Sozialrechtliche Abteilungen H 111/2004
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H 111/04 Arr t du 5 avril 2006 IIIe Chambre MM. les Juges Ferrari, Pr sident, Meyer et Seiler. Greffier : M. Piguet H.________, recourante, contre Caisse de compensation du canton de Fribourg, impasse de la Colline 1, 1762 Givisiez, intim e Tribunal administratif du canton de Fribourg, Givisiez (Jugement du 22 avril 2004) Faits: A. La soci t anonyme E.________ SA (ci-apr s : la soci t ) tait affili e en tant qu'employeur aupr s de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-apr s : la caisse). Sa faillite a t prononc e le 30 ao t 2002 et les op rations de liquidation ont t suspendues pour d faut d'actifs le 18 f vrier 2003. Le 17 juin 2003, la caisse a adress H.________, inscrite au registre du commerce du 6 mars 2001 au 6 f vrier 2002 en qualit d'administratrice unique de la soci t , une d cision de r paration de dommage portant sur un montant de 38'137 fr. 60. Cette somme correspondait aux cotisations paritaires dues sur les salaires d clar s par la soci t pour la p riode courant du mois de janvier 2001 au mois d'ao t 2002. Saisie d'une opposition, la caisse l'a partiellement admise et r duit le montant du dommage 35'300 fr. 85. Elle a consid r qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des cotisations paritaires dues pour la p riode courant de janvier ao t 2002, d s lors que H.________ avait d missionn de sa fonction d'administratrice le 9 janvier 2002 (d cision du 19 ao t 2003). B. Par jugement du 22 avril 2004, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejet le recours form par l'int ress e l'encontre de la d cision sur opposition du 19 ao t 2003. C. H.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande, sous suite de frais et d pens, l'annulation. A titre pr alable, elle requiert galement la suspension de la proc dure jusqu' droit connu dans la proc dure p nale ouverte l'encontre de D.________, directeur de la soci t . Elle sollicite pour le surplus le b n fice de l'assistance judiciaire. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office f d ral des assurances sociales a renonc se d terminer. Consid rant en droit: 1. Aux termes de l'art. 6 al. 1 PCF, en corr lation avec les art. 40 et 135 OJ, le juge peut ordonner la suspension de la proc dure pour des raisons d'opportunit , notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du proc s. En l'occurrence, il n'y a pas lieu de donner suite la requ te de suspension de la proc dure pr sent e par la recourante. D'apr s les pi ces vers es au dossier, la caisse intim e n'a notifi sa d cision de r paration de dommage qu' H.________; elle n'a en revanche nullement recherch D.________, directeur de la soci t . Aussi n'est-il pas n cessaire d'examiner le r le ventuel qu'aurait pu avoir cette personne dans le pr judice subi par l'intim e, car le pr sent litige ne porte que sur la responsabilit personnelle de la recourante, et non sur celle de tiers. 2. La d cision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal f d ral des assurances doit se borner examiner si les premiers juges ont viol le droit f d ral, y compris par l'exc s ou par l'abus de leur pouvoir d'appr ciation, ou si les faits pertinents ont t constat s d'une mani re manifestement inexacte ou incompl te, ou s'ils sont t tablis au m pris de r gles essentielles de proc dure (art. 132 en corr lation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. Le litige porte sur la responsabilit de la recourante au sens de l'art. 52 LAVS dans le pr judice subi par l'intim e en raison du non-paiement des cotisations paritaires dues par la soci t pour l'ann e 2001. 3.1 La loi f d rale sur la partie g n rale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entr e en vigueur le 1er janvier 2003, entra nant la modification de nombreuses dispositions l gales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Le cas d'esp ce reste toutefois r gi, sur le plan mat riel, par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 d cembre 2002, eu gard au principe selon lequel les r gles applicables sont celles en vigueur au moment o les faits juridiquement d terminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les r f rences; propos des d lais pour demander la r paration du dommage, voir consid. 5 de l'arr t R. du 27 septembre 2005, H 53/05, pr vu pour la publication dans le Recueil officiel). En revanche, les dispositions g n rales de proc dure de la LPGA (art. 27 62 LPGA) sont applicables au cas d'esp ce (art. 52 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA; cf. ATF 130 V 1). 3.2 Pour le reste, le jugement entrepris expose correctement les dispositions l gales et r glementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables en mati re de responsabilit de l'employeur et des organes de celui-ci, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 4. 4.1 En tant qu'administratrice unique de la soci t faillie depuis le 6 mars 2001, H.________ avait indiscutablement qualit d'organe typique de la soci t . D'apr s l'int ress e, on ne saurait toutefois lui reprocher une faute ou une n gligence grave dans le cas d'esp ce. Son cahier des charges pr voyait en effet qu'elle s'occupe de la gestion technique de la soci t , l'exclusion du domaine financier, lequel tait assum par D.________, directeur et propri taire conomique de E.________ SA, et de la gestion comptable, qui tait g r e par une tierce personne. Malgr sa fonction purement technique, elle a n anmoins personnellement et de mani re r p t e rappel D.________ ses obligations sans que celui-ci ne r agisse concr tement. Au vu des promesses que celui-ci lui faisait r guli rement, elle soutient avoir eu n anmoins des raisons objectives de penser que les cotisations dues aux assurances sociales seraient vers es dans un d lai raisonnable. 4.2 L'art. 716a al. 1 CO num re les attributions intransmissibles et inali nables des membres du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes charg es de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les r glements et les instructions donn es (ch. 5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur r pond de la cura in custodiendo (Adrian Kammerer, Die un bertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, th se Zurich 1997, p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux s ances du conseil d'administration, mais galement l'obligation de se faire renseigner p riodiquement sur la marche des affaires (Kammerer, op. cit., p. 186). Il est tenu de prendre les mesures appropri es lorsqu'il a connaissance ou aurait d avoir connaissance d'irr gularit s commises dans la gestion de la soci t (B ckli, Schweizer Aktienrecht, 3 me d., Zurich/B le/Gen ve 2004, p. 1535, 1555, notes 313, 377; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, 30 note 49). Ce devoir de surveillance incombe tous les membres du conseil d'administration qui ne sont pas charg s de la gestion et non pas uniquement au pr sident ou au vice-pr sident (voir, par exemple, arr t W. du 23 juin 2003, H 217/02, r sum dans REAS 2003 p. 251). 4.3 En sa qualit d'organe de la soci t , poss dant de surcro t le droit de signature individuelle, il incombait H.________, nonobstant le mode de r partition interne des taches au sein de la soci t , de s'assurer personnellement que les cotisations paritaires aff rentes aux salaires vers s fussent effectivement pay es la caisse de compensation, conform ment aux prescriptions l gales (art. 14 al. 1 LAVS en corr lation avec les art. 34 ss RAVS). En tant que la soci t ne s'est jamais acquitt e du paiement des cotisations sociales, la recourante n'a l' vidence pas rempli ce devoir. En exer ant un mandat d'administrateur sans en assumer la charge dans les faits, elle a tout simplement m connu l'une des attributions intransmissibles et inali nables que lui conf rait l'art. 716a al. 1 CO et viol ainsi son obligation de diligence (ATF 122 III 200 consid. 3b; RDAT 1993, I, p. 374 consid. 6). C'est l une n gligence, qui doit tre qualifi e de grave au regard de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 3 consid. 2b), attendu qu'elle aurait d se rendre compte qu'elle ne pouvait, dans le cadre de sa fonction, exercer de surveillance r elle sur les agissements de D.________ et qu'il lui tait ainsi impossible de remplir consciencieusement son mandat. La recourante ne saurait se lib rer de sa responsabilit en se pr valant du r le subalterne qu'elle assumait au sein de la soci t et des appels r it r s lanc s l'intention de D.________ pour qu'il se conforme ses obligations. La haute surveillance des personnes charg es de la gestion d'une soci t anonyme ne saurait en effet se r sumer leur formuler des injonctions et compter sur une r action ventuelle de leur part, mais implique, en cas de n cessit , l'intervention directe de l'administrateur. A cet gard, le fait que celui-ci n'est pas en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la soci t est dirig e en fait par d'autres personnes, ou qu'il a accept son mandat titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil d'administration de satisfaire aux exigences de l'art. 708 al. 1 CO, n'est pas un motif de suppression ou d'att nuation de la faute commise (Jean- Fran ois Egli, Aper u de la jurisprudence r cente du Tribunal f d ral relative la responsabilit des administrateurs de soci t anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32). La passivit de la recourante est, de surcro t, en relation de causalit naturelle et ad quate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, si elle avait correctement ex cut son mandat, elle aurait veill au paiement des cotisations d'assurances sociales ou, tout le moins, pris les mesures qui s'imposaient. Si elle se trouvait, en raison de l'attitude du propri taire conomique de la soci t , dans l'incapacit de prendre ces mesures ou m me d'exercer son devoir de surveillance, elle devait d missionner de ses fonctions. Ne l'ayant pas fait, elle doit r pondre du dommage qui en est r sult pour la caisse. 5. La recourante conteste galement devoir r pondre de l'ensemble du dommage qui lui est imput , d s lors que celui-ci porte en partie sur le non-paiement de cotisations sociales relatives des salaires qui n'ont pas t vers s par la soci t . 5.1 5.1.1 Le salaire d terminant pour la perception des cotisations comprend toute r mun ration pour un travail d pendant, fourni pour un temps d termin ou ind termin (art. 5 al. 2 LAVS). Font partie de ce salaire d terminant, par d finition, toutes les sommes touch es par le salari , si leur versement est conomiquement li au contrat de travail; peu importe, ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient t r sili s, que les prestations soient vers es en vertu d'une obligation ou titre b n vole. On consid re donc comme revenu d'une activit salari e, soumis cotisations, non seulement les r tributions vers es pour un travail effectu , mais en principe toute indemnit ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure o ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions l gales express ment formul es (ATF 128 V 180 consid. 3c, 126 V 222 consid. 4a, 124 V 101 consid. 2 et les r f rences). Selon cette description du salaire d terminant, sont en principe soumis l'obligation de payer les cotisations paritaires tous les revenus li s des rapports de travail ou de service qui n'auraient pas t per us sans ses rapports. Est vis , sous r serve des exceptions pr vues express ment par la loi ou l'ordonnance, le revenu (entier) en esp ce ou en nature tir en Suisse ou l' tranger de l'exercice d'une activit lucrative d pendante, y compris les revenus accessoires. Inversement, l'obligation de payer des cotisations ne concerne que les revenus qui ont t effectivement per us par le travailleur (VSI 2001 p. 217 consid. 4a; RCC 1976 p. 410 consid. 2a). 5.1.2 La dette de cotisations prend naissance la date laquelle le salaire d terminant a t r alis (ATF 115 V 163 consid. 4, 111 V 166 consid. 4a et les r f rences; RCC 1989 p. 317 consid. 3c, 1985 p. 43 consid. 3a). D'apr s les principes g n raux de droit fiscal auxquels il convient de se r f rer par analogie, le revenu est consid r comme r alis lorsque le salari peut effectivement en disposer, c'est- -dire lorsqu'un bien ou une prestation a pass en sa possession ou lorsqu'il a acquis un droit ferme obtenir un bien ou une prestation. En r gle g n ral, l'acquisition d'une pr tention est d j consid r e comme un revenu dans la mesure o son ex cution ne para t pas incertaine. Ce n'est que si cette ex cution para t d'embl e peu probable que le moment de la perception r elle de la prestation est pris en consid ration (RDAF 2003 II 626 consid. 3.2.1 et les r f rences; voir galement Walter Ryser/Bernard Rolli, Pr cis de droit fiscal suisse, 4e d., 161 ss; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 2 d., n. 12, p. 80; Peter Locher, Kommentar zum DBG, 1 re partie, n. 18 ss ad art. 16; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2e d., p. 326 ss; Markus Reich, in : Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz ber die direkte Bundessteuer (DBG) Art 1-82, n. 33 ss ad. 16; En mati re de responsabilit au sens de l'art. 52 LAVS, le revenu doit tre consid r comme r alis au moment du paiement, du virement au compte de ch que ou en banque du salaire. Si celui-ci n'est exceptionnellement pas vers mais est acquis par une inscription dans les livres comptables au cr dit du compte du salari ou par compensation avec une contre-prestation, il y a lieu de pr sumer que le moment de la r alisation est identique celui auquel le montant a t port au cr dit ou compens (ATFA 1957 p. 36 consid. 2 et 125 consid. 2; Hans-Peter K ser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2 me d., Berne 1996, p. 112 ch. 4.9; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 16 de la loi f d rale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), B le 1996, p. 156, n. 17 ad art. 5). Demeurent r serv s les cas o la preuve est rapport e que l'inscription correspond une simple expectative. On se trouve dans un tel cas de figure lorsque la situation financi re de l'employeur au moment o le salaire a t comptabilis est tr s mauvaise et que le paiement des salaires port s en compte d pend de la situation ult rieure de l'entreprise (RCC 1976 p. 88 consid. 2). L'op ration consistant porter au cr dit du b n ficiaire une certaine somme doit ainsi tre r alisable (K ser, op. cit., p. 113, n. 4.9). 5.2 Suivant une pratique constante (publi e la SVR 1999 AHV n 12 p. 33 consid. 4a in fine), la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg estime que la question de la d termination du dommage subi par la caisse est ind pendante de celle de savoir si l'employeur a effectivement vers ou non les salaires promis ses employ s. Il faut en effet partir du principe que la couverture d'assurance AVS est garantie tout employ pour le salaire qui lui est d et qui est d clar , m me si l'employeur ne verse pas le traitement. Dans cette hypoth se, la caisse subit en effet un dommage du fait qu'elle maintient ses prestations tout en n'encaissant pas les cotisations correspondantes. Par ailleurs, traiter plus favorablement un employeur qui n'aurait ni pay ses employ s ni vers ses cotisations qu'un autre employeur, qui en d pit de ses difficult s de tr sorerie, se serait n anmoins acquitt des salaires dus dans le respect des contrats de travail, aboutirait un r sultat in quitable, voire choquant. Pour le premier en effet, on consid rerait qu'il n'aurait pas caus de dommage sa caisse, alors qu'en plus du d faut de cotisations, il aurait encore viol ses engagements contractuels; pour le second, on retiendrait sa responsabilit nonobstant son m rite avoir r compens ses employ s pour leur travail. Au demeurant, cette solution inciterait les employeurs ne verser ni salaires ni cotisations sociales, ce qui n'est bien videmment pas admissible. 5.3 Le point de vue soutenu par la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg ne saurait tre suivi, d s lors qu'il s' carte de la jurisprudence constante du Tribunal f d ral des assurances, d'apr s laquelle le jour de la r alisation du revenu d terminant marque celui de la naissance de la cr ance de cotisations. Ce n'est en effet qu' partir de ce moment bien pr cis, moment o l'employeur doit d'ailleurs d duire du salaire les cotisations dues (art. 14 al. 1 LAVS), que la cr ance de cotisations devient exigible et que la caisse de compensation peut en pr tendre le paiement. Aussi longtemps qu'un revenu n'a pas t r alis au sens de la jurisprudence (consid. 5.1.2), la caisse ne dispose d'aucune cr ance l' gard de l'employeur; elle ne saurait par cons quent subir un pr judice en raison de l'insolvabilit de l'employeur et se pr valoir ce titre d'une cr ance en r paration du dommage envers les organes responsables. Contrairement ce que soutient la juridiction cantonale, du moment o il n'y a pas de r alisation d'un revenu soumis cotisations, la couverture d'assurance AVS n'est plus garantie (voir art. 29ter al. 2 let. a LAVS). L'existence pour l'employeur d'une obligation l gale de payer des cotisations (Beitragspflicht; voir ATF 115 V 163 consid. 4b et les r f rences) ou d'une obligation contractuelle de verser un salaire ne cr ent cet gard aucune fiction juridique qui irait l'encontre du principe de la r alisation. On ne saurait par ailleurs tirer des parall les entre la situation de l'employeur, qui en d pit de ses difficult s de tr sorerie, se serait n anmoins acquitt des salaires dus dans le respect du contrat de travail de celle d'un autre employeur qui n'aurait ni pay ses employ s ni vers les cotisations paritaires. Dans la premi re hypoth se, le travailleur est en effet fond admettre que le salaire vers par l'employeur repr sente le salaire net qui lui est d et que les d ductions sociales ont t effectu es et acquitt es. En revanche, lorsqu'il n'est pas pay , le travailleur doit supposer que ses droits futurs en mati re d'assurances sociales ne sont pas non plus garantis. La loi f d rale sur l'assurance-ch mage obligatoire et l'indemnit en cas d'insolvabilit (LACI) garantit toutefois aux personnes assur es une compensation convenable du manque gagner provoqu par l'insolvabilit d'un employeur. En effet, lorsque des s ret s ne sont pas fournies au travailleur dans un d lai convenable pour garantir ses pr tentions contractuelles, l'insolvabilit de l'employeur constitue un motif de r siliation imm diate du contrat de travail (art. 337a CO) qui permet au travailleur, sans que l'on puisse lui imputer une faute quelconque (arr t K. du 11 juillet 1986, C 34/86), de b n ficier de l'indemnit de ch mage, sur laquelle sont d duites les cotisations l gales aux assurances sociales (art. 22a LACI et 35 sv. OACI). Le travailleur dispose par ailleurs d'une cr ance de salaire contre son employeur, qu'il peut, le cas ch ant, faire valoir en justice (art. 343 CO) ou dans le cadre d'une poursuite pour dettes. Selon les circonstances, le travailleur peut galement pr tendre, aux conditions requises par la loi et la jurisprudence, une indemnit pour insolvabilit (art. 51 LACI), qui donne galement lieu un pr l vement la source des cotisations l gales aux assurances sociales (art. 52 al. 2 LACI et 76 OACI). 5.4 Dans la mesure o la juridiction cantonale s'est fond e sur une conception juridique erron e, elle n'a pas tabli les faits utiles la r solution du cas. Il convient par cons quent de les constater d'office. Le 8 f vrier 2002, E.________ SA a remis la caisse deux d clarations de salaires pour les ann es 2001 et 2002, desquelles il ressort express ment qu'une partie des r mun rations d clar es n'ont pas t pay es par la soci t . D'apr s le contr le d'employeur de la soci t r alis par la caisse aupr s de l'Office cantonal des faillites, il n'existerait aucun document comptable relatif la soci t (rapport du 26 mars 2003). On peut d s lors carter l'hypoth se que les salaires auraient t acquis par l'inscription de ceux-ci dans les livres comptables, sans qu'il soit n cessaire d'examiner si les montants qui auraient t port s au cr dit des employ s taient r alisables. Dans ces circonstances, il convient de constater que le montant du dommage r clam doit tre r duit de la somme des salaires qui, certes, ont t d clar s, mais n'ont pas t effectivement vers s. Il s'ensuit que le jugement entrepris doit tre annul et la cause renvoy e l'administration pour qu'elle calcule nouveau, conform ment la jurisprudence, le montant des cotisations litigieuses (y compris les int r ts moratoires et les frais de gestion). 6. 6.1 La proc dure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario; VSI 2003 p. 166 consid. 1). Ni la recourante, ni la caisse intim e n'obtiennent enti rement gain de cause, de sorte que les frais judiciaires peuvent tre r partis par moiti entre eux (art. 156 al. 3 en corr lation avec l'art. 135 OJ). 6.2 Invit e verser une avance de frais, la recourante a demand b n ficier de l'assistance judiciaire pour la proc dure f d rale. Selon la loi (art. 152 OJ) et la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vou es l' chec, si le requ rant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est n cessaire ou du moins indiqu e (ATF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b et les r f rences). En l'occurrence, la demande d'assistance judiciaire tend la dispense des frais et la recourante remplit les conditions pour pouvoir en b n ficier. Son attention est attir e sur le fait que si elle devient ult rieurement en mesure de rembourser la caisse du tribunal, elle est tenu de le faire (art. 152 al. 3 en liaison avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal f d ral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis et le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 22 avril 2004 ainsi que la d cision sur opposition de la Caisse de compensation du canton de Fribourg du 19 ao t 2003 sont annul s; l'affaire est renvoy e la caisse pr cit e pour qu'elle fixe le montant du dommage conform ment aux consid rants. 2. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., sont mis pour moiti la charge de la caisse de compensation et pour moiti la charge de la recourante. 3. La demande d'assistance judiciaire est admise; la caisse du tribunal supportera provisoirement, au titre des frais de justice couverts par l'assistance judiciaire, un montant de 1'500 fr. en faveur de la recourante. 4. Le pr sent arr t sera communiqu aux parties, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Office f d ral des assurances sociales. Lucerne, le 5 avril 2006 Au nom du Tribunal f d ral des assurances Le Pr sident de la IIIe Chambre: Le Greffier: