I. Zivilabteilung 4C.313/2004
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4C.313/2004 /bie
Urteil vom 21. Januar 2005
I. Zivilabteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Mazan.
X. ________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Ralf Rosenow,
gegen
Y.________ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hafner
und/oder Rechtsanwalt Harold Frey,
CRD-Vertrag (Auftrag/Werkvertrag),
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Aargau vom 1. Juli 2004.
Sachverhalt:
A.
Im Jahre 2000 hatte die Y.________ AG (Klägerin) für die X.________ AG
(Beklagte) verschiedene Einzelaufträge zur Entwicklung eines Verfahrens für
die Herstellung des pharmazeutischen Wirkstoffes SPP100
(Blutdrucksenkungspräparat) ausgeführt. Im Frühjahr 2001 unterzeichneten die
Parteien ein nicht datiertes "Collaborative Research and Development
Agreement" (im Folgenden: CRD-Vertrag). Dabei handelte es sich um einen
Rahmenvertrag für die von der Klägerin ab 1. Januar bis 31. Dezember 2001 in
zehn Unterprojekten (Project Plans) zu leistende Entwicklungs-, Forschungs-
und Produktionstätigkeit.
In Ziff. 3.1 des CRD-Vertrages wurde die Vergütung für die von der Klägerin
zu leistende Tätigkeit wie folgt geregelt:
"X.________ AG will pay to Y.________ AG all costs associated with the
Project Plans at the annual rate of two hundred and ninetythousand Swiss
Francs (CHF 290,000.-) plus any and all VAT or other similar tax per full
time equivalent ("FTE"), based on 1750 hours as described in Exhibit A.
Y.________'s AG annual FTE rate shall remain unchanged until December 31st,
2001 [...]."
Im Anhang A des CRD-Vertrages wurde in Bezug auf die FTE-Vergütung Folgendes
festgehalten:
"Number of FTEs:
The distribution of FTEs for the work to be performed at Y.________ AG shall
be as follows:
2001: X.________ AG will commit to support a minimum of 10 FTEs at Y.________
AG [...].
Definition FTE:
An FTE is a calculation unit based on hours of human resources (employees) in
an GMP environment.
This environment includes:
all necessary technical infrastructure und equipment (qualified productions
plants, labs, ventilation, nitrogen supply, vacuum etc.)
organization (project coordination, QA, logistics etc.)."
Im Rahmen der Vertragsabwicklung erstattete die Klägerin der Beklagten
monatlich Bericht in Form von sogenannten "Tracking Tools". Mit E-Mails vom
5. Oktober und 8. November 2001 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass
die vereinbarten zehn FTE-Einheiten aufgebraucht und bereits zusätzliche
Arbeiten für Fr. 179'705.-- geleistet worden seien. In der Folge stellte die
Klägerin der Beklagten für die durch die Zahlung von zehn FTE-Einheiten in
der Höhe von Fr. 2,9 Mio. nicht gedeckten Arbeitsleistungen sowie für noch
nicht bezahlte Materialkosten insgesamt Fr. 565'842.60 in Rechnung. Die
Beklagte weigerte sich, den geforderten Betrag zu bezahlen.
B.
Am 15. Mai 2002 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons
Aargau, die Beklagte sei zu verpflichten, Fr. 565'842.60 zuzüglich Zins zu
bezahlen. Mit Klageantwort und Widerklage vom 11. September 2002 beantragte
die Beklagte, die Klage sei abzuweisen, und die Klägerin sei zu verpflichten,
Fr. 2'219'494.85 zurückzuerstatten. Im weiteren Verlauf des Verfahrens
reduzierte die Klägerin die eingeklagte Forderung auf Fr. 502'471.76 und die
Beklagte den widerklageweise geltend gemachten Anspruch auf Fr. 1'813'636.80.
Mit Urteil vom 1. Juli 2004 hiess das Handelsgericht des Kantons Aargau die
Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr.
451'532.75 zuzüglich Zins zu bezahlen; die Widerklage wurde abgewiesen.
C.
Mit Berufung vom 7. September 2004 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht,
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 1. Juli 2004 sei
aufzuheben, die Klage sei abzuweisen, und die Klägerin sei zu verpflichten,
ihr Fr. 1'475'424.05 zuzüglich Zins zu bezahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
D.
Mit Urteil vom heutigen Tag wurde die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu qualifizieren.
1.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, der zwischen den Parteien abgeschlossene
CRD-Vertrag sei ein gemischter Vertrag mit werkvertraglichen und
auftragsrechtlichen Elementen. Typisch werkvertraglich sei, dass die Parteien
im Anhang B des CRD-Vertrages die Herstellung des Wirkstoffes SPP100 in einer
Quantität von 2 x 5 kg sowie je 1 x 20 kg und 30 kg als Vertragsziel
vereinbart hätten. Ferner sei die von der Beklagten vertragsgemäss
geschuldete Gegenleistung von Fr. 2,9 Mio. als Geldleistung im Sinne eines
ungefähren Kostenansatzes gemäss Art. 375 OR und damit als werkvertragliche
Regelung zu verstehen. Im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung des
Werkvertragsrechts (Art. 368 OR) habe die Klägerin aber keine Erfolgshaftung
für die vereinbarte Zielmenge übernommen (Ziff. 2.2.2 Abs. 2). Für den
Verlust von "any substantial amount of material (>twenty percent (20%) of
quantity of starting materials supplied)" sei ebenfalls im Unterschied zum
Werkvertragsrecht eine auf Fahrlässigkeit (negligence) beschränkte und
quantitativ limitierte Haftung vereinbart worden (Ziff. 2.2.2 Abs. 3). Die
von den Parteien vereinbarte Haftungsordnung sei also im Gegensatz zu den von
den Parteien geschuldeten Hauptleistungen - Herstellung eines Werks und
Leistung einer Vergütung - auftragsrechtlicher Natur. Die Beklagte hält die
Qualifikation des CRD-Vertrages als gemischten Vertrag mit werkvertraglichen
und auftragsrechtlichen Elementen für unzutreffend. Vielmehr sei der zwischen
den Parteien abgeschlossene Vertrag als Innominatkontrakt sui generis zu
begreifen.
1.2 Innominatkontrakte sind Verträge, welche vom Gesetz nicht besonders
geregelt werden. Nach geläufiger Einteilung zerfallen sie in "gemischte
Verträge" und "Verträge sui generis". Gemischte Verträge sind dadurch
gekennzeichnet, dass sie die Merkmale verschiedener gesetzlicher
Vertragstypen zu einem Ganzen kombinieren (vgl. z.B. BGE 118 II 142 E. 1a S.
144 [gemischter Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch in Bau
befindlichem Wohnhaus]). Alle anderen Innominatkontrakte sind dagegen
Verträge sui generis. Sie enthalten nur - oder zumindest auch - solche
Elemente, die in keinem gesetzlichen Vertragstyp vorkommen (anstatt vieler:
Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 252 m.w.H.).
1.2.1 Ein Werkvertrag liegt vor, wenn sich der Unternehmer zur Herstellung
eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet
(Art. 363 OR). Typisch für den Werkvertrag ist, dass der Unternehmer nicht
nur Arbeit, sondern einen Arbeitserfolg in Form eines Werkes schuldet (BGE
127 III 328 E. 2 S. 329 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin
unter anderem zur Herstellung eines Wirkstoffes (SPP100) verpflichtet, wobei
die herzustellende Menge nicht genau definiert, sondern nur als sog.
Zielmenge ("target quantity") angegeben wurde. Die Beklagte hat sich
verpflichtet, als Vergütung mindestens zehn sog. FTE-Einheiten im Betrag von
je Fr. 290'000.--, insgesamt also Fr. 2,9 Mio. zu bezahlen. Beide
Vertragsleistungen wurden von der Vorinstanz zu Recht als typische Merkmale
eines Werkvertrages qualifiziert. Mit der Verpflichtung, den Wirkstoff SPP100
herzustellen, hat die Klägerin die Haftung für die Eigenschaften dieses
Wirkstoffes übernommen und schuldet insofern einen Arbeitserfolg. Daran
ändert insbesondere der Umstand nichts, dass die vertraglich herzustellende
Menge nur als Zielmenge ("target quantity") vereinbart wurde. Wie beide
Parteien übereinstimmend ausführen, war im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
nicht bekannt, welche exakte Menge des herzustellenden Wirkstoffes
resultieren würde. Es lag daher nahe, nur eine Zielmenge zu formulieren, ohne
dass dies dagegen sprechen würde, die Herstellungspflicht der Klägerin als
werkvertraglich zu qualifizieren. Zutreffend hat die Vorinstanz auch
festgehalten, dass die von der Beklagten vertragsgemäss geschuldete Vergütung
von mindestens zehn FTE-Einheiten bzw. Fr. 2,9 Mio. als Geldleistung im Sinn
eines ungefähren Kostenansatzes und damit ebenfalls als werkvertragstypisch
zu qualifizieren ist (Art. 374 und 375 OR).
1.2.2 Nebst den werkvertraglichen Elementen (Herstellung des Wirkstoffs
SPP100 gegen Leistung einer Vergütung) weist der von den Parteien
abgeschlossene Vertrag auch Merkmale eines Auftrages im Sinne von Art. 394
ff. OR auf. Zunächst hat sich die Klägerin im Rahmen des CRD-Vertrages
(Collaborative Research and Development Agreement) zur Leistung von
Forschungs- und Entwicklungsarbeiten verpflichtet. Diesbezüglich liegt
insofern ein auftragsrechtlicher Vertragsbestandteil vor, als die Klägerin
nur ein Tätigwerden im Interesse der Beklagten, nicht aber einen
Arbeitserfolg schuldet (BGE 127 III 328 E. 2a S. 329 m.w.H.). Aber auch in
Bezug auf die Verpflichtung zur Herstellung des Wirkstoffes SPP100, welche
hinsichtlich der geschuldeten Eigenschaften des Wirkstoffes als
werkvertragliche Verpflichtung zu qualifizieren ist (vgl. E. 1.2.1), sind
auftragsrechtliche Charakteristiken feststellbar. Einerseits wurde im
Gegensatz zur gesetzlichen Regelung des Werkvertrages keine Erfolgshaftung
für die vereinbarte Zielmenge übernommen (Art. 368 OR), sondern im Gegenteil
vertraglich ausgeschlossen (Ziff. 2.2.2 Abs. 2, insbesondere "In the case of
a Below Target Quantity, Y.________ AG shall, subject to the following
paragraph, have no obligation to deliver the difference between the target
quantity and the Below Target Quantity"). Andrerseits übernahm die Klägerin
für den Fall eines wesentlichen Materialverlusts nur eine Haftung für
Fahrlässigkeit (Ziff. 2.2.2 Abs. 3, insbesondere "If due to any proven
negligence of Y.________ AG any substantial amount of material (>twenty
percent (20%) of quantity of starting materials supplied) is lost in the
performance of the Research an Development Program, Y.________ AG shall, at
its own cost and expense ... replace such material"). Insofern hat die
Klägerin lediglich eine Verpflichtung zum sorgfältigen Tätigwerden für die
Beklagte übernommen, so dass auch diesbezüglich von einem auftragsrechtlichen
Element auszugehen ist.
1.3 Aus diesen Gründen ist die Vorinstanz zu Recht von einem gemischten
Vertrag ausgegangen, der sowohl auftrags- als auch werkvertragliche Merkmale
aufweist.
2.
Nachdem feststeht, dass es sich beim CRD-Vertrag um einen gemischten Vertrag
aus werkvertraglichen und auftragsrechtlichen Elementen handelt, ist zunächst
zu prüfen, ob die von der Klägerin geltend gemachte und von der Vorinstanz
weitgehend geschützte Forderung für geleistete Arbeit geschuldet ist.
2.1 Wie bereits erwähnt, haben die Parteien im CRD-Vertrag vereinbart, dass
die Vergütung in Form von sog. FTE (full time equivalent)-Einheiten zu
erbringen sei. Umstritten ist die Berechnungsweise der FTE-Einheiten. Die
Klägerin hat die FTE-Einheiten so berechnet, dass sie die von den direkt in
die Projekte involvierten wissenschaftlichen Mitarbeitern (Chemikern)
geleisteten Arbeitsstunden (sog. "direct resources"), genau erfasst und die
von ihren zentralen Diensten und ihrem Management erbrachten
Unterstützungsleistungen (sog. "shared resources") mit einem Faktor von 1,48
im Jahre 2001 bzw. einem Faktor von 1,38 im Jahre 2002 auf die
Chemikerstunden aufgerechnet hat. Die Beklagte ist demgegenüber der
Auffassung, der Klägerin stehe ausschliesslich für die geleisteten
Chemikerstunden (sog. "direct resources"), nicht aber für die mittels
Aufrechnungsfaktor verrechneten Aufwendungen (sog. "shared resources") ein
Vergütungsanspruch zu.
2.2 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
(Art. 18 OR). Wenn wie im vorliegenden Fall feststeht, dass die Parteien
keine tatsächliche Willensübereinstimmung erzielt haben, sind zur Ermittlung
des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 129 III 702 E. 2.4 S. 707, 125 III 263 E. 4a S. 266, 121 III 118
E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Dabei hat der Erklärungsempfänger für ihn
erkennbare branchenspezifische Fachausdrücke oder Bezeichnungen in der Regel
so zu verstehen, wie sie in der jeweiligen Branche üblicherweise verstanden
werden. Wenn beide Vertragsparteien in derselben Branche tätig und fachkundig
sind, obliegt es nach Treu und Glauben jeder Partei selbst, sich über die
Tragweite von Fachausdrücken in den unterzeichneten Vertragsbestimmungen
kundig zu machen (BGE 125 III 267 f. E. 4b/bb).
2.3 Das Handelsgericht hat unangefochten festgehalten, dass FTE-Verträge in
der pharmazeutischen und chemischen Industrie zur Auslagerung und Übertragung
von Forschungs- und Entwicklungsarbeiten an darauf spezialisierte Unternehmen
abgeschlossen würden. Das beauftragte Unternehmen verpflichte sich mit dem
FTE-Vertrag, dem Vertragspartner ein ganzes Team von wissenschaftlichen
Mitarbeitern für ein bestimmtes Forschungs- oder Entwicklungsprogramm zur
Verfügung zu stellen. Die Vereinbarung von FTE-Vergütungseinheiten habe zum
Zweck, das finanzielle "Management", d.h. die Vergütung der geleisteten
Forschungs- oder Entwicklungsarbeiten, einfach und kostensparend zu
gestalten, indem der Auftraggeber die Leistungen des Forschungs- und
Entwicklungsunternehmens nach Bedarf abrufen könne und in FTE-Einheiten
bezahle, ohne laufend neue Aufträge zu erteilen und deren Kosten mit dem
beauftragten Unternehmer jedes Mal neu aushandeln zu müssen.
2.4 In Ziff. 3.1. des CRD-Vertrages verpflichtete sich die Beklagte, der
Klägerin für eine FTE-Einheit "based on 1'750 hours as described in Exhibit
A" den Betrag von Fr. 290'000.-- zuzüglich MWST zu bezahlen. In der
vertraglichen Definition einer "FTE-Einheit" wird festgehalten, dass darunter
eine "calculation unit based on hours of human resources (employees)" zu
verstehen sei. Zutreffend wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass unter
"hours of human resources" in der chemisch-pharmazeutischen Branche nach Treu
und Glauben nicht nur die Arbeit von Chemikern als wissenschaftliche
Mitarbeiter (sog. "direct resources"), sondern auch der Aufwand der zentralen
Dienste und des "overhead" (sog. "shared resources") zu verstehen sei. Auch
die Mitarbeiter, die in den zentralen Diensten und im "overhead" tägig sind,
zählen zu den "human resources". Entgegen der Auffassung der Beklagten kann
daher nicht nur der Zeitaufwand der Chemiker, sondern auch derjenige der
weiteren für die Projekte tätigen Mitarbeiter im Rahmen der FTE-Einheiten
verrechnet werden, wie dies offenbar in der betreffenden Branche üblich ist.
Ein kalkulatorischer Zuschlag zum Zeitaufwand der Chemiker ist daher nicht zu
beanstanden.
2.5 An diesem Auslegungsergebnis ändern auch die Einwände der Beklagten
nichts.
2.5.1 Soweit die Klägerin einwendet, der Vertragstext sei klar und es bestehe
deshalb gar kein Raum für eine Auslegung, kann ihr aus zwei Gründen nicht
gefolgt werden. Einerseits geht die neuere Rechtsprechung davon aus, dass
sich die Vertragsauslegung nicht auf eine reine Wortauslegung beschränken
darf, auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint (BGE 129 III
702 E. 2.4.1 S. 707, 129 III118 E. 2.5 S. 122, je mit Hinweisen). Und
andrerseits wäre hier ohnehin kein Fall eines klaren Wortlautes gegeben,
zumal selbst das urteilende Gericht in diesem Punkt nicht zu einer
einheitlichen Auffassung gelangte, sondern einen Mehrheitsentscheid fällte.
2.5.2 Nicht überzeugend ist auch der Hinweis der Beklagten, die Vorinstanz
hätte bei ihrer Auslegung nicht auf die "Branchenüblichkeit" abstellen
dürfen, weil die Klägerin entsprechende Branchengebräuche gar nie behauptet -
geschweige denn ihren Inhalt bewiesen - habe. Dabei scheint die Beklagte zu
übersehen, dass die Klägerin in ihrer Replik und Widerklageantwort (Rz. 38
ff.) entsprechende Branchengebräuche behauptet hatte. Das Handelsgericht, dem
zumindest ein branchenkundiger Fachrichter angehörte, durfte somit ohne
weiteres auf branchenspezifische Usanzen abstellen.
2.5.3 Desgleichen ist auch die Auffassung der Beklagten unbegründet, die
Klägerin habe weder ihre Abrechnungspflicht erfüllt noch seien die zur
Anwendung gebrachten Abrechnungsfaktoren vereinbart worden. Soweit sich die
Beklagte auf die auftragsrechtliche Abrechnungspflicht beruft (Art. 400 OR),
übersieht sie, dass die Berechnung der Vergütung dem Werkvertragsrecht
untersteht (Art. 374 und 375 OR; vgl. E. 1.2.1). In Bezug auf den
Abrechnungsfaktor von 1,48 bzw. 1,38 ist der Beklagten zwar insoweit
beizupflichten, als ein solcher Faktor nicht ausdrücklich vereinbart wurde.
Allerdings ist ihr entgegenzuhalten, dass ein teilweise aus Fachrichtern
zusammengesetztes Gremium diese Faktoren - zumindest mehrheitlich - für
branchenüblich und damit für vertraglich vereinbart hält. Unter diesen
Umständen besteht für das Bundesgericht kein Anlass, gegenteilig zu
entscheiden. Damit muss auch nicht geprüft werden, ob die von der Klägerin
geltend gemachten Abrechnungen durch Stillschweigen genehmigt worden seien
(Art. 6 OR). Wie ausgeführt, hat die von der Klägerin angewendete
Abrechnungsweise aufgrund einer Auslegung nach Treu und Glauben als
vertraglich vereinbart zu gelten.
2.5.4 Nicht einzutreten ist schliesslich auf die Rüge der Beklagten, die
Vorinstanz habe auf jeden Fall übersehen, dass entgegen der vertraglichen
Vereinbarung die Herstellung der 30 kg-Charge mit einem geschätzten Wert von
ca. Fr. 1'000'000.-- ausgelagert und durch das Unterprojekt SPP0020 im
geschätzten Umfang von lediglich ca. Fr. 200'000.-- ersetzt worden sei,
weshalb der Beklagten ein Rückerstattungsanspruch wegen übermässigem
Überschreiten des Kostenansatzes von ca. Fr. 500'000.-- zustehe (Art. 375
Abs. 2 OR). Richtig ist zwar, dass die Vorinstanz ausgeführt hat, die
Herstellung der 30 kg-Charge sei ausgelagert und durch das Unterprojekt
SPP0020 ersetzt worden. Entgegen der Darstellung der Beklagten kann dem
angefochtenen Urteil indessen kein Hinweis dafür entnommen werden, dass die
ausgelagerte Herstellung einen Wert von ca. Fr. 1 Mio. und das neue
eingefügte Unterprojekt einen solchen von ca. Fr. 200'000.-- gehabt habe. Mit
diesen ergänzenden Sachdarstellungen ist die Beklagte nicht zu hören (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG).
2.6 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass die von der Vorinstanz
geschützte Forderung für geleistete Arbeit nicht zu beanstanden ist.
3.
Im Zusammenhang mit der soeben erörterten FTE-Vergütung ist insbesondere auch
die Frage umstritten, ob der Zusatzaufwand der Klägerin für eine Produktion
im vereinbarten "GMP-environment" (good manufacturing practice) der Beklagten
in Rechnung gestellt werden kann.
3.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, beim sog. "GMP-environment" handle es
sich um ein international harmonisiertes, meist arzneimittelgesetzlich
vorgeschriebenes System zur Sicherung des Qualitätsstandards bei der
Erzeugung von pharmazeutischen Produkten. Das GMP-Umfeld betreffe die
Produktionsbedingungen und -voraussetzungen, nicht aber die Vergütung des
Produktions- und Entwicklungsaufwandes für Arzneimittel. Im
branchenspezifischen Verständnis einer GMP-Betriebsorganisation sei die
Abgeltung der betrieblichen Leistungen eines Arzneimittelherstellers nicht
enthalten. Die Auffassung der Beklagten, der Aufwand für "Management",
"Cleaning", "Literature", "Meetings" und "Versand" im Umfang von mindestens
2'780 Arbeitsstunden seien nicht zu berücksichtigen, sei daher unzutreffend.
3.2 Die Parteien haben im CRD-Vertrag vereinbart, dass die von der Klägerin
zu leistenden Stunden in einem GMP-Umfeld zu erbringen seien. In Anhang A
wurde sodann ausgeführt, was zum sog. "GMP-Umfeld" gehört. Genau gleich wie
der Begriff "FTE-Einheit" ist auch die Wendung, dass in einem "GMP-Umfeld" zu
produzieren sei, nach Vertrauensprinzip auszulegen. Dabei hat die Vorinstanz
unangefochten festgehalten, dass es sich beim "GMP-environment" um ein
international harmonisiertes System zur Sicherung des Qualitätsstandards bei
der Erzeugung von pharmazeutischen Produkten handle und dass der Begriff
nichts aussage zur Frage der Vergütung des Produktions- und
Entwicklungsaufwandes.
3.3 Angesichts dieser Umschreibung des Begriffs "GMP-Umfeld" in seiner
branchenspezifischen Bedeutung ist die Auslegung der Vorinstanz entgegen der
Auffassung der Beklagten auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Die
Vereinbarung, dass die von der Klägerin zu leistenden Stunden in einem
GMP-Umfeld zu erbringen seien, spricht nicht gegen eine separate Verrechnung
des Zeitaufwandes für "Management", "Cleaning", "Literatur", "Meetings" und
"Versand". Auch in diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als
unbegründet.
4.
Weiter ist umstritten, ob und inwieweit die Klägerin berechtigt war, der
Beklagten die Kosten für die Anschaffung von Material - und dabei
insbesondere die Kosten von Fr. 35'203.-- für 49 HPLC Säulen sowie 6 GC
Säulen - zu verrechnen.
4.1 Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Parteien hätten in Ziff. 2.2.2 Abs. 4
und Ziff. 3.1 des CRD-Vertrages eine Vergütung des tatsächlichen
Materialaufwandes zuzüglich eines Zuschlags von 10 % vereinbart. Bei den
umstrittenen Säulen handle es sich um Bestandteile der analytischen
Infrastruktur, die für sehr viele analytische Tests verwendet werden könnten.
Die Klägerin habe nicht dargetan, dass die für das vorliegende Projekt
angeschafften Säulen bis zur Projektbeendigung allesamt unbrauchbar geworden
seien. Nach richterlichem Ermessen könnten ungefähr die Hälfte der
angeschafften Säulen nach Projektbeendigung weiterverwendet werden. Der
Klägerin sei daher lediglich die Hälfte der Säulen-Beschaffungskosten von Fr.
35'203.--, also Fr. 17'601.50 zuzusprechen.
4.2 Dagegen wendet die Beklagte ein, dass die fraglichen Säulen der
Labor-Grundausstattung zuzurechnen seien. Die "Säulen [seien] Bestandteil der
analytischen Infrastruktur" der Klägerin. Sie seien daher als "Einrichtung
und Ausrüstung", deren Kosten von der Klägerin zu tragen sei, und nicht als
"Verbrauchsmaterial", dessen Kosten die Beklagte zu tragen habe, zu
verstehen.
4.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die fraglichen
Säulen im Rahmen des für die Beklagte durchgeführten Projekts angeschafft
worden. Dies spricht dafür, dass es sich um Verbrauchsmaterial handelt, das
gestützt auf Ziff. 2.2.2 Ziff. 4 des CRD-Vertrages grundsätzlich der
Beklagten verrechnet werden kann. Im Übrigen wird die Auffassung der
Vorinstanz nicht bestritten, wonach dieses Verbrauchsmaterial nach
Projektbeendigung aufgrund richterlichem Ermessen zur Hälfte weiterverwendet
und nur zur anderen Hälfte - d.h. im Umfang von Fr. 17'601.50 - der Beklagten
verrechnet werden kann. Auch insofern erweist sich die Berufung als
unbegründet.
5.
Schliesslich ist umstritten, ob der Beklagten Schadenersatzansprüche
zustehen, weil im Unterprojekt SPP0104 ein Verlust von 2,07 kg des
Wirkstoffes SPP100 und im Unterprojekt SPP0105 ein Verlust von 5,6 kg des
Wirkstoffes SPP100 eintrat.
5.1 In Bezug auf die vertragliche Haftungsregelung für Materialverlust hat
die Vorinstanz ausgeführt, dass die Parteien in Ziff. 2.2.2 Abs. 2 des
CRD-Vertrages vereinbart hätten, dass sich die Klägerin von jeder
Erfolgshaftung für das Erreichen der Zielmenge ("target quantity") des
Wirkstoffes SPP100 freigezeichnet habe. Von dieser Freizeichnung ausgenommen
sei in Ziff. 2.2.2 Abs. 3 des CRD-Vertrages nur der Verlust von mehr als 20 %
der gelieferten Ausgangsmaterialien ("starting materials supplied") im Rahmen
der Ausführung des Forschungs- und Entwicklungsprogramms, und auch dies nur
für den Fall einer nachgewiesenen Fahrlässigkeit ("if due to any proven
negligence").
5.2 In Bezug auf den Materialverlust von 2,07 kg des Wirkstoffes SPP100 im
Unterprojekt SPP0104 hat die Vorinstanz ausgeführt, dass der beanstandete
Wirkstoffverlust in der Woche 20/2001 (14.-18. Mai 2001) aufgetreten sei. Die
Beklagte habe die Klägerin im betreffenden Wochenrapport über die Probleme in
Kenntnis gesetzt. Die Klägerin habe der Beklagten ein Protokoll "of the
internal Y.________ AG meeting" zugestellt, worauf die aufgetretenen Probleme
am 17. Mai 2001 im Rahmen einer Telefonkonferenz u.a. mit den
sachverständigen Vertretern bzw. Organen beider Parteien besprochen worden
seien. Eine ungenügende Information über die möglichen Ursachen des
eingetretenen Materialverlusts habe die Beklagte nicht geltend gemacht. Auch
nach Abschluss des Unterprojektes SPP0104 und der Zustellung des "Updated
Projekt Report" vom 18. Dezember 2001 habe die Beklagte keinerlei
Sorgfaltspflichtverletzungen gerügt. Erst im vorliegenden Prozess habe sie
erstmals behauptet, der Versuch der Klägerin, "das im Filter hängen
gebliebene Material mittels eines Lösungsmittels (Aceton) wieder
herauszulösen" habe zu einer chemischen Reaktion und "zur unwiderruflichen
Zerstörung des Materials" geführt. Einen Beweis für diese Behauptung habe die
Beklagte aber weder angetreten noch angeboten. Ebenso wenig habe sie
substanziiert, dass und weshalb die von der Klägerin im ausführlichen
Projektbericht evaluierten Gründe für den Materialverlust ausser Betracht
fielen. Aufgrund dieser Sach- und Verfahrenslage fehle es sowohl an einer
rechtsgenüglichen Substanziierung als auch am Beweisangebot dafür, dass eine
Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin, namentlich die Verwendung von Aceton
bei der fraglichen Filtrierung, natürlich kausal für den eingetretenen
Materialverlust gewesen sei.
Dagegen wendet die Beklagte ein, sie habe mehrmals dargetan, der
Materialverlust sei darauf zurückzuführen gewesen, dass das im Filter hängen
gebliebene Material mit Aceton ausgespült worden sei. Demgegenüber wird nicht
in Abrede gestellt, dass nicht substanziiert dargetan worden sei, "dass und
weshalb die von der Klägerin im ausführlichen Projektbericht evaluierten
Gründe für den Materialverlust ausser Betracht" fielen. Unter diesen
Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine
rechtsgegenügliche Substanziierung verneint hatte. Wenn es aber an den
erforderlichen prozesskonformen Behauptungen bzw. Bestreitungen fehlt, kann
im Zusammenhang mit der zwar beantragten, aber nicht eingeholten Expertise
von einer Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 8 ZGB) keine Rede sein.
Unter diesen Umständen ist die Auffassung der Vorinstanz, eine Haftung der
Klägerin falle mangels bewiesener Fahrlässigkeit ("if due to any proven
negligence") ausser Betracht, nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist nur der
Vollständigkeit halber nochmals festzuhalten, dass eine Erfolgshaftung der
Klägerin für das Erreichen der vertraglich definierten Zielmenge ("target
quantity") ausdrücklich ausgeschlossen wurde (vgl. E. 1.2.1 und 1.2.2).
5.3 Weiter ist umstritten, ob die Klägerin für den Verlust von 5,6 kg der
Zielmenge von 18 kg des Wirkstoffes SPP100 im Zusammenhang mit dem
Unterprojekt SPP0105 schadenersatzpflichtig wird. Dazu hat das Handelsgericht
ausgeführt, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang die Z.________ GmbH
befugterweise und im Interesse der Beklagten als Substitutin beigezogen habe.
Der Beizug der Z.________ GmbH sei deshalb im Interesse der Beklagten
gelegen, weil diese der Einhaltung ihrer Zeitvorgabe für die Ablieferung des
Wirkstoffes "oberste Priorität" beigemessen habe. Eine Haftung für den
zulässigerweise beigezogenen Substituten sei zu verneinen, weil der Klägerin
im Zusammenhang mit der Auswahl der Z.________ GmbH keine
Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen werden könnten und weil die
Fehlleistungen der Z.________ GmbH nicht auf mangelhafte Instruktion durch
die Klägerin zurückzuführen gewesen sei.
Umstritten ist diesbezüglich einzig die Frage, ob im Zusammenhang mit dem
Beizug der Z.________ GmbH von einer befugten Substitution auszugehen ist.
Wie erwähnt, untersteht der von den Parteien abgeschlossene CRD-Vertrag als
gemischter Vertrag, was das Erreichen der Zielmenge anbelangt, dem
Auftragsrecht (vgl. E. 1.2.2). Der Beauftragte hat das ihm übertragene
Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines
beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine
gesetzliche Ausnahme berufen kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter
Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und
Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Die Regelung des Auftragsrechts
unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche
die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Die
Haftungsbeschränkung von Art. 399 Abs. 2 OR ist freilich auf den Fall
beschränkt, dass der Beauftragte den Dritten im Interesse des Auftraggebers
(z.B. bei Spezialwissen des Substituten) beizieht. Erfolgt der Beizug eines
Dritten hingegen im Interesse des Beauftragten (z.B. zur Vergrösserung seiner
Kapazitäten) oder liegt er im Interesse beider Vertragsparteien, rechtfertigt
sich nach der Rechtsprechung keine Haftungsbeschränkung des Beauftragten (BGE
112 II 347 E. 2a und b S. 353 f. m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die
Vorinstanz verbindlich festgehalten, dass die Trocknung des im Unterprojekt
SPP0105 hergestellten Wirkstoffes im Interesse der Beklagten an die Firma
Z.________ GmbH substituiert worden sei, weil die Beklagte der Einhaltung
ihrer Zeitvorgabe für die Ablieferung des Wirkstoffes "oberste Priorität"
beigemessen habe. Soweit die Klägerin dagegen einwendet, die Z.________ GmbH
sei ausschliesslich im Interesse der Klägerin beigezogen worden, weil diese
nicht über die erforderlichen Maschinen verfügte, um ihre Vertragspflicht
rechtzeitig erfüllen zu können, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Eine
entsprechende Feststellung kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen
werden, so dass die Beklagte mit ihren ergänzenden Sachdarstellungen nicht zu
hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen wird die Auffassung der
Vorinstanz nicht beanstandet, dass der Klägerin bei der Auswahl und
Instruktion der als Substitutin beigezogenen Z.________ GmbH keine
Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen werden können.
5.4 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz eine
Haftung der Klägerin für den in den Unterprojekten SPP0104 und SPP0105
eingetretenen Materialverlust zu Recht verneint hat.
6.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
14'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Januar 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: