________ a par la suite déposé plainte pénale à l'encontre du témoin F.________ pour faux témoignage. Statuant le le 30 juin 2004, le tribunal a admis la demande en ce sens qu'il a levé les oppositions formées par les défendeurs contre les décisions du 18 mai 2001. C. H.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, principalement, à ce que soit dit qu'il ne fait l'objet d'aucune obligation de réparer le dommage subi par la caisse. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau après la clôture de l'enquête pénale relative à la plainte pour faux témoignage qu'il a déposée. La caisse conclut au rejet du recours, alors que G.________ n'a pas retiré l'envoi par lequel il était requis de déposer des observations. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure où le litige a trait à la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (ATF 124 V 146 consid. 1 et les arrêts cités). 2. 2.1 Le litige porte sur la responsabilité du recourant dans le préjudice causé à l'intimée au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, applicable en l'espèce [ATF 129 V 4 consid. 1.2]) et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes aux mois de mai à décembre 1997 et de janvier à décembre 1998. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et les principes jurisprudentiels applicables en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 2.2 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. 3.1 Avec l'intimée, la juridiction cantonale a admis que H.________ avait la qualité d'organe de fait de la société faillie, si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 aLAVS. En substance, elle a retenu qu'il avait apposé son visa sur les déclarations de salaires (pour les périodes de juillet à septembre 1997 et de janvier à mars 1998), sollicité de la caisse, le 5 décembre 1997, un plan de paiement pour l'arriéré des cotisations sociales dues, et répondu à un appel téléphonique de la caisse à la société le 12 janvier 1998. Outre ces éléments, la «présence constante [du recourant] aux moments importants et aux rendez-vous avec Monsieur G.________» démontrait qu'il avait agi comme gestionnaire de la société bien avant le mois d'avril 1998. 3.2 Le recourant reconnaît qu'il a agi en qualité d'organe de fait de la société depuis le mois d'avril 1998 - date à partir de laquelle il s'est occupé de la liquidation de celle-ci - et que sa responsabilité est engagée depuis lors. Il conteste en revanche qu'on puisse lui reconnaître la qualité d'administrateur de fait pour la période antérieure, puisqu'il n'avait aucune fonction de gestion au sein de la société faillie. Il reproche par ailleurs aux premiers juges d'avoir fait une appréciation erronée des faits et de ne pas avoir attendu l'issue de l'enquête pénale pour faux témoignage ouverte contre les témoins entendus en instance cantonale. 4. 4.1 Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 aLAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 aLAVS vise donc aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs. Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend à toutes les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b, 111 II 84 consid. 2a). 4.2 En l'espèce, les éléments retenus par les premiers juges ne suffisent pas à établir la qualité d'organe de fait du recourant. Tout d'abord, on ne saurait déduire de la circonstance qu'il aurait visé deux déclarations de salaire (des 10 octobre et 20 novembre 1997) et requis de l'intimée un plan de paiement pour l'arriéré des cotisations dues - ce qu'il conteste au demeurant - qu'il détenait la maîtrise sur la société et prenait des décisions réservées aux organes. Ces actes ne relèvent en effet pas en tant que tels de la formation de la volonté de la société. Au demeurant, qu'une personne s'occupe des relations avec la caisse de compensation ne signifie pas automatiquement qu'elle gère la société en cause. Quant à la présence du recourant dans les locaux de la société - il aurait répondu au téléphone de la caisse le 12 janvier 1998 -, elle ne permet pas encore d'apprécier son rôle au sein de celle-ci. Ensuite, si le fait que le directeur F.________ n'a travaillé pour la société que jusqu'au 15 septembre 1997, comme l'ont retenu les premiers juges, implique que d'autres personnes en ont assumé la direction au-delà de cette date, on ne peut cependant en déduire, à défaut d'autres éléments pertinents, que le recourant était parmi celles-ci. En outre, la constatation de la juridiction cantonale, selon laquelle la présence du recourant «aux moments importants» constituerait un indice de sa position de gestionnaire, ne peut être suivie, dès lors qu'elle ne précise pas à quels événements concrets elle se réfère. Finalement, ni la circonstance que la part pénale des cotisations sociales ayant fait l'objet de la dénonciation à l'encontre du recourant a été acquittée, ni son absence à l'audience de comparution personnelle à laquelle il s'est fait représenter ne constituent des indices permettant d'établir qu'il a agi en qualité d'organe matériel de la société faillie. Pour le surplus, les pièces du dossier, qui se composent en substance de l'échange de correspondance entre la caisse et la société - dont les courriers portent pour la plupart des signatures ou visas ne permettant pas l'identification de leur auteur -, ne suffisent pas à déterminer quel était véritablement la position du recourant dans la société, singulièrement qu'il en était le dirigeant effectif. S'ajoute à cela - même si ce critère n'est pas en soi décisif - que le recourant ne disposait pas, du point de vue formel, d'un droit de signature inscrit au registre du commerce en tant que, par exemple, fondé de pouvoir. Cela étant, on ne saurait reprocher aux premiers juges de ne pas avoir pris en compte les témoignages recueillis en instance cantonale, dans la mesure où la crédibilité de ceux-ci pouvait leur apparaître discutable au regard de l'aveu du second témoin d'avoir rencontré G.________ et le premier témoin peu avant l'audience. Dans ces circonstances, on ne saurait tenir pour établi que le recourant ait eu qualité d'organe de fait jusqu'à la fin du mois de mars 1998. 4.3 4.3.1En ce qui concerne la responsabilité du recourant pour la période postérieure, soit à partir du mois d'avril 1998 jusqu'à l'ouverture de la faillite, le 1er mars 1999, H.________ admet avoir été liquidateur (de fait) de la société faillie. 4.3.2 Selon ses déclarations, le recourant avait été chargé au mois d'avril 1998 de liquider la société pour le compte des actionnaires. Au vu de ce mandat et de la position qu'il occupait dans la société qui n'avait plus d'administrateur depuis plusieurs mois, le recourant était en principe tenu de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'exerçait encore aucune activité au sein de la société. A cet égard, on rappellera que les personnes qui, de par leur position, peuvent prendre part à des fonctions dirigeantes et agissent de manière effective dans certains domaines répondent aussi d'omissions contraires à leurs devoirs lorsqu'une action eût été nécessaire dans le cadre du champ d'activités qui leur est attribué (ATF 128 III 93 consid. 3a). Toutefois, à l'instar de la situation d'un administrateur qui entre au conseil d'administration postérieurement à la fondation de la société, un organe de fait ne peut, lorsque la société était déjà surendettée au moment où il est entré en fonction, être tenu pour responsable, au plus, que du dommage résultant de l'augmentation de la dette de cotisations envers la caisse jusqu'au moment de la faillite, les tentatives de redressement de la société ayant échoué. Il n'y a plus lieu, en effet, de retenir un lien de causalité entre les cotisations impayées, pour des salaires versés avant son entrée en fonction et le dommage subi par la caisse (voir ATF 119 V 405 ss consid. 4). Les intérêts moratoires pour l'arriéré de cotisation, courus depuis l'entrée en fonction sont cependant inclus dans le dommage (voir ATF 119 V 408, consid. 4d). A défaut de constatations de l'autorité cantonale de recours à cet égard, on ignore quelle était la situation financière concrète de la société à la fin du mois de mars 1998, en particulier si elle présentait une situation de surendettement au moment où le recourant en a pris en charge la liquidation. Cas échéant, celui-ci ne répondrait, au plus, que du dommage résultant de l'augmentation de la dette de cotisations envers la caisse depuis qu'il en assurait l'administration en vue de sa liquidation. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de procéder lui-même à un complément d'instruction. La cause sera donc renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle fixe l'étendue du dommage au regard des principes rappelés ci-avant et rende un nouveau jugement sur ce point. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours est partiellement bien fondé. Compte tenu de l'issue de ce recours, les frais de procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (art. 134 OJ a contrario), seront supportés pour moitié par le recourant et pour moitié par l'intimée (art. 156 OJ en relation avec l'art. 135 OJ). Par ailleurs, le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, peut prétendre une indemnité de dépens réduite à charge de l'intimée (art. 159 al. 1 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 30 juin 2004 est annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux considérants. 2. Les frais de justice, consistant en un émolument de 1800 fr. sont mis, pour moitié (900 fr.) à la charge de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes, et pour moitié (900 fr.) à la charge du recourant. 3. Les frais de justice à charge de H.________ sont couverts par l'avance de frais de 1800 fr. qu'il a versée; la différence, d'un montant de 900 fr., lui est restituée. 4. L'intimée versera à H.________ la somme de 1500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, à l'Office fédéral des assurances sociales et à G.________. Lucerne, le 9 novembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: