I. Zivilabteilung 4C.50/2004
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4C.50/2004 /lma
Urteil vom 23. April 2004
I. Zivilabteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Arroyo.
A. ________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher Pierre Weber,
gegen
B.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Herrn Dr. Fritz Rothenbühler.
Kreditvertrag; Solidarschuld,
Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, I.
Zivilkammer, vom 2. Dezember 2003.
Sachverhalt:
A.
Am 10. August 1993 unterzeichnete A.________ (Beklagter) einen
Hypothekardarlehensvertrag, in dem er erklärte und anerkannte, zusammen mit
der C.________ SA________ als Solidarschuldner ("débiteurs solidaires") den
Betrag von Fr. 8'850'000.-- von der Bank D.________, der Rechtsvorgängerin
der B.________ AG (Klägerin), erhalten zu haben. Am 4. Oktober 1993
unterzeichnete der Beklagte (als Verwaltungsrat der C.________ SA und
persönlich) ausserdem den Kreditvertrag über eine Summe von Fr. 8'850'000.--
und mit gleichem Datum den Pfandvertrag betreffend die Verpfändung von
Schuldbriefen der C.________ SA in Höhe von 11 Millionen Franken. Sowohl im
Hypothekardarlehens- als auch im Kreditvertrag wurde ein Jahreszins von 5,25
% festgelegt und vereinbart, dass sich dieser um 1/4 % erhöhen würde für den
Fall, dass die Schuldner mit der Zahlung der Zinsen mehr als einen Monat nach
Fälligkeit im Rückstand sein sollten; für diesen Fall behielt sich die Bank
ausserdem das Recht vor, die Rückzahlung mit einer Kündigungsfrist von sechs
Monaten zu verlangen.
Am 18. August 1998 kündigte die Klägerin die Position zur gänzlichen
Rückzahlung per 28. Februar 1999. Am 7. April 1999 stellte die Klägerin ein
Betreibungsbegehren auf Grundpfandverwertung gegen die C.________ SA für eine
Forderung über Fr. 10'237'470.-- nebst Zins zu 5,25 % seit 1. April 1999
sowie Fr. 44'882.25. Den Rechtsvorschlag der C.________ SA beseitigte das
Tribunal du district de Lausanne und gewährte der Klägerin Rechtsöffnung für
den Betrag von Fr. 9'868'121.55. Am 3. Januar 2001 wurde der Klägerin ein
Pfandausfallschein für eine Forderung von 6'200'114.35 bei einem
Pfändungserlös von Fr. 4'530'446.05 ausgestellt.
B.
Am 17. September 2002 stellte die Klägerin beim Gerichtspräsidenten 2 des
Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen das Begehren, der Beklagte sei zu
verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 6'198'914.05 zuzüglich Zinsen zu 5,5 %
und Spesen seit dem 28. Juni 2000 zu bezahlen; ferner sei er zu verurteilen,
ihr die besonderen Nebenkosten in Höhe von Fr. 1'800.-- zu ersetzen. Mit
Urteil vom 20. August 2003 hiess der Gerichtspräsident die Klage im
Wesentlichen gut. Er verurteilte den Beklagten zur Zahlung von Fr.
6'198'914.05 nebst Zins. Der Gerichtspräsident bejahte entgegen den
Bestreitungen des Beklagten seine Zuständigkeit sowie die solidarische
Haftung des Beklagten.
Der Appellationshof des Kantons Bern verurteilte den Beklagten/ Appellanten
am 2. Dezember 2003, der Klägerin/Appellatin den Betrag von Fr. 6'198'914.05
zuzüglich Zins zu 5,25 % vom 29. Juni 2000 bis 31. Januar 2001 und zu 5,5 %
seit 1. Februar 2001 zu bezahlen. So weit weitergehend wurde die Klage
abgewiesen. Der Appellationshof bestätigte zunächst die Zuständigkeit und die
vom Beklagten nicht mehr bestrittene Solidarschuldnerschaft. Ausserdem kam er
entgegen der Bestreitung des Beklagten zum Schluss, Bestand und Höhe der
eingeklagten Forderung seien ausgewiesen.
C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt der Beklagte, die Klage sei
abzuweisen. Er rügt, die Vorinstanz habe die Grundsätze der Solidarität im
Sinne von Art. 143 ff. OR verkannt, indem sie die Forderung zugesprochen
habe, obwohl die Klägerin ihm gegenüber die Forderung weder geltend gemacht
noch bewiesen habe. Ausserdem habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt und
Feststellungen getroffen, welche offensichtlich den Akten widersprächen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn
sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der
Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen
gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm
entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge frist- und formgerecht
unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c). Blosse
Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung
nicht vorgebracht werden (BGE 127 III 73 E. 6a).
2.
Der Beklagte rügt, der Vorinstanz seien mehrere offensichtliche Versehen
unterlaufen.
2.1 Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nur
vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder nicht in
ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht in ihrem wirklichen Wortlaut
wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b; vgl. auch BGE 122 II 17 E. 3).
Offensichtlich versehentlich ist eine Feststellung, wenn ein Aktenstück
unbeachtet geblieben ist, dessen Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung
die Feststellung als blanken Irrtum erweist. Es ist eine in Wirklichkeit
nicht gewollte Feststellung. Ein Versehen, und erst recht ein
offensichtliches, ist daher nicht schon dadurch belegt, dass sich das
Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht oder nicht vollständig erwähnt
findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen
Überzeugung auch implizite nicht oder nicht insgesamt einbezogen worden ist.
Ausserdem ist erforderlich, dass die offensichtlich aus Versehen unbeachtet
gebliebene Tatsache für den Ausgang des Verfahrens erheblich ist (BGE 115 II
399 E. 2a).
2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die erste Instanz zur Ermittlung
des noch ausstehenden Kredits vom ausbezahlten Darlehensbetrag zuzüglich
Vertragszinsen ausgegangen sei, was einen Betrag von Fr. 12'099'794.--
ergeben hätte; die erste Instanz habe jedoch nicht auf diesen, sondern auf
den tieferen Betrag gemäss Lastenverzeichnis abgestellt. Die Vorinstanz folgt
dieser Berechnung insofern, als sie gestützt auf das - in den Akten liegende
- Lastenverzeichnis begründet, weshalb sich der Beklagte als Solidarschuldner
die dort aufgeführten Beträge entgegenhalten lassen muss, die er in seiner
Eigenschaft als Verwaltungsrat der C.________ SA nicht bestritten hatte.
Inwiefern insofern für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein sollte, dass
die Vorinstanz - möglicherweise versehentlich - von einem Konkursverfahren
statt von einem Verfahren auf Grundpfandverwertung ausging, ist der Berufung
nicht zu entnehmen.
2.3 Der Beklagte rügt sodann als offensichtliches Versehen, dass die
Vorinstanz "an den Appellanten und die C.________ SA gerichtete und von
Appellatin an die Privatadresse des Appellanten zugestellte Kontoauszüge"
erwähne. Inwiefern die Vorinstanz in dieser Hinsicht offensichtlich
versehentlich eine bestimmte Aktenstelle übersehen haben könnte, wird in der
Berufung nicht dargetan (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; vgl. BGE 122 III 61 E.
2b). Der Beklagte verkennt die Tragweite der Versehensrüge und kritisiert in
unzulässiger Weise die Anwendung kantonalen Prozessrechts (Art. 55 Abs. 1
lit. c in fine OG), wenn er in diesem Zusammenhang vorbringt, die Vorinstanz
hätte die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin
nicht berücksichtigen dürfen.
2.4 Schliesslich hält der Beklagte dafür, die Vorinstanz habe aufgrund eines
sprachlichen Missverständnisses nicht als tauglichen Gegenbeweis für die
teilweise Tilgung des Darlehens angesehen, dass die Rechtsvorgängerin der
Klägerin im Schreiben vom 30. September 1993 zwei Checks erwähnt habe, deren
Gegenwerte "sont crédités sur le nouveau prêt immobilier". Er hält dafür,
diese Aussage könne nur so verstanden werden, dass der Gegenwert dieser
Checks vom Darlehen abgezogen - bzw. nach seiner Ansicht auf dem neu
eröffneten Kontokorrentkonto zu seinen Gunsten berücksichtigt - werde. Die
Vorinstanz hat die Aktenstelle nicht übersehen, sondern diese gewürdigt. Sie
hat der vom Beklagten herangezogenen Formulierung im Schreiben vom 30.
September 1993 keine entscheidende Bedeutung zugemessen. Denn sie hat
berücksichtigt, dass im selben Schreiben von der Reduktion der
Darlehenslimite jeweils nach jeder halbjährlichen Abzahlung von Fr. 25'000.--
die Rede sei, das erste Mal per 31. Dezember 1993 auf Fr. 8'825'000.--;
deshalb vermöge die Erwähnung zweier Checks bzw. ihres Gegenwerts im
Schreiben die teilweise Tilgung des Darlehens nicht zu beweisen. Dem
Schreiben hat die Vorinstanz im Ergebnis vor allem deshalb geringen
Beweiswert zugemessen, weil die Begleichung der Forderung in der Regel mit
aussagekräftigen Unterlagen erbracht werden könne. Der Beklagte beanstandet
unter dem Vorwand eines offensichtlichen Versehens die Beweiswürdigung der
Vorinstanz. Er ist damit nicht zu hören (vorne E. 1).
3.
Der Beklagte rügt weiter eine Verletzung von Art. 8 ZGB.
3.1 Art. 8 ZGB regelt für den gesamten Bereich des Bundesprivatrechts die
Verteilung der Beweislast und gewährleistet der beweisbelasteten Partei das
Recht, zum ihr obliegenden Beweis rechtserheblicher Tatsachen zugelassen zu
werden, sofern sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht
entsprechende Beweisanträge gestellt hat. Die Norm bestimmt insofern die
Folgen und Voraussetzungen der Beweislosigkeit. Sie schreibt jedoch dem
Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und
wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in
tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im
Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c mit Hinweisen).
3.2 Der Beklagte beanstandet zu Unrecht, die Vorinstanz habe sich mit dem
Beweis der Klägerin begnügt, dass der Darlehensbetrag in Höhe von Fr.
8'850'000.-- ausbezahlt worden sei und dass sie ihm den Beweis für allfällige
Rückzahlungen des Darlehens auferlegt habe. Inwiefern damit Rechtsnormen
betreffend den Darlehensvertrag oder die Beweislast verletzt sein sollten,
ist nicht ersichtlich und wird in der Berufung auch nicht begründet. Soweit
der Beklagte bemängelt, die Vorinstanz habe aufgrund seines angeblichen
Gegenbeweises in Bezug auf die Höhe des ausbezahlten Darlehens keine Zweifel
am Beweis der Klägerin gehabt, ist er nicht zu hören. Denn damit wendet er
sich erneut gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz (vorne E. 1). Im Übrigen
geht der Beklagte von einer rechtlichen Qualifizierung des Darlehens als
Kontokorrent-Kredit aus, was der Rechtsansicht der Vorinstanz widerspricht
und im angefochtenen Urteil keine Stütze findet.
4.
Der Beklagte bestreitet seine solidarische Haftung für die Rückzahlung des
umstrittenen Darlehens im Grundsatz nicht mehr. Er hält indes dafür, die
Vorinstanz habe die Forderung der Klägerin gegen ihn ohne Beweis
zugesprochen, weil sie von einem falschen Begriff der passiven Solidarität
gemäss Art. 143 ff. OR ausgegangen sei.
4.1 Solidarität bedeutet nach der Legaldefinition, dass jeder Schuldner dem
Gläubiger gegenüber einzeln für die Erfüllung der ganzen Schuld haftet (Art.
143 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann die geschuldete Leistung von einem
einzelnen oder gleichzeitig von mehreren Solidarschuldnern verlangen (Art.
144 Abs. 1 OR; BGE 114 II 342 E. 2b). Soweit die Schuld durch Zahlung eines
Mitschuldners getilgt ist, werden auch die übrigen Solidarschuldner befreit
(Art. 144 Abs. 2 OR; BGE 79 II 382 E. 2). Ein Solidarschuldner kann dem
Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, die ihm entweder persönlich
zustehen oder die aus dem gemeinsamen Entstehungsgrund oder Inhalt der
solidarischen Verbindlichkeit hervorgehen (Art. 145 Abs. 1 OR). Dies ergibt
sich daraus, dass mehrere gegen jeden einzelnen Schuldner gerichtete
Forderungen bestehen, die zwar miteinander konkurrieren, deren Gültigkeit
jedoch gegenüber jedem einzelnen Schuldner je besonders festzustellen ist
(Schnyder, Basler Kommentar, N 1 zu Art. 143 OR; von Tuhr/Escher, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1984, S. 305;
Romy, Commentaire romand, N 3 zu Art. 143 OR).
4.2 Der Beklagte beruft sich insbesondere auf die Eigenständigkeit jeder
Schuld und leitet daraus ab, dass die Massnahmen der Klägerin gegenüber der
Solidarschuldnerin C.________ SA (insbesondere die Betreibung auf
Grundpfandverwertung) keinerlei Einfluss auf seine eigene Rechtsposition
haben könnten. Er rügt als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz
die Forderung der Klägerin ihm gegenüber als ausgewiesen erachtet hat. Er
legt seiner Rüge die Behauptung zugrunde, nach den verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanzen ergebe sich aus dem Schreiben vom 30.
September 1993, dass auf den Namen der Solidarschuldner ein Konto eröffnet
worden sei, das im Rahmen der Kreditlimite genutzt werden könne. Der Beklagte
schliesst daraus, das entsprechende Konto sei als Kontokorrent zu
qualifizieren.
4.3 Der Kontokorrentvertrag besteht in der Abrede zweier in einem
gegenseitigen Abrechnungsverhältnis stehender Personen, alle von diesem
Verhältnis erfassten Forderungen bis zum Abrechnungstermin zu stunden und
weder abzutreten noch separat geltend zu machen, sondern nur als
Rechnungsposten für die Ermittlung des Saldos zu behandeln. Er enthält einen
Verrechnungsvertrag, gemäss welchem ohne Verrechnungserklärung alle vom
Kontokorrentverhältnis erfassten beidseitigen Forderungen entweder laufend
oder am Ende der Rechnungsperiode automatisch verrechnet werden (BGE 100 III
79 E. 3 mit Verweisen; 127 III 147 E. 2b). Eine derartige Abrede ergibt sich
aus dem in der Berufung zitierten Auszug aus dem Schreiben der
Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 30. September 1993 nicht. Im Übrigen ist
der Berufung nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen die Qualifikation des
Vertragsverhältnisses als Darlehen durch die Vorinstanz bundesrechtswidrig
sein sollte (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4.4 Die Vorinstanz hat mit der ersten Instanz festgestellt, dass der Beklagte
der Klägerin gemäss Kreditvertrag vom 4. Oktober 1993 und
Hypothekardarlehensvertrag vom 10. August 1993 für einen Kapitalbetrag von
Fr. 8'850'000.-- sowie für die vertraglich vereinbarten Zinsen (ausmachend
Fr. 3'249'794.--) haftet, was insgesamt Fr. 12'099'794.-- ergebe. Die
Vorinstanz hat jedoch mit der ersten Instanz ihren Berechnungen nicht diesen
Betrag zugrunde gelegt, sondern - insofern im Interesse des Beklagten - den
geringeren Betrag von Fr. 10'730'560.--, der im Lastenverzeichnis im Rahmen
der Grundpfandverwertung gegen die C.________ SA aufgeführt war. Die
Vorinstanz hat offen gelassen, woraus sich die - mutmasslich auf
Teilzahlungen zurückzuführende - Differenz letztlich ergibt. Sie hat insofern
für erheblich erachtet, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Organ der
Solidarschuldnerin C.________ SA im Rahmen der Zwangsvollstreckung keine
Einwände gegen die Höhe der Forderung erhoben hat. Damit hat die Vorinstanz
in Würdigung der Beweise festgestellt, in welcher Höhe die Darlehensforderung
der Klägerin (Kapital und Zins) vor der Grundpfandverwertung gegen die
C.________ SA (deren Erlös sie gemäss Art. 147 Abs. 1 OR zutreffend in Abzug
brachte) noch bestand.
4.5 Indem die Vorinstanz für die Feststellung der Höhe der umstrittenen
Solidarforderung gegen den Beklagten das Zwangsverwertungsverfahren gegen die
Solidarschuldnerin C.________ SA beizog, verkannte sie entgegen der
Auffassung des Beklagten die Eigenständigkeit der hier streitigen Forderung
nicht. Die Vorinstanz konnte vielmehr ohne Bundesrechtsverletzung
berücksichtigen, dass die Solidarschuld nach Entstehung, Gegenstand und
Inhalt der Verpflichtung als Einheit erscheint und jeder Solidarschuldner für
dieselbe Leistung haftet (vgl. Guhl/Koller, Das schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 32). Da der Beklagte nach den
Feststellungen im angefochtenen Urteil keine tatsächlichen Behauptungen
vorbrachte, die an der Höhe der Forderung hätten Zweifel erwecken können und
auch keine persönlichen Einreden gegen die Solidarforderung vorbrachte, ist
die Vorinstanz bei ihrer Beweiswürdigung nicht von einem bundesrechtswidrigen
Begriff der Solidarität ausgegangen. Die Rüge des Beklagten stützt sich denn
auch auf die Annahme eines Kontokorrentverhältnisses, was - wie erwähnt - in
den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze findet.
5.
Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich nicht überhaupt in unzulässiger
Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz erschöpft. Sie ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang ist die
Gerichtsgebühr dem Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat der
anwaltlich vertretenen Klägerin überdies die Parteikosten zu ersetzen (Art.
159 Abs. 2 OG). Gebühr und Parteientschädigung bemessen sich nach dem
Streitwert.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 22'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
24'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. April 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: