I. Zivilabteilung 4C.336/2004
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4C.336/2004 /zga
Urteil vom 4. Februar 2005
I. Zivilabteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.
A. ________ AG,
B.________ AG,
C.________ AG,
D.________ AG,
Klägerinnen und Berufungsklägerinnen,
alle vier vertreten durch Herrn Dr. Reto Arpagaus und Herrn Dr. Christian
Schmid,
gegen
Z.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hubert
Rüedi, .
unlauterer Wettbewerb,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, vom 14. Juli 2004.
Sachverhalt:
A.
A. ________ AG (Klägerin und Berufungsklägerin 1), E.________ AG (Klägerin
2), B.________ AG, (Klägerin und Berufungsklägerin 3), C.________ AG,
(Klägerin und Berufungsklägerin 4) und D.________ AG, (Klägerin und
Berufungsklägerin 5) betreiben Online-Plattformen im Internet, auf denen sie
Immobilien-Inserate publizieren. Die Klägerinnen finanzieren ihre
Vermittlungsdienste sowohl durch Inserate-Einnahmen als auch durch
Bannerwerbung; die Abfrage der Inserate wird hingegen kostenlos angeboten.
Die Z.________ AG, (Beklagte und Berufungsbeklagte) publiziert
Immobilien-Inserate auf ihrer Online-Plattform (www.anzeiger.ch). Sie
durchsucht die Plattformen der Klägerinnen mittels Such-Spider systematisch
nach den sie interessierenden, aktuellen Immobilien-Inseraten, um diese
anschliessend auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst
anzubieten.
Die Klägerinnen erblickten im Vorgehen der Beklagten eine Beeinträchtigung
der Attraktivität ihrer eigenen Vermittlungsdienste sowohl für potenzielle
Werber als auch für Inserenten und Leser.
B.
Am 2. Mai 2001 reichten die Klägerinnen beim Amtsgericht Luzern folgende
Rechtsbegehren ein:
"1.Es sei der Beklagten zu verbieten, direkt oder indirekt, insbesondere
unter Zuhilfenahme von sog. Proxy-Servern, die von den Klägern registrierten
Domain-Namen (URL) automatisiert, namentlich mittels sog. "Suchroboter",
"Spider", etc., anzuwählen, systematisch Daten von diesen Rechnern zu
kopieren, auf eigene Rechner zu übertragen und dort zugänglich zu machen;
2.Es sei der Beklagten zu verbieten, Daten von Personen, welche auf den von
den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) Inserate platzieren, in irgend
einer Art weiterzugeben oder zu verbreiten;
3.Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten praktizierte
Vorgehensweise des automatisierten und systematisch betriebenen Kopierens von
auf Rechnern der Kläger gespeicherten Daten und der Übertragung derselben auf
Rechner der Beklagten widerrechtlich ist;
4.Die Kläger seien zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten in der
"Neuen Zürcher Zeitung", im "Tages Anzeiger", in der "Berner Zeitung", sowie
im "Anzeiger Luzern" je auf einer halben Seite zu veröffentlichen;
5.Die Beklagte sei zu verpflichten, über den mit ihrem Vorgehen seit Beginn
bis heute erwirtschafteten Umsatz und Gewinn Auskunft zu erteilen und diesen
Gewinn den Klägern herauszugeben;
6.Es seien für den Widerhandlungsfall die Rechtsfolgen von Art. 292 StGB
anzudrohen".
Die Klägerinnen machten geltend, das Vorgehen der Beklagten sei unlauter im
Sinne von Art. 2, 3 lit. d und 5 lit. c UWG; ausserdem stelle es eine
Verletzung ihrer Eigentums- und Firmenrechte dar und verstosse gegen das
Datenschutzgesetz.
Das Amtsgericht Luzern wies die Klage mit Urteil vom 16. Oktober 2002 ab.
C.
Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Luzern auf
Appellation der Klägerinnen die Klage ab. Das Gericht gelangte insbesondere
zum Schluss, die Verwendung der streitigen Daten der Klägerinnen in einem
eigenen Produkt der Beklagten verstosse nicht gegen Art. 5 lit. c UWG, zumal
die Beklagte die Daten unter Verwendung programmeigener Funktionen herauslese
und aufbereite. Da die Klägerinnen die behauptete Intensität der Belastung
des Rechners nicht nachwiesen, verneinte das Gericht auch eine
Beeinträchtigung ihrer Eigentumsrechte.
D.
Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen 1, 3, 4 und 5, das
Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 2004 sei aufzuheben
(Antrag 1) und ihre ursprünglichen, vor Amtsgericht gestellten Rechtsbegehren
(vgl. oben lit. B.; Anträge 2-7) seien gutzuheissen; eventuell sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Antrag 8). Sie rügen die
Verletzung von Art. 2 und 5 lit. c UWG sowie von Art. 641 und 928 ZGB.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 55 Abs.1 lit. b OG muss die Berufungsschrift insbesondere die
genaue Angabe enthalten, welche Punkte angefochten und welche Abänderungen
beantragt werden. Das Bundesgericht verlangt in ständiger Rechtsprechung die
Angabe der Verpflichtungen, zu denen die Gegenpartei verurteilt werden soll;
immerhin ist ein blosser Rückweisungsantrag ausreichend (und auch einzig
angebracht), wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung der
Klägerinnen für begründet erachtet, gar kein Urteil fällen kann, sondern die
Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (BGE 125
III 412 E. 1b).
Die Vorinstanz hat die Klage aus grundsätzlichen Erwägungen abgewiesen, ohne
sich zu den Begehren der Klägerinnen im Einzelnen zu äussern. Für den Fall,
dass sich die Rechtsauffassung der Klägerinnen als begründet erweisen sollte,
käme daher nur eine Rückweisung der Sache im Sinne von Antrag 8 in Frage. Es
kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Anträge 2 bis 7 der Klägerinnen im
Einzelnen zulässig und hinreichend begründet wären, was die Beklagte
teilweise bestreitet. Einzutreten ist auf den Eventualantrag 8 der
Klägerinnen.
2.
Alle Parteien des vorliegenden Verfahrens veröffentlichen Immobilien-Inserate
auf eigenen Plattformen oder Websites im World Wide Web.
2.1 Das World Wide Web ermöglicht den Teilnehmenden, sowohl Informationen zu
konsumieren wie zu produzieren. Wer Informationen zur Verfügung stellen will,
kann eine Internet-Plattform (Website) eröffnen, die als solche oder in
einzelnen Teilen (Webseiten) über genaue Adressen (Uniform Resource Locator:
URL) identifiziert sind (Hartmann/Näf/Schäuble, Informationsbeschaffung im
Internet, Zürich 2000, S. 17 f.). Die Webseiten werden in der
Standard-Sprache HTML (Hyper Text Markup Language) zur Anzeige aufbereitet
und können von Internet-Browsern angezeigt werden. Im Quellcode einer Website
kann die Adresse (URL) einer andern Site vorprogrammiert sein (Hyperlink);
der Nutzer der Ausgangsseite kann mit einem Mausklick auf die bezeichnete
Stelle die Verbindung auslösen und dadurch die Zielseite auf seinem
Bildschirm zur Darstellung bringen (vgl. Gilliéron, Les liens hypertextes et
le droit privé, in sic! 9/2000, S. 756; Foenix-Riou, Guide de recherche sur
internet, Nathan/VUEF 2002, S. 10; Soumen Chakrabarti, Mining The Web,
Discovery Knowledge From Hyptertext Data, Elsevier Science (USA) 2003, S. 1
f.). Im World Wide Web findet sich eine unübersehbare Vielzahl von Daten. Um
sie gezielt aufzufinden, wurden Suchmaschinen entwickelt. Sie bestehen aus
einem sog. Crawler, Robot oder Spider, der pro Sekunde bis zu zehntausende
Websites wie ein Nutzer nach bestimmten Schlüsselbegriffen auswählt und
durchsucht. Die gezielte Suche wird regelmässig verwendet, um die Daten der
ausgewählten Webseiten auf einen eigenen Server zu indexieren und allenfalls
herunterzuladen (Ohst, Computerprogramm und Datenbank, Definition und
Abgrenzung im Urheberrecht, Diss. Berlin 2003, S. 224; Foenix-Riou, a.a.O. S.
49; Chakrabarti, a.a.O., S. 6; Hartmann/Näf/Schäuble, a.a.O., S. 64/66). Die
indexierten Daten stehen dem Nutzer für weitere Verwendung zur Verfügung.
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen installiert die Beklagte einen
Such-Spider. Mit dem Spider sucht sie im Internet sie interessierende
Immobilien-Websites. Da die Immobilien-Plattformen ständig geändert würden,
sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders erforderlich. Die ausgewählten
Websites - unter anderem diejenigen der Klägerinnen - lädt die Beklagte
herunter, speichert und indexiert bzw. filtert sie nach ihren eigenen
Stichwörtern so, dass die Daten bzw. die von ihr gewünschten Inserate nach
ihren eigenen Kriterien herausgelesen und die entsprechenden Informationen in
ihre eigene Website aufgenommen werden. Da die Daten auf der Website der
Beklagten eine eigene Individualität erhalten sollen, ist dies nach den
Erwägungen der Vorinstanz mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden.
Die Klägerinnen beanstanden die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf
die Darstellung des Vorgehens nicht grundsätzlich. Soweit sie behaupten, die
festgestellten Verfahrensschritte stimmten nicht mit der Darstellung der
Beklagten über ihr Vorgehen überein, ist den Ausführungen in der Berufung
keine Begründung zu entnehmen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt. Sie
bringen vor, die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren die Behauptungen der
Beklagten über ihr konkretes Vorgehen und den entsprechenden Aufwand aufgrund
eigener Erfahrung und Kenntnis - trotz der Bestreitung seitens der
Klägerinnen - als erwiesen erachtet. Inwiefern die Klägerinnen das von der
Vorinstanz als zur Überzeugung des Gerichts dargestellte Vorgehen der
Beklagten konkret bestritten hätten, wird in der Berufung nicht dargelegt.
Blosse Verweise auf kantonale Akten vermögen jedoch nach konstanter
Rechtsprechung die Begründung in der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen
(BGE 126 III 198 E. 1d mit Verweis). Die Klägerinnen stellen denn auch in
ihrer Berufung einzig die rechtliche Erheblichkeit des Aufwandes der
Beklagten in Frage, indem sie einerseits beanstanden, dieser sei nicht (in
Geld) beziffert worden und anderseits vorbringen, dieser Aufwand sei auch
dann nicht als wesentlich einzustufen, wenn die Programmierungsaufwendungen
für das Sammeln, Filtern, Zusammenfügen der Daten sowie das Anpassen an
geänderte Daten der Klägerinnen berücksichtigt würden. Die Rüge ist nicht zu
hören.
3.
Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist
jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und
widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen
Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird
in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der
Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein
können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die
Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa mit
Verweisen). Erfüllt anderseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände,
bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der
Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen (BGE 122 III 469 E. 8). Die
Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht
abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in
Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE
122 III 469 E. 9 f.; 116 II 365 E. 3b S. 368; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum UWG, Basel 2001, N 7 zu Art. 2; Müller, in: Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl.
1998, S. 59 f.; David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997,
S. 17 f.; von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl.,
Bern 2002, S. 200; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl.,
Bern 2002, S. 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5 UWG die Verwertung fremder
Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber
hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2 UWG dar
(Müller, a.a.O., S. 73; Baudenbacher, a.a.O., S. 178; David, a.a.O., S. 17 N
59 lit. a).
4.
Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife
Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch
technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen
wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert.
Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen
verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie
verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches
Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand
(von Büren/Marbach, a.a.O., S. 229; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 193;
Guyet, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1,
Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.; Streuli-Youssef, in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1,
Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein Verhalten, das
darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder
die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern
das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die
einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen
(Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom
18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen
Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern
geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert
werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1049; a.M. Baudenbacher, a.a.O., N 37
zu Art. 5).
4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein
Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden
kann (Guyet, a.a.O., S. 215; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 193; David,
a.a.O., S. 100 f.; Jecklin, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003, S. 120;
Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992,
S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches
durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann (vgl. Botschaft zum
UWG, a.a.O., S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein,
wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (David, a.a.O., S.
101; Baudenbacher, a.a.O., N 41 zu Art. 5). Die Klägerinnen bieten auf ihren
Immobilien-Plattformen ein aktuelles Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten,
die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen
Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend.
Vielmehr sollen die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine
Mehrzahl sie interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist
für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich
einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen
und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate
bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin
selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am Markt
verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch
gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. Calame, Der
rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des
Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003, S. 4 f.;
Ducor, Protection des bases de données et concurrence déloyale, in: Internet
2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von Lewinski, in: M.
Walter (Hrsg.), Europäisches Urheberrecht, Wien 2001, N 1/7/13 ff. zu Art. 1
Datenbank-RL). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit
der Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und
zugänglich sind. Im vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein
allfälliger systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung
der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor,
die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen
erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer
eigenen Website veröffentliche.
4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar
übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser
Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in der Lehre umstritten
(dagegen: Baudenbacher, a.a.O., N 67 zu Art. 5; Rauber, in: Thomann/Rauber
(Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 78 f.; Fiechter, a.a.O., S. 156 unter
Vorbehalt eines angemessenen eigenen Aufwands; Calame, a.a.O., S. 209; dafür:
Guyet, a.a.O., S. 216; Jecklin, a.a.O., S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG
auch David, a.a.O., S. 102; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 200 N 9.42 f.;
Ducor, a.a.O., S. 170; Rosenthal, Lauterkeitsrecht im Internet, in:
Meier-Schatz (Hrsg.), Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S.
102). Der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend
[...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et
l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come tale
[...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die
Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die
wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als
Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im
Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich
(Baudenbacher, a.a.O., N 67 zu Art. 5). Für eine enge Auslegung des
Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte -
im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die
typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, a.a.O., S.
1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen
des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den
Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so
bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer
unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch
geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten.
Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG,
dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische
Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand
betrieben wird.
4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand der
Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den
Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der Programmierung
der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen Internet-Seiten riesige
Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend richtig zusammengefügt
werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff
des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie halten im Ergebnis die Ersparnis
des für die Akquisition der Angebote erforderlichen Aufwands durch die
Beklagte für unlauter; die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz hätte
zwingend auch ihren eigenen Aufwand feststellen müssen.
4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5
Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den
ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei
einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit der des Zweitbewerbers und
anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand
bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das
Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die
Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die
Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In
der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht
vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt
worden (Baudenbacher, a.a.O., N 37/52 zu Art. 5). Die überwiegende Lehre hält
hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen
Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den
Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht
werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die
Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu
(Guyet, a.a.O., S. 216; Streuli-Youssef, a.a.O., S. 172; Christian Hilti,
Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss Zürich
1986, Bern 1987, S. 102 f.; Jecklin, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im
Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen
sind, ist im Übrigen umstritten.
4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte
Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu
berücksichtigen (Pedrazzini/ Pedrazzini, a.a.O., S. 197 f.; Baudenbacher,
a.a.O., N 54 zu Art. 5; von Büren/Marbach, a.a.O., S. 229 N 1097; Jecklin,
a.a.O., S. 126; Homburger/Rauber, Rechtsprechung, SZW 3/1990, S. 112/114;
Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992,
S. 153 f.; Spirig, Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, Diss. St.
Gallen 2001, S. 296; Gubler, Der Ausstattungsschutz nach UWG, Diss. Bern
1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. Kübler, Rechtsschutz von Datenbanken, Diss.
Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife
Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und Zwischenfabrikate berücksichtigt
wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des
Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren
Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in
dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss
(Rosenthal, a.a.O., S. 101 f.). Nach den Feststellungen im angefochtenen
Urteil installiert die Beklagte einen Such-Spider, mit dem sie das Internet
auf die sie interessierenden Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes
Angebot passenden, aktuellen und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer
Website zu publizieren. Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des
Programms nötig. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die
Übernahme und Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so
unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung
vorliege, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im Verhältnis zum
Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen derart unbedeutend
erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme und Verwertung trotz des
Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann offen bleiben. Denn die Rüge der
Klägerinnen, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig unterlassen, ihren
eigenen Aufwand festzustellen, entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen
hatten ihren eigenen Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen
Urteil gar nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur
Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im
vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten Marketing-
und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus der
Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen
(Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu, es
könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht
verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht
präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte das
Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation ihrer
Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.-- und Fr. 100.-- pro
Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet hätten.
Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab, dass den
Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich sei. Da die
Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung ihrer Produkte
(Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das Amtsgericht die Frage
der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden könne, die Klägerinnen
würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese Argumentation erklärte die
Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die erstinstanzliche Begründung zu
ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in ihrer Berufung nicht dar, welche
eigenen Aufwendungen sie konkret als rechtserheblich erachten und für welche
konkreten Investitionen sie Beweis offeriert hatten. Weder der reine
Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der tatsächlich von den
Klägerinnen betriebene Aufwand würden im Übrigen zur vergleichsweisen
Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür
könnte allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv
erforderliche Aufwand massgebend sein (vgl. Fiechter, a.a.O., S. 154). Wie
dieser konkret festzustellen wäre, kann offen bleiben, nachdem die
Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen
vorgebracht hatten.
4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG kann nur
ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und Verwertung der
reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im Verhältnis zum
objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der Daten
unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv) für die
Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht substanziiert. Zudem
beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die eigene gewerbliche
Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme durch gängige technische
Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat daher zutreffend die
Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als unerfüllt erachtet.
5.
Die Klägerinnen rügen, das Vorgehen der Beklagten sei nach der Generalklausel
von Art. 2 UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt namentlich die
Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter (oben E. 3).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse,
die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt
werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde
Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit
(BGE 118 II 459 E. 3b/bb; 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; 116 II 471 E. 3a/aa;
vgl. auch BGE 127 III 33 E. 3a u. b; Jecklin, a.a.O., S. 33/96/103; von
Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Bern 2002, S.
228 N 1091; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 187; Streuli-Youssef, a.a.O.,
S. 169; Baudenbacher, a.a.O., N 193 zu Art. 2 u. N 6 zu Art. 5 S. 720;
Schluep, Wirtschaftsrechtliche Punktationen, in: Rechtskollisionen,
Festschrift Heini, Zürich 1995, S. 335/361; Weber, Datenbankrecht -
Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Weber/Hilty (Hrsg.) Daten und
Datenbanken, Zürich 1999, S. 76). Das UWG bezweckt die Gewährleistung der
Lauterkeit des Wettbewerbs, während dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist,
besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das
UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich
relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt
(Streuli-Youssef, a.a.O., S. 173 f.; David, Ist der Numerus clausus der
Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss?, AJP 11/1995, S. 1409; Reto M. Hilty,
Elektronische Pressespiegel: iura novit curia?, sic! 3/2003, S. 273; Jecklin,
a.a.O., S. 100 ff.; Tissot, La protection des bases de données accessibles
par les réseaux informatiques, medialex 4/96, S. 197; Ducor, a.a.O., S. 169;
für einen lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen Baudenbacher,
a.a.O., N 37/ 52 zu Art. 5). So gelten vermeidbare Herkunftstäuschung,
Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches
Vorgehen als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände (BGE 116 II 471 E.
3a/aa mit Hinweisen; Streuli-Youssef, a.a.O., S. 169; David,
Wettbewerbsrecht, S. 17; Baudenbacher, a.a.O., N 185 zu Art. 2; Müller,
a.a.O., S. 74).
5.2 Mit Art. 5 UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte geschaffen
werden, sondern unlautere Praktiken in Zusammenhang mit der Nachahmung
fremder Arbeitserzeugnisse wettbewerbsrechtlich verboten werden (Botschaft
zum UWG, a.a.O., S. 1047 f.; vgl. auch Baudenbacher, a.a.O., N 19 zu Art. 5).
Aus dem Sondertatbestand des Art. 5 UWG kann nicht ein
(lauterkeitsrechtlicher) Schutz von Leistungen als solchen abgeleitet werden
(vgl. dagegen Baudenbacher, a.a.O., N 194 ff. zu Art. 2, N 2 ff. u. 20 zu
Art. 5). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen im arbeitsteiligen
Wettbewerb nicht in sämtlichen Herstellungsschritten selbst entwickelt werden
(vgl. dazu die Hinweise bei Müller, a.a.O., S. 73; vgl. auch Baudenbacher,
a.a.O., N 198 zu Art. 2). Unlauter ist aber der parasitäre Wettbewerb, indem
man einen Konkurrenten für sich arbeiten lässt und seine Leistung nutzt, um
daraus (unmittelbar) einen eigenen Erfolg zu erzielen (David, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 102). Ausbeutung fremder Leistung
liegt vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen -
Anstrengungen geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv
erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als solche übernommen und zu eigenem
Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (Streuli-Youssef, a.a.O., S. 173;
Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 193). Der lauterkeitsrechtliche Schutz
gegen Ausbeutung bzw. unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat im
Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen Schutz nicht die Leistung als
solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw. objektiv
erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden)
Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa Christian Hilti, a.a.O., S.
102; Reto M. Hilty, Rechtsfragen kommerzieller Nutzung von Daten, in:
Weber/Hilty (Hrsg.), Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 96). Da die
Klägerinnen ihren eigenen Aufwand nicht substanziiert haben, kann offen
bleiben, ob Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2 UWG vorliegen
könnte, wenn nicht sämtliche Merkmale von Art. 5 lit. c UWG erfüllt sind.
5.3 Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Geschäftspraktiken der Beklagten
unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, weil diese ihre Datenbanken systematisch
absuche, kopiere und verwerte. Systematisches Vorgehen ist in der
Rechtsprechung als unlauter qualifiziert worden, wenn sich etwa ein Nachahmer
auf diese Weise planmässig an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um den
guten Ruf oder den Markterfolg von Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer
Weise auszubeuten (BGE 104 II 322 E. 5b u. c; 108 II 69 E. 2c; vgl. auch BGE
116 II 365 E. 3b mit Hinweisen). Den Feststellungen im angefochtenen Urteil
sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dies vorliegend zutreffen
sollte. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, sie hätten im kantonalen
Verfahren vorgebracht, die Beklagte beute ihren guten Ruf aus, indem sie mit
der Herkunft der Daten Werbung getrieben habe, genügt den formellen
Anforderungen für eine Ergänzung des Sachverhalts nicht (vgl. BGE 130 III 102
E. 2.2 mit Hinweisen). Es bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen
Entscheid auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Besucher
ihrer Internet-Plattform über die Herkunft der Daten täuschen würde. Die
Klägerinnen berufen sich in der Berufung im Unterschied zum kantonalen
Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 3 lit. d UWG. Ausserdem behindert die
Beklagte nicht den Verkehr der Klägerinnen zu ihren Kunden. Die Klägerinnen
haben nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Websites täglich öfter bzw.
länger beansprucht als ein gewöhnlicher Internet-Benutzer. Es kann
schliesslich den Klägerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss
vorbringen, die Beklagte schleiche sich systematisch an ihre Leistungen
heran. Zwar übernimmt die Beklagte die sie interessierenden Daten täglich in
ihre Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen Daten sind
jedoch veröffentlichte Immobilien-Inserate. Diese Daten sind als solche weder
immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung
notwendigerweise eines Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein
als unlauter erscheinen lassen könnte. Vielmehr steht es den Klägerinnen
frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu vergrössern, indem
sie dieses durch Inserate ergänzen, die auf andern einschlägigen Websites
veröffentlicht werden. Das Internet enthält eine Vielzahl von Daten. Sind
diese als solche nicht immaterialgüterrechtlich geschützt, sondern frei
zugänglich, so erscheint es grundsätzlich sinnvoll, dass sich der Wettbewerb
unter den Plattform-Betreibern über die an bestimmten Bedürfnissen des
Publikums orientierte Vollständigkeit, Verlässlichkeit und Erschliessung
dieser Daten abspielt.
5.4 Die systematische Suche der Beklagten nach veröffentlichten, in ihr
Angebot passenden Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die eigene Website
sowie deren Anzeige nach den Strukturmerkmalen der eigenen
Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da vorliegend keine
besonderen Umstände festgestellt sind, die dieses Vorgehen als unlauter
erscheinen lassen, hat die Vorinstanz einen Verstoss im Sinne von Art. 2 UWG
bundesrechtskonform verneint.
6.
Die Klägerinnen haben nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid
nicht substanziiert, ihre Server würden durch die Beklagte derart
beansprucht, dass sie ihr Eigentum nicht mehr nutzen könnten oder in ihrem
Besitze gestört würden. Die Rüge der Klägerinnen stützt sich auf tatsächliche
Grundlagen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Sie ist nicht zu
hören.
7.
Die Klägerinnen berufen sich schliesslich auf mehrere Entscheide deutscher
Landgerichte sowie auf einen Entscheid eines erstinstanzlichen kalifornischen
Gerichts. Darauf stützen sie ihre Ansicht, das systematische Kopieren und
Veröffentlichen von Datenbanken aus dem Internet sei nach ausländischer
Gesetzgebung und Rechtsprechung verboten. Sie bemerken dabei selbst, dass die
Rechtsgrundlagen sich vom schweizerischen UWG unterscheiden. Insbesondere
sind die Mitglieder der Europäischen Union an die Vorgaben der Richtlinie
96/9/EG vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken
gebunden (vgl. GRUR Int. 1996, S. 806; Calame, a.a.O., S. 23; von Lewinski,
a.a.O., S. 689 ff.; Haberstumpf, Der Schutz elektronischer Datenbanken nach
dem Urheberrechtsgesetz, GRUR 2003, S. 14 f.; Gaster, Die einzelstaatliche
Umsetzung der Datenbank-Richtlinie - ein Rechtsvergleich, in: Weber/Hilty
(Hrsg.), Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 35). Diese Richtlinie
schreibt den Mitgliedstaaten der EU einen Schutz sui generis für Datenbanken
vor. Allerdings hat dieser Schutz nicht den vorliegend einzig zur Diskussion
stehenden Aufwand für die Beschaffung der einzelnen Daten zum Gegenstand. Der
Europäische Gerichtshof hat die systematische Übernahme bestimmter Daten
nicht als Verstoss gegen die Datenschutzrichtlinie qualifiziert (EuGH-Urteil
vom 9. November 2004 in der Rechtssache C-203/02, The British Horseracing
Board Ltd u.a. gegen William Hill Organization Ltd). Die bisherige
Rechtsprechung - insbesondere jene der deutschen Gerichte - ist im Übrigen
kasuistisch, so dass entgegen der Ansicht der Klägerinnen jedenfalls nicht
angenommen werden kann, die fortlaufende systematische Übernahme von Anzeigen
sei allgemein und unbesehen der konkreten Umstände als rechtswidrig
qualifiziert worden (vgl. Weber, a.a.O., S. 75 f.). Ob, wie die Klägerinnen
behaupten, die US-amerikanischen und die schweizerischen Rechtsgrundlagen
sehr ähnlich sind, kann dahin gestellt bleiben (vgl. dazu Knöbl, Der Schutz
von Datenbanken nach der Feist-Entscheidung des amerikanischen Supreme Court,
in: Rehbinder (Hrsg.), Archiv für Urheber- und Medienrecht/UFITA 2002 II, S.
355 ff.). Denn die US-amerikanische Entscheidung in Sachen "eBay" erging
nicht auf der Grundlage unlauteren Wettbewerbs; vielmehr hatte in jenem Fall
die Klägerin glaubhaft gemacht, dass die systematische Abfrage durch die
Beklagte ihren Server über Gebühr belastete; das Verbot des kalifornischen
Gerichts stützte sich auf einen Eingriff in das Eigentum der Klägerin (vgl.
dazu Ducor, a.a.O., S. 179; Ohst, a.a.O., S. 240). Insofern ist der Fall für
die Frage der Unlauterkeit durch (blosse) systematische Übernahme von
Inseraten aus andern Websites nicht von Bedeutung. Aufgrund der seitens der
Klägerinnen angeführten ausländischen Urteile drängt sich daher keine andere
Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens der Beklagten auf; sie bieten keine
Anregungen zur Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte.
8.
Die Berufung erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Klägerinnen
unter solidarischer Haftbarkeit (je zu gleichen Teilen) zu auferlegen (Art.
156 Abs. 1 OG). Sie haben überdies der anwaltlich vertretenen Beklagten die
Parteikosten unter solidarischer Haftbarkeit (intern je zu gleichen Teilen)
zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägerinnen unter solidarischer
Haftbarkeit (je zu gleichen Teilen) auferlegt.
3.
Die Klägerinnen haben die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren unter
solidarischer Haftbarkeit (je zu gleichen Teilen) mit Fr. 6'000.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I.
Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Februar 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: