Sozialrechtliche Abteilungen H 155/2004
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H 155/04 Urteil vom 14. Februar 2005 IV. Kammer Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Ackermann Verom Ausgleichskasse, Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren, Beschwerdeführerin, gegen 1. S.________, 2. F.________, Beschwerdegegner Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 29. Juni 2004) Sachverhalt: A. S. ________ handelt unter einer auf seinen Namen eingetragenen Einzelfirma u.a. mit Eisenwaren und ist als Arbeitgeber der Ausgleichskasse Verom angeschlossen. F.________ ist seit Februar 2000 unter der Einzelfirma X.________ im Handelsregister eingetragen und betreibt ein Geschäft mit EDV-Dienstleistungen und EDV-Handel; seit Januar 2000 ist er der Ausgleichskasse Y.________ als Selbstständigerwerbender angeschlossen. Im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle meldete der Revisor der Ausgleichskasse Verom, dass S.________ für F.________ keine Beiträge abrechne, Letzterer aber als unselbstständigerwerbend zu betrachten sei. In der Folge setzte die Ausgleichskasse Verom mit Nachforderungsverfügung vom 24. Juli 2003 für die Beitragsperioden Januar 1998 bis Dezember 2002 die für F.________ (sowie eine weitere Person) zu bezahlenden Sozialversicherungsbeiträge inklusive Verzugszinsen auf Fr. 38'000.35 fest, was sie durch Einspracheentscheid vom 29. September 2003 bestätigte. Am 28. Oktober 2003 eröffnete die Ausgleichskasse Verom die Beitragsverfügung auch F.________ und wies die dagegen erhobene Einsprache mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2003 ab. Im Sommer 2003 beglich S.________ den Betrag von Fr. 38'000.35 "ohne Anerkennung einer Schuld." B. Auf erhobene Beschwerden des S.________ und des F.________ hin vereinigte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die beiden Verfahren. Mit Entscheid vom 29. Juni 2004 hiess das kantonale Gericht die Beschwerden gut und stellte fest, dass S.________ für F.________ für die Beitragsperioden 2000 bis und mit 2002 keine Lohnbeiträge abzurechnen habe; es wies die Sache an die Ausgleichskasse Verom zurück, damit diese eine dem Entscheid entsprechend angepasste Beitrags- und Rückerstattungsverfügung erlasse. C. Unter Beilage der Akten der Ausgleichskasse Y.________, bei welcher F.________ seit Januar 2000 als Selbstständigerwerbender angeschlossen ist, führt die Ausgleichskasse Verom Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben. S. ________ und F.________ schliessen sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt. D. Abschliessend lassen sich die Ausgleichskasse Verom und F.________ nochmals vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Es ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Die strittige Verfügung, der kantonale Gerichtsentscheid, hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). Zusammen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Ausgleichskasse Verom die Akten der Ausgleichskasse Y.________ eingereicht, bei welcher F.________ als Selbstständigerwerbender angemeldet ist. Diese neuen Beweismittel hätten bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden können und müssen. Die - soeben dargelegten - Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Berücksichtigung dieser als Beweismittel eingereichten Unterlagen sind daher nicht erfüllt. Dasselbe gilt für die von F.________ im nach Abschluss des Schriftenwechsels mit Brief vom 28. November 2004 geltend gemachten Tatsachen, soweit sie nicht schon vorher bekannt gewesen sind. 3. Die Vorinstanz hat die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, zutreffend wiedergegeben. Das trifft ebenso zu auf die Darstellung der charakteristischen Merkmale einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit (BGE 122 V 283 Erw. 2), inbesondere bei freien EDV-Mitarbeitern (AHI 2001 S. 58). Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist, ob die Erwerbstätigkeit des F.________ im Verhältnis zu S.________ als selbstständig oder unselbstständig zu qualifizieren ist. 4.1 Das kantonale Gericht geht von einem geringen Unternehmerrisiko, aber von einer deutlichen arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit aus, wobei dem zweiten Kriterium mangels eindeutiger anderer Merkmale sowie der Tätigkeit als EDV-Berater erhöhte Bedeutung zukomme; im Weiteren seien die betreffenden Entgelte steuerlich schon als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgerechnet worden. Damit sei von einer selbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Die Beschwerde führende Ausgleichskasse ist demgegenüber der Ansicht, es liege eine unselbstständige Erwerbstätigkeit vor, da F.________ weder in eigenem Namen auftrete noch ein Unternehmerrisiko trage. Das BSV verneint das Bestehen eines Unternehmerrisikos und erachtet die von der Vorinstanz angenommene arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit als "in der Natur einer Wartungs- und Kundenbetreuungsaufgabe" liegend; immerhin müsse jeweils nachträglich ein Arbeitsrapport eingereicht werden. 4.2 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass F.________ als Selbstständigerwerbender der Ausgleichskasse Y.________ angeschlossen und zudem mehrwertsteuerpflichtig ist. Weiter wird F.________ von S.________ (und nicht von Dritten) entschädigt, wenn er dessen Kunden betreut, wobei für die effektiv aufgewendeten Stunden ein fester Stundenansatz sowie eine Kilometerentschädigung bezahlt wird. Die Kunden des S.________ nehmen jeweils direkt mit F.________ Kontakt auf. S.________ ist weder an der Arbeitsvergabe noch der -ausführung beteiligt. Es findet auch keine eigentliche Kontrolle oder Abnahme der von F.________ ausgeführten Arbeiten statt. Die von 2000 bis 2002 für S.________ erbrachten und von diesem vergüteten Leistungen machen einen bedeutenden Teil der Gesamteinnahmen des F.________ aus. Zudem hat das kantonale Gericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass F.________ zum 1. Januar 2001 ein Eigenkapital von Fr. 39'000.- in seinem Betrieb investiert hatte, dass er seine Dienstleistungen auch Dritten zur Verfügung stellt und dass er nur die geleistete Arbeit nebst Kilometerentschädigung in Rechnung stellt, ohne die übrigen Kosten - z.B. Verwendung der eigenen EDV-Anlage oder der eigenen Betriebsinfrastruktur - zu fakturieren. Eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts durch das kantonale Gericht liegt nicht vor und wird auch nicht geltend gemacht (Art. 105 Abs. 2 OG). 4.3 Es liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor (Art. 104 lit. a OG), wenn das kantonale Gericht gestützt auf den Sachverhalt gemäss Erw. 4.2 hievor ein Unternehmerrisko - wenn auch in geringem Ausmass - annimmt. Weder in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse Verom noch der Vernehmlassung des BSV wird im Übrigen auf die - von der Vorinstanz erwähnten - Gesichtspunkte Bezug genommen, dass ein (nicht unerhebliches) Eigenkapital investiert worden ist, die Dienstleistungen auch Dritten zur Verfügung gestellt und die Kosten der Verwendung der eigenen Infrastruktur nicht separat in Rechnung gestellt werden. Zu berücksichtigen ist schliesslich in dieser Hinsicht auch, dass bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu Beginn oft nur ein "Grosskunde" die Basis des neuen Geschäftes bildet, während neue Klienten erst nach und nach gewonnen werden und zu einer breiteren Abstützung des Kundenkreises führen. 4.4 Zum Aspekt der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit hat das kantonale Gericht für das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter (vgl. Erw. 4.2 hievor) verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass F.________ nicht zur Leistung bestimmter Arbeitszeiten für S.________ verpflichtet ist, sondern bei Bedarf direkt von den Kunden kontaktiert wird; es besteht auch keine Garantie einer Mindestvergütung (z.B. im Sinne einer Präsenzzeitentschädigung) und keine Weisungs- oder Kontrollbefugnis des S.________. Schliesslich ist F.________ nicht verpflichtet, Unterlagen, Programme oder Anlagen des S.________ zu verwenden (sondern verwendet eigenes Material). Er muss auch nicht bestimmtes Personal einsetzen oder seine Tätigkeit unter Aufsicht oder nach Bearbeitungsrichtlinien des S.________ ausführen. Unter Berücksichtigung dieser Sachverhaltselemente stellt die Annahme der Vorinstanz, dass in arbeitsorganisatorischer Hinsicht eine praktische Unabhängigkeit besteht, keine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 104 lit. a OG). Das BSV bringt in dieser Hinsicht zunächst vor, dass es in der Natur der Sache liege, dass F.________ nicht während bestimmter Bürostunden, sondern nach Bedarf der Kunden tätig ist; zudem müsse F.________ jeweils nachträglich einen Arbeitsrapport einreichen. Dieser Einwand ist zwar grundsätzlich richtig; jedoch spricht dieses Argument als solches weder für noch gegen eine selbst- oder unselbstständige Erwerbstätigkeit, da diese Tatsache - wie korrekt geltend gemacht wird - eben in der Natur der auszuübenden Tätigkeit liegt. Zudem übersieht das BSV, dass sich das kantonale Gericht gleichzeitig darauf abgestützt hat, dass F.________ keine Mindestvergütung zugesichert worden ist. Wenn die Vorinstanz deshalb gesamthaft von einer praktisch vollständigen Unabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht ausgeht, liegt darin keine Verletzung von Bundesrecht, auch nicht in Form einer ermessensmissbräuchlichen Würdigung der festgestellten Tatsachen. Dass ein Arbeitsrapport einzureichen ist, basiert auf der Vereinbarung einer Entschädigung nach Arbeitsstunden und dient der Kontrolle der Rechnungsstellung. Daraus kann nichts Entscheidendes zu Gunsten eines Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnisses abgeleitet werden. Weiter rügt das BSV, dass F.________ nur die Produkte des S.________ begleite und aus diesem Grund keinen Weisungen unterliege. Das kantonale Gericht hat in dieser Hinsicht aber festgestellt, dass F.________ eigenes Material einsetzt und insbesondere keinerlei Bearbeitungsrichtlinien des S.________ einzuhalten hat, sodass auch diesbezüglich Bundesrecht nicht verletzt ist. Schliesslich führt das BSV aus, dass F.________ vom Kundennetz des S.________ profitieren könne und sich nicht um Kundenakquirierung kümmern müsse. Da Rechnungsstellung und Inkasso über S.________ liefen, nehme F.________ auch die Infrastruktur des S.________ in Anspruch. Dass F.________ vom Kundennetz des S.________ profitiert, liegt indes in der Natur der Sache und entspricht der Erfahrung, dass bei Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit oft nur ein kleiner Kundenkreis vorliegt, der sukzessive ausgedehnt wird. Weiter wird zwar F.________ direkt von S.________ gemäss einem im Voraus vereinbarten Ansatz entschädigt. Doch ist dieser Umstand darauf zurückzuführen, dass die entsprechenden Wartungsverträge noch nicht an die effektiven wirtschaftlichen Verhältnisse angepasst worden sind, auf welche es für das AHV-Beitragsstatut letztlich ankommt (BGE 122 V 283 Erw. 2a). Damit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz auch insoweit kein Bundesrecht verletzt hat (Art. 104 lit. a OG), als sie von einer praktisch vollständigen arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit des F.________ ausgegangen ist. 4.5 Abschliessend kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden (Art. 104 lit. a OG), wenn sie bei Vorliegen eines geringen Unternehmerrisikos und einer hohen arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit Letzterem in Anwendung der Rechtsprechung (AHI 2001 S. 65 f. Erw. 6e) ein erhöhtes Gewicht beimisst. Auch hat das kantonale Gericht zu Recht berücksichtigt, dass F.________ sein Einkommen als Selbstständigerwerbender versteuert hat und dieses Indiz im Sinn einer harmonisierenden Rechtsanwendung in Grenzfällen doch nahe legt, nicht ohne Not von der steuerrechtlichen Beurteilung abzugehen (AHI 2001 S. 66 Erw. 6e). Zudem hat F.________ auf diesen Einkünften die Mehrwertsteuer abgerechnet. Nach der Rechtsprechung kann dies zwar für die Beurteilung des Beitragsstatuts allein nicht entscheidend sein. Angesichts der Komplikationen bezüglich der Rückabwicklung dieser Abrechnungen legt dieser Umstand aber ebenfalls eine gewisse Zurückhaltung nahe, eine freie Mitarbeitertätigkeit trotz Vorliegens gewichtiger Indizien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als solche zu qualifizieren (AHI 2001 S. 66 Erw. 6e). Auch dies hat das kantonale Gericht zu Recht erkannt. 5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerde führenden Ausgleichskasse Verom (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1800.- werden der Beschwerde führenden Ausgleichskasse Verom auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: