I. Zivilabteilung 4C.263/2004
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4C.263/2004 /ast
Urteil vom 23. Mai 2005
I. Zivilabteilung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Arroyo.
X. ________,
Y.________,
Beklagte und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Renzo Guzzi,
gegen
A.D.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hubert
Zürcher.
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 18. Mai 2004.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (Beklagter 1) war Verwaltungsrat, Y.________ (Beklagter 2)
Revisionsstelle der Z.________ AG, über die am 6. Januar 1998 der Konkurs
eröffnet wurde.
A. D.________ (Klägerin) ist Ehefrau und Alleinerbin des Ende 2002
verstorbenen B.D.________. B.D.________ und die Klägerin erhoben nach
Durchführung einer Friedensrichterverhandlung beim Bezirksgericht Zürich am
22. Juni 2000 gegen die Beklagten sowie einen inzwischen nach Abschluss eines
Vergleichs aus dem Verfahren ausgeschiedenen Verwaltungsrat der Z.________ AG
Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
Die Kläger stellten das Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, ihnen
unter solidarischer Haftung Fr. 400'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 6. Januar
1998 zu bezahlen. Die Kläger stützten ihre Forderung auf Ansprüche der Masse
der konkursiten Z.________ AG, die das Konkursamt Hottingen-Zürich am 19.
Oktober 1998 an B.D.________, C.D.________ und D.D.________ gemäss Art. 260
SchKG abgetreten hatte.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete mit Urteil vom 29. Juli 2002 die
Beklagten solidarisch, den Klägern insgesamt Fr. 400'000.-- nebst Zins zu 5 %
seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht kam im Wesentlichen zum
Schluss, die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Benachrichtigung des Richters
im Sinne von Art. 725 OR und 729b OR verletzt, nachdem sie seit Mai 1997 um
die Überschuldung der Z.________ AG wussten. Durch die Verzögerung der
Konkurseröffnung sei der Konkursverlust um mehr als Fr. 400'000.-- höher
ausgefallen, wenn der aus der Buchhaltung im Frühjahr 1997 sich ergebende
(bereinigte) Verlust mit dem tatsächlich nach Konkurseröffnung entstandenen
verglichen werde.
Die von den Beklagten gegen dieses Urteil erhobene kantonale Berufung wies
das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. Mai 2004 ab. Das
Gericht verpflichtete die Beklagten solidarisch, der Klägerin insgesamt Fr.
400'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht
wies den Einwand der Beklagten ab, das Verfahren sei wegen Urteils- und
Prozessunfähigkeit des Klägers B.D.________ nichtig, nachdem dieser vor
Einleitung der Klage im Januar/Februar 2000 einen Schlaganfall erlitten
hatte. Das Gericht verwarf sodann den Einwand der Beklagten, der Klägerin
fehle die Aktivlegitimation. Das Obergericht bestätigte auch im Übrigen das
erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom
21. Dezember 2004 die Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des
Obergerichts ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die Beklagten beantragen mit eidgenössischer Berufung, es sei das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2004 aufzuheben und es sei die
Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich
zurückzuweisen. Sie rügen die Verletzung von Art. 35 OR, Art. 16 in
Verbindung mit Art. 8 ZGB, Art. 260 SchKG sowie Art. 725 und 729b OR in
Verbindung mit Art. 8 ZGB.
Nach Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege des
Beklagten 2 leisteten die Beklagten den verfügten Kostenvorschuss
fristgerecht.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann B.D.________ haben den Schaden
eingeklagt, den die Beklagten der konkursiten Gesellschaft in ihrer
Eigenschaft als Organe zugefügt haben sollen und deren Geltendmachung im
Konkurs zunächst der Konkursverwaltung zusteht (Art. 757 Abs. 1 OR). Die
Konkursverwaltung hat auf die Geltendmachung der Ansprüche der Konkursmasse
verzichtet und diese gemäss Art. 260 SchKG am 19. Oktober 1998 an
C.D.________ und D.D.________ sowie B.D.________ abgetreten. Die Beklagten
bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie bringen vor, erst nach der
Abtretung vom 19. Oktober 1998 hätte B.D.________ über die Rechtsansprüche
der Masse verfügen und die Prozessführungsbefugnis an die Klägerin abtreten
können. Die Klägerin könne ihre Aktivlegitimation bezüglich der Forderungen
der Gläubigergesamtheit daher nicht aus der vorgängigen Zession (im Sinne von
Art. 164 OR) vom 22. September 1998 ableiten, als B.D.________ ihr seine im
Konkurs der Z.________ AG kollozierten Forderungen zediert habe.
1.1 Nach Art. 260 SchKG ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung
derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung
die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet (Abs. 1). Das Ergebnis dient nach
Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche
die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der
Überschuss ist an die Masse abzuliefern (Abs. 2). Diese Abtretung ist keine
zivilrechtliche Zession im Sinne von Art. 164 ff. OR, sondern überträgt dem
Abtretungsgläubiger lediglich das Prozessführungsrecht der Masse mit dem
Anspruch auf Vorausbefriedigung aus dem erzielten Erlös (BGE 122 III 176 E.
5f S. 189 mit Verweisen). Die abgetretenen Ansprüche gehören auch nach der
Abtretung der Konkursmasse. Die Abtretung kann jeder rechtskräftig
kollozierte Gläubiger verlangen (vgl. BGE 111 II 81 E. 3a); mehrere
Abtretungsgläubiger bilden eine notwendige Streitgenossenschaft, wobei eine
einheitliche Prozessführung nicht verlangt werden darf und einzelne von ihnen
auf die Weiterführung des Prozesses verzichten können, ohne dass dies den
Rechtsverlust für die übrigen Gläubiger und Streitgenossen zur Folge hat (BGE
121 III 488 E. 2e). Bei einer Forderungsabtretung nach Art. 164 ff. OR geht
das Prozessführungsrecht nach Art. 260 SchKG als Nebenrecht auf den Zessionar
über (Berti, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Basel 1998, N 40 ff. zu Art. 260 SchKG).
1.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die rechtskräftig kollozierte
Forderung von Fr. 1'214'376.60 schon vor der Abtretung durch die
Konkursverwaltung am 18. August 1998 von C.D.________ und D.D.________ zuerst
an den Kläger B.D.________ und darauf von diesem am 22. September 1998 an die
Klägerin abgetreten worden. Die Abtretung nach Art. 260 SchKG erfolgte erst
danach (am 19. Oktober 1998) an die Zedenten der Forderung, nicht an die
Klägerin. Die Vorinstanz hat zu Recht als fraglich erachtet, ob sich die
Klägerin aufgrund dieser zeitlichen Abfolge auf eine gültige
Prozessführungsbefugnis nach Art. 260 SchKG berufen kann. Sie hat jedoch die
Frage der Gültigkeit dieser Abtretung nach Art. 260 SchKG offen gelassen in
der Erwägung, die Sonderregelung von Art. 757 Abs. 1 und 2 OR verdränge die
Regelung von Art. 260 SchKG. Die Beklagten wenden dagegen ein, Art. 757 Abs.
2 OR sei ein reiner Anwendungsfall von Art. 260 SchKG, weshalb die
Aktivlegitimation eines Gesellschaftsgläubigers als Kläger nur bei korrektem
Vorgehen nach Art. 260 SchKG gegeben sei. In der Lehre wird zwar - wie die
Vorinstanz ausführte - betont, dass Art. 757 Abs. 1 und 2 OR im Bereich
aktiengesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit als lex specialis Art. 260
SchKG verdrängt (Berti, a.a.O., N 8 zu Art. 260; vgl. auch Böckli, Schweizer
Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 N 358 S. 2118 f., wonach der
Vorbehalt in Art. 757 Abs. 3 OR keine zusätzlichen Rechte verleiht); danach
bedarf es im Falle eines Verzichts der Konkursverwaltung auf die
Geltendmachung der Ansprüche an sich keiner Abtretung damit die Gläubiger
ihre Ansprüche geltend machen können (Art. 757 Abs. 2 OR), d.h. jeder
Gläubiger kann von Gesetzes wegen selbständig klagen (Böckli, a.a.O., § 18 N
348 S. 2116 f.; Widmer/Banz, Basler Kommentar, N 17 zu Art. 757 OR). Immerhin
erscheint fraglich, ob es der Rechtssicherheit bzw. der Koordination unter
den klagebefugten Gläubigern halber nicht doch einer Ermächtigung oder
zumindest einer förmlichen Mitteilung der Konkursverwaltung bedarf; denn die
nach Art. 757 Abs. 2 OR klageberechtigten Gläubiger bilden wie bei Art. 260
SchKG eine notwendige Streitgenossenschaft (Widmer/Banz, a.a.O., N 24 zu Art.
757 OR). Diese Frage kann aber offen bleiben, da das angefochtene Urteil, wie
nachfolgend ausgeführt, vor Bundesrecht standhält.
1.3 Selbst wenn nämlich eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG
erforderlich gewesen wäre, ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen,
sofern der während der Hängigkeit des Prozesses verstorbene Kläger gültig
geklagt hat. Die Klägerin hat nicht nur ursprünglich als Konkursgläubigerin
bzw. Zessionarin Klage eingereicht, sondern ist anstelle ihres verstorbenen
Ehemannes (B.D.________) in den Prozess eingetreten. Dessen Forderung von Fr.
9'194.75 wurde im Konkurs der Z.________ AG kolloziert. Diese Forderung trat
das zuständige Konkursamt dem Ehemann der Klägerin am 19. Oktober 1998 ab und
übertrug ihm damit auch das entsprechende Prozessführungsrecht der Masse. Da
im vorliegenden Verfahren nicht die Verteilung des Erlöses, sondern allein
die Prozessführungsbefugnis der Masse als solche zur Diskussion steht, ist
die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin des ursprünglichen Klägers
(B.D.________) klagebefugt, falls - was nachfolgend zu prüfen ist - dieser
selbst gültig Klage eingereicht hat.
2.
Die Beklagten halten auch vor Bundesgericht daran fest, dass die Klage des
nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstorbenen B.D.________ nichtig
sei, weil er nach einem Schlaganfall vor Einleitung des Prozesses
urteilsunfähig geworden sei und ihm daher die Prozessfähigkeit als
prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit gefehlt habe (vgl. dazu BGE 116 II
385 E. 4).
2.1 Nach Art. 35 Abs. 1 OR erlischt die durch Rechtsgeschäft erteilte
Ermächtigung, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur
des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verlust
der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers oder des
Bevollmächtigten. In der Lehre wird entgegen dem Gesetzeswortlaut teilweise
die Ansicht vertreten, der Verlust der Handlungsfähigkeit auf Seiten des
Vollmachtgebers führe zwingend zum Erlöschen der Vollmacht (Zäch, Berner
Kommentar, N 16, 83 zu Art. 35 OR; Engel, Traité des obligations en droit
suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 399). Zur Begründung wird angeführt, mit dem
Wegfall der Handlungsfähigkeit müsse auch die Vollmacht entfallen, weil das
Erteilen der Vollmacht eine Erweiterung der Handlungsfähigkeit darstelle und
dies demjenigen verwehrt sei, der von Gesetzes wegen in seiner
Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei; auch der Schutzzweck einer Bevormundung
werde durch die Weitergeltung der Vollmacht vereitelt. Dagegen wird jedoch
zutreffend vorgebracht, dass die Vollmacht in einem Zeitpunkt erteilt worden
ist, in dem der Vollmachtgeber (noch) handlungsfähig und damit auch in der
Erweiterung seiner Handlungsfähigkeit gesetzlich nicht eingeschränkt war
(Watter, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 35 OR). Ob der Schutzzweck einer
Bevormundung stets dadurch beeinträchtigt wird, dass eine entsprechend dem
Willen des noch urteilsfähigen Vollmachtgebers erteilte Vollmacht beim
Eintritt der Urteilsunfähigkeit weiterbesteht, sei dahingestellt. Die
Lehrmeinung, welche diese Ansicht vertritt, knüpft die zwingende Beendigung
der Vollmacht jedenfalls an die formelle Bevormundung und damit gleichzeitig
auch an die Möglichkeit, die Vollmacht neu zu erteilen, wenn dies nach wie
vor im wohlverstandenen Interesse des Vollmachtgebers liegt (vgl.
Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8.
Aufl., N 1371; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl.,
S. 161 N 12).
2.2 Die Lehrmeinung, welche die dispositive Natur der Beendigung der
Vollmacht im Falle der (dauernden) Urteilsunfähigkeit des Vollmachtgebers
befürwortet, kann sich nicht nur auf den Gesetzeswortlaut berufen, sondern
führt zutreffend auch praktische Gründe an (Chappuis, Commentaire romand, N
11 ad art. 35 CO). Es kann im Interesse des Vollmachtgebers liegen, dass die
durch Rechtsgeschäft erteilte Vollmacht mit dem Verlust seiner
Urteilsfähigkeit nicht ohne weiteres erlischt; in den Formularen des
kantonalen Anwaltsverbandes ist der Weiterbestand aufgrund der typischen
Interessenlage des Mandanten nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil denn
auch vorgesehen (vgl. Watter, a.a.O., N 4 zu Art. 35 OR; vgl. auch BGE 75 II
190 E.1 für den Tod des Auftraggebers). Der Vollmacht liegt meist ein
Auftragsverhältnis zugrunde. Dafür bestätigt Art. 405 OR die in der römisch-
und gemeinrechtlichen Tradition stehende Regelung, dass der Vertrag ohne
gegenteilige Vereinbarung erlischt, wenn der Auftraggeber handlungsunfähig
wird (Fellmann, Berner Kommentar, N 32 zu Art. 405 OR). Gleichzeitig
bestätigt diese Norm aber auch die dispositive Natur mit dem Vorbehalt
"sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes
gefolgert werden kann" ("à moins que le contraire n'ait été convenu ou ne
résulte de la nature de l'affaire"; "salvo che risulti il contrario dalla
convenzione o dalla natura dell'affare"). Damit kann dem allenfalls
gewichtigen Interesse des Auftraggebers am Weiterbestand des
Auftragsverhältnisses gerade auch für den Fall der Urteilsunfähigkeit
Rechnung getragen werden, während ein Widerruf durch den gesetzlichen
Vertreter ohnehin vorbehalten bleibt (Fellmann, a.a.O., N 31/91 zu Art. 405
OR).
2.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erteilte der
(ursprüngliche) Kläger am 23. August 1999 seinem Rechtsvertreter eine
Vollmacht zur Führung des Prozesses, wobei vereinbart wurde, dass die
Vollmacht unter anderem auch mit dem Verlust der Handlungsfähigkeit des
Vollmachtgebers nicht erlösche. Die Vollmachterteilung erfolgte danach vor
dem Schlaganfall des Klägers im Januar/Februar 2000 und somit vor Eintritt
der von den Beklagten behaupteten Urteilsunfähigkeit des Klägers. Da gemäss
Art. 35 Abs. 1 OR gültig vereinbart werden konnte, dass die Vollmacht über
den Eintritt einer allfälligen Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers
hinaus bestehen solle, konnte der Rechtsvertreter die Klage einreichen und
den Prozess als gültig bestellter Vertreter des Klägers führen. Es stellt
sich daher die Frage nicht, ob ein entsprechender Mangel durch die
Genehmigung der Klägerin als Rechtsnachfolgerin geheilt werden konnte, wie
die Vorinstanz eventualiter begründet und was die Beklagten bestreiten. Die
Vorinstanz hat die Prozessfähigkeit des Klägers bundesrechtskonform bejaht,
ohne dass sie Abklärungen zu dessen Urteilsfähigkeit nach dem erlittenen
Schlaganfall hätte vornehmen müssen. Denn Art. 8 ZGB verleiht keinen
Anspruch, zum Beweis unerheblicher Tatsachen zugelassen zu werden (BGE 129
III 18 E. 2.6). Die entsprechende Rüge ist unbegründet.
3.
Die Rügen der Beklagten betreffend die Feststellung des Schadens sind
offensichtlich unbegründet. Der Schaden, der durch eine verzögerte
Konkurseröffnung entstanden ist, kann bundesrechtskonform in der Weise
festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche
Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem
(höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung
verglichen wird. Die Beklagten weisen nicht nach, dass sie prozesskonform
Behauptungen und Beweisanerbieten für einen allfälligen Gegenbeweis
vorgebracht hätten. Ihre Vorbringen vermögen jedenfalls gegen die
Feststellung im angefochtenen Urteil nicht aufzukommen, wonach sie die
festgestellten Verluste nicht bestritten haben und daher entsprechend der im
kantonalen Prozessrecht verankerten Verhandlungsmaxime von entsprechenden
Feststellungen auszugehen ist.
4.
Die Berufung ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang ist die
Gerichtsgebühr den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit (intern je zur
Hälfte) zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben überdies der Klägerin
die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit (intern je zur Hälfte) auferlegt.
3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter
solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: