I. Zivilabteilung 4C.468/2004
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4C.468/2004 /ruo
Urteil vom 27. Oktober 2005
I. Zivilabteilung
Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Mazan.
A. ________ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter
Hübner,
gegen
B.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan
Zimmermann.
unlauterer Wettbewerb UWG,
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15.
November 2004.
Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH in Steinfurt/D (Klägerin) vertreibt in der Schweiz
Polymer-Saugeinlagen, welche zwischen Fleischprodukte aller Art und die
Verpackung dieser Produkte gelegt werden, um einen Teil der
Fleischflüssigkeit aufzunehmen. Die B.________ AG in Geroldswil/CH (Beklagte)
vertreibt in der Schweiz unter anderem ebenfalls Saugeinlagen für
Lebensmittel.
Die Beklagte hat durch die Swiss Quality Testing Services (SQTS)
Polymer-Saugeinlagen auf Migrationswerte testen lassen. Die zum Test
gegebenen Produkte stammten aus der Produktion der Beklagten, wurden aber als
- von der Klägerin stammende - "Typ X.________" bezeichnet. Auch im
Untersuchungsbericht der SQTS vom 10. September 2001 wurde die Probe als "Typ
X.________" bezeichnet. Gemäss dem Ergebnis der Untersuchung genügten die
klägerischen Produkte den gesetzlichen Anforderungen an Kunststoffe für den
Kontakt mit Lebensmitteln nicht. Dieser Bericht wurde von der Beklagten an
zwei Kunden, beziehungsweise potentielle Kunden der Klägerin, nämlich an die
Migros Ostschweiz in Gossau und an die Grieder AG in Oensingen, verschickt.
Bei diesen Firmen wurde der Eindruck erweckt, dass die SQTS die klägerischen
Produkte geprüft und dabei zu hohe Migrationswerte festgestellt habe. Wenig
später bemerkte die Beklagte die falsche Bezeichnung der Probe ("Typ
X.________") und ordnete bei der SQTS eine Berichtigung an. Der von der SQTS
verfasste Untersuchungsbericht vom 12. September 2001 enthielt neu die
Produktebezeichnung "Typ Y.________" und den Vermerk "Berichtskorrektur:
Dieser Untersuchungsbericht vom 12. September 2001 ersetzt denjenigen vom 10.
September 2001". Diesen korrigierten Untersuchungsbericht vom 12. September
2001 versandte die Beklagte ebenfalls an die Migros Ostschweiz in Gossau und
an die Grieder AG in Oensigen. Im Begleitschreiben vom 19. September 2001 an
diese beiden Firmen bat die Beklagte darum, "den Bericht, auf welchem der
Firmenname A.________ GmbH aufgeführt sei, zu vernichten". Sodann bemerkte
die Beklagte: "Das Kriterium für die Zulassung ist nicht die Herstellung,
sondern das eingesetzte Absorptionsmittel, in diesem Falle die chemische
Substanz Polymer". Damit bleibt offen, ob die Adressaten den Schluss zogen,
dass die SQTS sämtliche am Markt erhältlichen Polymer-Saugeinlagen, darunter
auch die klägerischen, geprüft und für ungenügend erachtet hat.
Eine definitive Erklärung konnte die Klägerin aber selbst herbeiführen durch
eine Untersuchung, die sie beim kantonalen Labor in Zürich in Auftrag gab.
Dieses Labor gelangte in seinem Bericht vom 5. Februar 2002 zum Schluss, dass
die Materialien der Klägerin für den angegebenen Verwendungszweck den
gesetzlichen Anforderungen in lebensmittelhygienischer Hinsicht genügten und
in Kontakt mit Lebensmitteln verwendet werden könnten. Diesen Bericht hat die
Klägerin ihren Kunden, namentlich der Migros Ostschweiz in Gossau und der
Grieder AG in Oensingen, zukommen lassen.
B.
Am 10. Oktober 2002 erhob die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich
Klage mit folgenden - in der Replik präzisierten und erweiterten - Anträgen,
wobei nur die vom Handelsgericht als zulässig erachteten Begehren
wiedergegeben werden:
"1.Es sei festzustellen, dass die Beklagte die von der Klägerin hergestellten
und vertriebenen polymer Saugeinlagen durch unrichtige und irreführende
Äusserungen gegenüber aktuellen und potentiellen Kunden der Klägerin
herabsetzte und sie dadurch in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit, ihrem
beruflichen Ansehen und in ihrem Geschäftsbetrieb in widerrechtlicher Weise
verletzte.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Schaden nebst 5 %
Zins seit der Wettbewerbsverletzung, welcher ihr durch die unrichtigen und
irreführenden Äusserungen der Beklagten gemäss Ziffer 1 hievor entstanden
ist, [zu ersetzen], wobei der Schaden nach richterlichem Ermessen gemäss Art.
42 Abs. 2 OR, ausgehend von mindestens Fr. 150'000.-- zu schätzen sei.
3. Es sei die Klägerin gestützt auf § 61 Abs. 2 ZPO für berechtigt zu
erklären, nach Durchführung des Beweisverfahrens und der Edition der
Unterlagen sowie der Auskunftserteilung durch die Beklagte, eventualiter der
Migros Ostschweiz in Gossau SG sowie der Grieder AG in Oensingen SO gemäss
Ziffer 6 hiernach den geltend gemachten Schaden gemäss Ziffer 2 hiervor zu
beziffern.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, innert 10 Tagen ab Rechtskraft des
Urteils der Migros Ostschweiz in Gossau SG und der Grieder AG in Oensigen SO
die ausdrückliche und schriftliche Erklärung abzugeben, dass die in den
Prüfberichten der SQTS vom 10. September 2001 und vom 12. September 2001
geprüften Proben keine Produkte der Klägerin sind.
5. Es sei der Beklagten zur umgehenden Edition aller Unterlagen, welche die
Bemessung des klägerischen Schadens und des Ausmasses der
Wettbewerbsschädigung ermöglichen, Frist anzusetzen. Sie sei namentlich zur
Edition der Kopien aller Schreiben an Dritte, in welchen der
Untersuchungsbericht der Firma Swiss Quality Testing Services - SQTS vom 10.
September 2001 erwähnt wird, zu verpflichten.
Prozessuale Anträge:
6.Es sei der Beklagten zur umgehende Edition aller Unterlagen, welche die
Bemessung des klägerischen Schadens und des Ausmasses der
Wettbewerbsschädigung ermöglichen, Frist anzusetzen.
7. Es seien die per Klageeinreichung in Landeswährung umgerechneten
Schadensposten [in] den günstigeren Kurs am Urteilstag in die Landeswährung
umzurechnen.
8. Es sei die Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse oder Bestrafung
wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB zur Erfüllung der sich aus dem Urteil
ergebenden Pflichten anzuhalten."
Mit Urteil vom 15. November 2004 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Beklagte, der Klägerin unter dem Titel "Marktverwirrungsschaden"
Fr. 5'429.60 zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1) und gegenüber der Migros
Ostschweiz in Gossau SG und der Grieder AG in Oensingen SO die Erklärung
abzugeben, dass die von der SQTS geprüften Proben keine Produkte der Klägerin
seien (Ziff. 2). Die übrigen Begehren - darunter insbesondere das
Schadenersatzbegehren wegen entgangenem Gewinn - wurden abgewiesen (Ziff. 3).
Sodann setzte das Handelsgericht die Gerichtsgebühr fest (Ziff. 4),
auferlegte die Kosten zu 9/10 der Klägerin und zu 1/10 dem Beklagten (Ziff.
5) und verpflichtete die Klägerin zur Bezahlung einer reduzierten
Prozessentschädigung (Ziff. 6).
C.
Mit Berufung vom 17. Dezember 2004 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht,
die Dispositivziffern 3-6 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 15. November 2004 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans
Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
D.
Mit Zirkulationsbeschluss vom 22. Juli 2005 hat das Kassationsgericht des
Kantons Zürich eine von der Klägerin gegen das Urteil des Handelsgerichts
erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG ist der Berufungsantrag grundsätzlich zu
beziffern. Ein Antrag auf Rückweisung ist jedoch dann ausreichend, wenn das
Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Berufung nicht selbst in der Lage
wäre, ein Urteil zu fällen, und die Streitsache an die Vorinstanz
zurückweisen müsste (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). Dieser Fall
ist gegeben, weshalb trotz fehlender Bezifferung des Forderungsbetrages auf
die Berufung eingetreten werden kann.
2.
Die Vorinstanz hat der Klägerin zum Ersatz des sog. "Marktverwirrungsschaden"
Fr. 5'429.60 nebst Zins zu 5 % seit 10. September 2001 zugesprochen. In
diesem Punkt ist das angefochtene Urteil in Rechtskraft erwachsen. Das gilt
auch für die der Beklagten auferlegte Verpflichtung, den von ihr mit dem
falschen Prüfbericht der SQTS bedienten Kunden der Klägerin eine
Berichtigungserklärung zukommen zu lassen. Die Klägerin verlangt nämlich nur
die Aufhebung der Dispositivziffern 3-6 des angefochtenen Urteiles. Die
Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Abweisung des Anspruches auf
Ersatz für entgangenen Gewinn zufolge der Verletzung der Bestimmungen des
UWG.
3.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR verletzt,
indem sie von dem ihr zustehenden Ermessen keinen Gebrauch gemacht und statt
dessen ohne nähere Begründung die Anspruchsvoraussetzung der Klägerin auf
Schadenersatz aus entgangenem Gewinn verneint habe.
3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden
nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge
und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese
Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem
Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht
für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist,
einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den
Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach
der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des
ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar,
wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden
eingetreten ist. Allerdings soll dem Geschädigten damit nicht die Möglichkeit
eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger
Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine
Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast
generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn
auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den
Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder
erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat.
Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand
des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend
fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom
behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit
einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von
Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens
nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher
erscheint (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz verneinte einen Anspruch der Klägerin für entgangenen
Gewinn. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin
ihren Marktzutritt in der Schweiz auf Juni 2001 festgesetzt habe. Bis zur
unlauteren Handlung am 10. September 2001 habe sie bloss "Testverkäufe"
getätigt. Eine gefestigte Marktposition für Saugeinlagen habe sie demzufolge
im September 2001 noch nicht haben können. Der Erwerb eines Marktanteiles sei
für einen newcomer risikobelastet. Nicht nur die Qualität des neuen
Produktes, sondern auch Faktoren wie Preisgestaltung, Aufteilung des Marktes
unter den Anbietern von Konkurrenzprodukten, Entwicklungsperspektiven,
Diversifizierungs- und Substitutionsmöglichkeiten etc. spielten eine Rolle.
Zu diesen Faktoren habe sich die Klägerin nicht geäussert. Es gehe nicht an,
mangels einer eigenen gefestigten Marktposition auf die Gewinne der Beklagten
zurückzugreifen oder vom Erfolg auf ausländischen Märkten auf den
mutmasslichen Erfolg in der Schweiz zu schliessen. Da sich die Klägerin im
Zeitpunkt der unlauteren Handlung in einer Testphase befunden habe, könne sie
sich nicht auf übliche oder sonstwie konkret in Aussicht stehende Gewinne
stützen.
3.3 Die Klägerin wirft der Vorinstanz im Einzelnen vor, der in der Testphase
erzielte Gewinn hätte sich ohne weiteres auf einen Jahresbetrag extrapolieren
lassen. Sie habe nach dem Versand des fatalen Untersuchungberichtes der SQTS
vom 10. September 2001 einen Umsatzeinbruch erlitten. Die Wahrscheinlichkeit
eines Gewinnes hange entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur von
einer gefestigten Marktposition ab, sondern auch von der Produktequalität,
vom Preis und von der Nachfrage. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang
auf ihre Markterfolge in Grossbritannien und Deutschland, wobei der eine nach
sechs Monaten, der andere nach einem Jahr habe erzielt werden können. Weiter
beanstandet die Klägerin, dass sie erfolglos verlangt habe, es sei über die
Vergleichbarkeit der Märkte Beweis abzunehmen. Da die Gewinnentwicklung im
vorliegenden Fall nicht von einer Vielzahl von Faktoren wie
Konsumentenverhalten, Aufteilung des Marktes unter den Anbietern etc.
abhange, könne die Extrapolation auf der Basis der Umsätze im Ausland
schematisch erfolgen. Der Deckungsbeitrag (d.h. der entgangene Gewinn) lasse
sich aufgund der Kalkulationsmodelle auf Fr. 88'137.-- pro Jahr (für die
Schweiz) beziffern und erreiche bis zum Abschluss des Prozesses rund Fr.
150'000.--. Dass der Marktzutritt kurz vor der schädigenden Handlung erfolgt
sei, hätte bei der Schätzung des Schadens nach Sinn und Zweck von Art. 42
Abs. 2 OR nicht in Betracht gezogen werden dürfen. Auch die Nichtbeachtung
der im Ausland erzielten Umsätze verletze Art. 42 Abs. 2 OR, da in
Grossbritannien und Deutschland der Marktzutritt nur sieben bis neun Monate
vor dem Marktzutritt in der Schweiz erfolgt sei. Die Vorinstanz habe sich zu
Unrecht dagegen gewehrt, als weiteren Anhaltspunkt für die Berechnung des
Schadens den erzielten Gewinn des Schädigers heranzuziehen.
3.4 Im vorliegenden Fall kann von einer Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR
keine Rede sei. Im Verfahren vor Handelsgericht hat die Klägerin selbst
ausgeführt, angesichts der kurzen Testperiode, in welcher sie ihre
Verkaufstätigkeit in der Schweiz habe entfalten können, könne sie bei der
Berechnung des entgangenen Gewinns nicht auf einen allfälligen Gewinnrückgang
zurückgreifen, sondern müsse sich teilweise auch auf den erzielten Gewinn der
Beklagten stützen. Anderseits will sie nach dem Versand des für sie fatalen
Untersuchungsberichtes der SQTS vom 10. September 2001 einen Umsatzeinbruch
erlitten haben. Diese Behauptung ist unbeachtlich, weil sie sich nicht auf
Tatsachen stützt, die im angefochtenen Urteil festgestellt wurden (Art. 63
Abs. 2 OG). Demnach ist entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung
der Klägerin mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Umstand, dass die
sie belastende unerlaubte Handlung kurz nach dem Marktzutritt erfolgte, für
die Schätzung des Schadens nach Sinn und Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR
erheblich ist. Weil der in der sogenannten Testphase, das heisst in der
ersten Zeit der Produkteeinführung, erzielte Umsatz nicht repräsentativ sein
kann und somit auch nicht auf einen Jahresumsatz extrapoliert werden kann,
hat die Vorinstanz zu Recht auf weitere Faktoren hingewiesen, die für eine
die Schätzung des entgangenen Gewinnes ermöglichende Marktprognose
herangezogen werden müssten. Als solche Faktoren wären beispielsweise die
Qualität des neuen Produktes im Vergleich mit den im Markt bereits
eingeführten Produkten, der Preis des neuen Produktes, die Anzahl und die
Marktanteile der Konkurrenten, die Entwicklungsperspektiven, die
Diversifizierungs- und Substitutionsmöglichkeiten etc. von Bedeutung. Nach
den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat sich die Klägerin zu diesen
Faktoren jedoch nicht geäussert, weshalb mangels verlässlicher Anhaltspunkte
eine Schätzung des mutmasslichen Umsatzes, der ohne die schädigende Handlung
hätte erzielt werden können, nicht möglich war. Die erwähnten Faktoren bilden
nach allgemeiner Lebenserfahrung Bestandteil einer Marktanalyse, wie sie in
jeder Branche immer wieder gemacht wird, weshalb es der Klägerin zumutbar
gewesen wäre, Aussagen über diese Faktoren zu machen, zumal sie in
verschiedenen Zusammenhängen immer wieder auf ihre Substanziierungspflicht
hingewiesen wurde. Selbst die Klägerin hat im Zusammenhang mit der
Substanziierung des mutmasslichen Umsatzes, aus welchem der entgangene Gewinn
abzuleiten ist, darauf hingewiesen, dass der Umsatz nicht nur von einer
gefestigten Marktposition, sondern auch von der Produktqualität, vom Preis
und von der Nachfragesituation abhängig sei. Damit widerspricht sie selbst
ihrer Behauptung, der Umsatz in der Schweiz könne aufgrund eines Dreisatzes
aus den im Ausland erzielten Umsätzen schematisch, das heisst ohne Beachtung
der erwähnten Faktoren, berechnet werden. Ohne die Darstellung dieser - die
nationalen Märkte kennzeichnenden - Faktoren kann aber der Schweizer Markt
nicht mit ausländischen Märkten verglichen werden. Die fehlende
Substanziierung kann nicht über den Antrag einer Expertise zur
Vergleichbarkeit der Märkte nachgeholt werden. Unbehelflich ist schliesslich
auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht dagegen gewehrt, als
Anhaltspunkt für die Berechnung des Schadens den von der Beklagten erzielten
Gewinn heranzuziehen. Diesbezüglich hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten, dass es an einer materiellrechtlichen Grundlage für das
klägerische Begehren auf Edition von Unterlagen der Beklagten im Hinblick auf
die Berechnung des Schadens fehle.
4.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156
Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Oktober 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: