Schuldbetreibungs- und Konkurskammer 7B.53/2004
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7B.53/2004 /rov Urteil vom 6. April 2004 Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Bundesrichterin Escher, Präsidentin, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Gerichtsschreiber Schett. Z. ________, Beschwerdeführer, gegen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bern. Konkursandrohung, SchKG-Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurs- sachen für den Kanton Bern vom 11. März 2004. Die Kammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 In der Betreibung Nr. xxx des Betreibungs- und Konkursamtes Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, stellte die Gläubigerin am 29. Januar 2004 das Fortsetzungsbegehren. In der Folge wurde am 13. Februar 2004 die Pfändung vollzogen. Am 19. Februar 2004 wurde Z.________ die Konkursandrohung zugestellt. Mit Eingabe vom 25. Februar 2004 reichte Z.________ bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein und stellte den Antrag, es sei die Konkursandrohung aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, das Verfahren auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen. Mit Entscheid vom 11. März 2004 wurde das Rechtsmittel abgewiesen. 1.2 Mit Eingabe vom 26. März 2004 hat Z.________ den Entscheid der Aufsichtsbehörde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt, der angefochtene Entscheid und die Verfügung der Konkursandrohung vom 16. Februar 2004 in der Betreibung Nr. xxx seien aufzuheben und das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Amtshandlungen in der Betreibung auf Pfändung fortzusetzen. Sodann ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Die Aufsichtsbehörde hat bei der Übersendung der Akten unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. 2. 2.1 Die Vorinstanz führt aus, im vorliegenden Fall sei der Beschwerdeführer bis am 18. Februar 2004 (Publikation SHAB 18.2.04) im Handelsregister als Inhaber einer Einzelfirma eingetragen gewesen. Das Fortsetzungsbegehren sei durch die Gläubigerin am 29. Januar 2004 gestellt worden, also sogar noch vor der Löschung des Handelsregistereintrages. Der Beschwerdeführer unterliege dementsprechend noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 40 Abs. 1 SchKG). Die Dienststelle habe somit zu Recht von Amtes wegen die irrtümlich vollzogene Pfändung aufgehoben und die Konkursandrohung ausgestellt. 2.2 Die Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der Pfändung statt des Konkurses (oder umgekehrt) stellt einen jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsgrund dar (BGE 120 III 105 E. 1). 2.3 Der Beschwerdeführer trägt gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Folgendes vor: 2.3.1Er rügt vorerst, Art. 38 Abs. 2 SchKG sei verletzt worden, weil nach Einleitung der Betreibung auf Pfändung zusätzlich der Konkurs angedroht worden sei. Der Einwand geht fehl. Wie der Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 5. März 2004 entnommen werden kann, wurde die vollzogene Pfändung in der Gruppe Nr. yyy vom 13. Februar 2004 von Amtes wegen aufgehoben und durch die Konkursandrohung in Betreibung Nr. xxx, welche dem Beschwerdeführer am 19. Februar 2004 persönlich zugestellt worden war, ersetzt. Und der Beschwerdeführer führt zudem selbst aus, die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 17 Abs. 4 und Art. 22 Abs. 2 SchKG) hätten es dem Betreibungsamt erlaubt, bis zur Vernehmlassung eine Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung zu ersetzen. 2.3.2 Unbegründet und haltlos ist auch der konnexe Vorwurf, das Betreibungsamt hätte gemäss Art. 8 ZGB beweisen müssen, dass der Pfändungsvollzug vom 13. Februar 2004 von Amtes wegen aufgehoben und durch eine neue Verfügung der Konkursandrohung ersetzt worden sei. Die Konkursandrohung vom 19. Februar 2004 liegt bei den Akten und trägt die Unterschrift des zustellenden Beamten. 2.3.3 Der Beschwerdeführer hat entgegen seiner Behauptung mit der Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 5. März 2004 Kenntnis erhalten, dass der Weibel "irrtümlicherweise" die Pfändung trotz des Handelsregistereintrages fortgesetzt und vollzogen hat. Insoweit der Beschwerdeführer rügt, diese Feststellung des Sachverhalts und die daraus gezogene Entscheidung müsse als Überschreitung und als ein Missbrauch des Ermessens betrachtet werden, kann darauf nicht eingetreten werden. Denn das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81). 3. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 4.Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG). Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungs- und Konkursamt Berner Oberland, Dienststelle Interlaken, Schloss 1, Postfach 637, 3800 Interlaken, und der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. April 2004 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: