II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.315/2004
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2P.315/2004 /kil
Urteil vom 26. April 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Feller.
Arbeitsgemeinschaft Verkehrsbetriebe
A.________ AG / B.________ AG,
Beschwerdeführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pius Kost,
gegen
D.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Urs Hess-Odoni,
Regierungsrat des Kantons Luzern, Regierungsgebäude, Bahnhofstrasse 15, 6002
Luzern,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK), 3003 Bern.
Vergabe von Transportleistungen im öffentlichen Regionalverkehr, Buslinien
Seetal/Freiamt/Beromünster/Kantone Luzern und Aargau,
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Schreiben des Bau-, Umwelt- und
Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern vom 9. November 2004.
Sachverhalt:
A.
Der Kanton Luzern schrieb, in Zusammenarbeit mit dem Kanton Aargau und dem
Bundesamt für Verkehr, verschiedene Bustransportleistungen im öffentlichen
Regionalverkehr (Seetal, Beromünster, Freiamt) zur Vergabe aus. In einem
gemeinsam unterzeichneten, als Vergabeentscheid betitelten Schreiben vom 27.
März 2002 teilten die Besteller (die Kantone Luzern und Aargau sowie das
Bundesamt) den Offerenten gestützt auf einen entsprechenden Beschluss Nr. XXX
des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 26. März 2002 mit, dass das Los 03
E Beromünster (550.30 Luzern-Beromünster [Linien 51/52], 651.60
Beromünster-Beinwil am See) an eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus den
Verkehrsbetrieben A.________ AG und der B.________ AG, C.________, mit
Wirkung per 15. Dezember 2002 vergeben werde. Das Schreiben enthielt den
Hinweis an die Adressaten, dass diese, sofern sie mit der Vergabe nicht
einverstanden seien, innerhalb von 30 Tagen seit deren Eröffnung beim
Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) eine anfechtbare Verfügung verlangen könnten. Weiter wurde darauf
hingewiesen, dass, sollte diese Frist unbenutzt ablaufen, die Besteller mit
den neuen Betreibern eine Angebotsvereinbarung nach Art. 20 der Verordnung
vom 18. Dezember 1995 über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach
Eisenbahngesetz (Abgeltungsverordnung, ADFV; SR 742.101.1) abschliessen
würden.
Verschiedene Offerenten, unter anderem am 17. April 2002 die D.________ AG
als bisherige Betreiberin des Loses Beromünster, verlangten in der Folge vom
UVEK eine Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung. Das UVEK führte in der Folge
ein aufwendiges Instruktionsverfahren durch; ein materieller Entscheid erging
nicht.
Am 9. November 2004 gelangte das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des
Kantons Luzern an das UVEK und stellte, im Einvernehmen mit dem Bundesamt für
Verkehr und dem Kanton Aargau, den Antrag, das Verfahren bezüglich des
Erlasses einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Transportleistungen
abzuschreiben. Es führte aus, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern den
Widerruf seines dem Vergabeentscheid der Besteller vom 27. März 2002
zugrundeliegenden Entscheids Nr. XXX vom 26. März 2002 erkläre. Zur
Begründung wurde vorgebracht, die Verbindlichkeit der Angebote, offeriert für
die Fahrplanjahre 2003-2006, sei abgelaufen; unter Berücksichtigung des
Zeitbedarfs für das weitere Verfahren und unter Berücksichtigung der Termine
des Bundesamtes für Verkehr für das Bestellverfahren 2006 sei eine Vergabe
frühestens auf das Fahrplanjahr 2007 möglich.
B.
Das UVEK verfügte am 22. November 2004, zufolge Rückzugs der
Absichtserklärung der Besteller vom 27. März 2002 ("Vergabeentscheid") werde
das Verfahren vor dem UVEK als gegenstandslos vom Geschäftsprotokoll
abgeschrieben. Gegen diese Verfügung erhoben die Verkehrsbetriebe A.________
AG und die B.________ AG, C.________, am 10. Dezember 2004 Beschwerde an den
Bundesrat. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat ist bis zum Abschluss
des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens sistiert worden.
C.
Die Verkehrsbetriebe A.________ AG und die B.________ AG, C.________,
reichten am 8. Dezember (Datum der Rechtsschrift 5. Dezember) 2004 beim
Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Darin wird beantragt, der
im Schreiben des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern
vom 9. November 2004 (formfrei) erklärte Widerruf der Zuschlagsverfügung Nr.
XXX vom 26. März 2002 sei nichtig bzw. ungültig zu erklären und aufzuheben.
Sodann sei der Regierungsrat des Kantons Luzern anzuweisen, dem UVEK zu
beantragen, dieses habe umgehend über die hängige "Beschwerde" der D.________
AG unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Kantone Luzern und Aargau vom
30. Juni 2004 zu entscheiden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellten die
Beschwerdeführerinnen das Gesuch, das bundesgerichtliche Verfahren bis zum
definitiven Entscheid des Regierungsrates über den zeitlichen Ablauf einer
Neuausschreibung der Linie Luzern-Beromünster-Beinwil am See vorläufig zu
sistieren, längstens jedoch bis zum 31. Januar 2005.
D.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2004 entsprach der Präsident der II.
öffentlichrechtlichen Abteilung dem Sistierungsgesuch und forderte die
Beschwerdeführerinnen auf, bis spätestens zum 31. Januar 2005 mitzuteilen, ob
sie an der staatsrechtlichen Beschwerde festhalten wollten; sämtliche
Verfahrensbeteiligten wurden eingeladen, dem Bundesgericht allfällige weitere
für den Verfahrensverlauf massgeblichen Informationen bekanntzugeben. Mit
Verfügung vom 4. Februar 2005 verlängerte der Abteilungspräsident die
Sistierung bis zum 28. Februar 2005.
Mit Verfügung vom 3. März 2005 ist das bundesgerichtliche Verfahren unter
Bezugnahme auf eine Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 23. Februar 2005
und eine Mitteilung des Bundesamtes für Justiz vom 1. März 2005 (als
Instruktionsbehörde des Bundesrates, adressiert an die Verfahrensbeteiligten
des dort hängigen Verfahrens) wieder aufgenommen und den
Beschwerdeführerinnen Frist bis zum 4. April 2005 angesetzt worden, um ihre
Verfahrensanträge, insbesondere in Berücksichtigung einer Stellungnahme des
UVEK vom 18. Februar 2005, zu aktualisieren. Entsprechend haben sie am 1.
April 2005 eine die Beschwerde ergänzende Rechtsschrift eingereicht und ihre
Anträge insofern aktualisiert, als sie vom Bundesgericht eine Feststellung
darüber verlangen, welche Grundsätze des Vergaberechts der Regierungsrat und
das UVEK einzuhalten haben.
Nebst der erwähnten Eingabe des UVEK vom 18. Februar 2005, worin zur
Rechtslage Stellung genommen wird, liegt eine den Beschwerdeführerinnen zur
Kenntnis gebrachte Stellungnahme der Beschwerdegegnerin D.________ AG vom 6.
Januar 2005 vor, worin die Auffassung vertreten wird, dass auf die
staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden könne, diese aber
jedenfalls vollumfänglich und vorbehaltlos abgewiesen werden müsste.
Zusätzliche Instruktionsmassnahmen (Einholen der Akten, vollständiger
Schriftenwechsel mit Vernehmlassung auch des Regierungsrats des Kantons
Luzern) sind nicht angeordnet worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Staatsrechtliche Beschwerde kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OG gegen kantonale
Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) geführt werden. Die
Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass es sich beim Entscheid Nr. XXX
des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 26. März 2002, welcher der
Vergabemitteilung vom 27. März 2002 zugrundeliegt, um eine auf kantonales
Recht gestützte Verfügung handelt; das Schreiben des Bau-, Umwelt- und
Wirtschaftsdepartements vom 9. November 2004, worin festgehalten wird, dass
der Regierungsrat den Widerruf dieses Entscheids erkläre, erweist sich ihrer
Auffassung nach aus diesem Grund ebenfalls als gemäss Art. 84 Abs. 1 OG mit
staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbarer Entscheid.
1.2 Das Luzerner Gesetz vom 21. Mai 1996 über den öffentlichen Verkehr und
den schienengebundenen Güterverkehr (öVG/LU) regelt gemäss seinem § 2 die
Förderung des öffentlichen Verkehrs und des schienengebundenen Güterverkehrs
durch den Kanton und die Gemeinden. § 10 öVG sieht den Abschluss von
Transportverträgen zwischen dem Kanton und den Transportunternehmungen vor,
worin die detailiert umschriebenen Leistungen im öffentlichen
Regionalverkehr, die Betriebskostenbeiträge und die Beteiligung am
Tarifverbund vereinbart werden. Gemäss § 10 Abs. 3 öVG müssen
Transportleistungen, die nicht nur von einer bestimmten Transportunternehmung
erbracht werden können, mindestens alle zehn Jahre zur freien Konkurrenz
ausgeschrieben werden. Die im vorliegend streitigen Los Beromünster zu
erbringenden Transportleistungen wurden im Luzerner Kantonstagblatt vom 15.
September 2001 gestützt auf § 10 Abs. 3 öVG ausgeschrieben. Die Entscheidung,
das entsprechende Los den Beschwerdeführerinnen zuzusprechen, erfolgte
aufgrund der Auswertung der eingegangenen Offerten. Daraus schliessen die
Beschwerdeführerinnen, dass ein kantonaler Submissionsentscheid vorliegt.
Sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch das UVEK gehen davon aus, dass der
regierungsrätliche Beschluss vom 26. März 2002 und demzufolge auch der
diesbezügliche "Widerruf" nicht als Submissionsentscheid bzw. als
eigenständige kantonalrechtliche Verfügung betrachtet werden können, sondern
als blosse Absichtserklärung; dies ergebe sich aus der Natur des Verfahrens
betreffend die Bestellung von Transportleistungen im öffentlichen
Regionalverkehr.
2.
2.1 Streitig ist die Bestellung von Transportleistungen im
kantonsüberschreitenden Regionalverkehr. Damit ist nicht bloss der Kanton
Luzern betroffen, sondern sind auch der Kanton Aargau sowie der Bund
zuständig. Für die Bestellung von abgeltungsberechtigten Transportleistungen
im Zusammenhang mit konzessionierten Automobil- und Trolleybuslinien kommt
insbesondere der sechste Abschnitt des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember
1957 (EBG; SR 742.101), welcher von der Abgeltung der ungedeckten Kosten des
Verkehrsangebotes handelt, zur Anwendung (Art. 95 Abs. 2 EBG).
Art. 49 Abs. 1 EBG bestimmt, dass das Verkehrsangebot gemeinsam von den
beteiligten Kantonen und dem Bund bestellt wird, die auch gehalten sind, die
ungedeckten Kosten der von ihnen gemeinsam bestellten Leistungen abzugelten.
Art. 51 EBG regelt das Leistungsangebot und das Bestellverfahren. Gemäss Art.
51 Abs. 1 EBG werden das Leistungsangebot und die Abgeltung im Voraus von
Bund, beteiligten Kantonen und Transportunternehmungen in einer Vereinbarung
verbindlich festgelegt. (Erst) mit der rechtsgültigen Festlegung des
Angebotes in einer Vereinbarung entsteht für die Transportunternehmungen
gegenüber jedem Besteller (Bund, Kantone, Dritte) je ein selbständiger
Rechtsanspruch auf die Abgeltung (Art. 51 Abs. 3 EBG). Art. 51 Abs. 2 EBG
sieht vor, dass bei der Festlegung von Leistungsangebot und Abgeltung in
erster Linie die Nachfrage zu berücksichtigen ist, wobei die angemessene
Grunderschliessung, Anliegen der Regionalpolitik, der Raumordnungspolitik,
des Umweltschutzes und der Behinderten in Betracht zu ziehen sind. Art. 51
Abs. 4 EBG schreibt vor, dass bei Differenzen im Bestellverfahren zwischen
Kantonen, Transportunternehmungen und den Bundesbehörden, die mit der
Aushandlung der Vereinbarungen über die Abgeltung gemäss Art. 49 Abs. 1 EBG
betraut sind, das Departement (UVEK) entscheidet; dessen Entscheid kann beim
Bundesrat angefochten werden.
Gestützt auf Art. 97 EBG hat der Bundesrat die Verordnung vom 18. Dezember
1995 über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz
(Abgeltungsverordnung, ADFV; SR 742.101.1) erlassen. Nach Art. 6 Abs. 1 ADFV
bestellen Bund und Kantone ein Angebot des regionalen Personenverkehrs
gemeinsam. Der 3. Abschnitt der Verordnung (Art. 10 - 23 ADFV) regelt das
Bestellverfahren ausführlich. Art. 14 ADFV ermächtigt den Bund oder einen
Kanton, eine Transportunternehmung aufzufordern, eine Offerte zu unterbreiten
(Art. 14 Abs. 1 ADFV). Aufträge für bestimmte Verkehrsleistungen können
generell in bestimmten Zeitabständen ausgeschrieben werden, wenn dies der
Kanton vorsieht (Art. 15 Abs. 2 ADFV). Nehmen die Besteller (Bund, Kantone)
eine Offerte an, so schliessen sie mit der Transportunternehmung eine
Angebotsvereinbarung ab (Art. 20 Abs. 1 ADFV). Art. 10 Abs. 4 ADFV hält fest,
dass die Transportunternehmungen keinen Anspruch auf eine Bestellung haben
(vgl. diesbezüglich auch den vorstehend erwähnten Art. 51 Abs. 3 EBG).
2.2 Der Beschluss Nr. XXX des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 26. März
2002 und die gemeinsame Mitteilung vom 27. März 2002 sind in den Rahmen des
bundesrechtlich geregelten Bestellverfahrens einzuordnen. Wohl verhält es
sich so, dass ohne zusätzliche behördliche Vorkehrungen eine
Angebotsvereinbarung für die fraglichen Bustransportleistungen entsprechend
dem regierungsrätlichen Beschluss bzw. der Mitteilung vom 27. März 2002 hätte
abgeschlossen werden können, wenn von keiner Seite Opposition erhoben worden
wäre. Nun ist aber das UVEK wegen des Vorliegens von Differenzen mit der
Sache befasst worden, und es obliegt nach der klaren gesetzlichen Regelung
(Art. 51 Abs. 4 EBG) in einem solchen Fall allein ihm, in einer anfechtbaren
Verfügung endgültig darüber zu entscheiden, mit welcher Transportunternehmung
eine Angebotsvereinbarung zu treffen ist. Zudem wird es, wie im Schreiben vom
27. März 2002 erwähnt, Sache des UVEK sein, der schliesslich auserkorenen
Unternehmung eine Betriebskonzession zu erteilen (vgl. dazu Art. 4 des
Bundesgesetzes vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die
Zulassung als Strassentransportunternehmung [Personenbeförderungsgesetz, PBG;
SR 744.10] und Art. 5, 13 ff., 20 f. und 30 f. der Verordnung vom 25.
November 1998 über die Personenbeförderungskonzession [VPK; SR 744.11]).
Bei dieser Ausgangslage ist nicht ersichtlich, inwiefern der
regierungsrätliche Beschluss vom 26. März 2002 oder ein späteres Zurückkommen
darauf als verbindlicher Vergabeentscheid und verfahrensrechtlich
selbständiger Hoheitsakt gelten könnten. Bezeichnenderweise nimmt das
angefochtene Schreiben vom 9. November 2004 sodann auch keinen Bezug auf
formell- oder materiellrechtliche Aspekte des Ausschreibungsverfahrens gemäss
§ 10 öVG/LU. Vielmehr wird dort angenommen, ausschliesslich der Verlauf des
Verfahrens vor dem UVEK habe die Grundlage des Beschlusses vom 26. März 2002
hinfällig werden lassen. Insgesamt erscheint der Beschluss vom 26. März 2002
nach Einleitung des Differenzbereinigungsverfahrens bloss als
Absichtserklärung im Hinblick auf das Verfahren vor dem UVEK, welches erst
den Vertragspartner der Besteller bestimmen wird. Wie das UVEK in seiner
Stellungnahme vom 18. Januar 2005 zutreffend festhält, bleibt in dieser
mehrere Kantone und den Bund betreffenden Angelegenheit denn auch kein Raum
für einen kantonalen Submissionsentscheid mit eigenem Rechtsmittelweg.
2.3 Nun kommen bei der Bestellung von Transportleistungen durchaus
vergaberechtliche Elemente ins Spiel. Im Bestellverfahren geht es aber auch
um subventions- und konzessionsrechtliche Aspekte. Das Bestellverfahren läuft
auf eine Vereinbarung über die Abgeltung hinaus, welche sich nach
verbreiteter, indessen umstrittener Ansicht schwergewichtig als
Subventionsvertrag erweisen soll (vgl. Peter Galli, André Moser, Elisabeth
Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, Zürich 2003, S. 54 ff.;
umfassend George M. Ganz, Öffentliches Beschaffungswesen: Ausschreibung von
Verkehrsdienstleistungen, in: AJP 2001 S. 975 ff., mit zahlreichen Hinweisen;
ferner VPB 66.46). Es besteht kein Anlass, vorliegend umfassend auf diese
Problematik einzugehen, beeinflusst sie doch die Frage der Anfechtbarkeit des
Schreibens vom 9. November 2004 nicht, auch nicht unter dem Aspekt des für
Vergabeverfahren anerkannten Bedürfnisses nach Rechtsschutz:
Wird das UVEK im Sinne von Art. 51 Abs. 4 EBG zum Entscheid im
Bestellverfahren aufgerufen, hat es den verschiedensten Aspekten Rechnung zu
tragen (s. insbesondere Art. 51 Abs. 2 EBG). Es kann wesentliche
submissionsrechtliche Belange berücksichtigen; Raum dafür besteht umso mehr,
als gemäss Art. 15 Abs. 2 ADFV eine (bloss fakultative) kantonale
Ausschreibung tatsächlich stattgefunden hat. Glaubt ein Bewerber, Grundsätze
des Submissionsrechts hätten zur Anwendung kommen müssen und seien vom UVEK
missachtet worden, so kann er dies mit der Beschwerde gegen den
Departementsentscheid geltend machen. Dem Bundesrat als Beschwerdeinstanz
kommt dabei umfassende Kognition zu (Art. 49 VwVG), und er kann auch die
Tragweite solcher Grundsätze im Bestellverfahren beurteilen bzw. deren
Anwendung überprüfen (anschaulich hiefür VPB 66.46 E. 2.6). Auch wenn beim
Bundesrat vorliegend nur eine Abschreibungsverfügung des UVEK angefochten
ist, wird er nötigenfalls prüfen können, ob es nach der Gesamtheit der
einschlägigen Bestimmungen (unter anderem konzessionsrechtlicher Natur)
zulässig ist, die Konzession für die bisherige Betreiberin der fraglichen
Linien während Jahren weitgehend formlos aufrechtzuerhalten. Für die Frage
der Zulässigkeit der Verfahrensabschreibung könnte dabei von Bedeutung sein,
dass die Widerrufserklärung im Schreiben des Bau-, Umwelt- und
Wirtschaftsdepartements des Kantons Luzern vom 9. November 2004 letztlich
allein mit der Entwicklung des Verfahrens vor der Bundesbehörde begründet
wird und die Offerte der Beschwerdeführerinnen von diesen nicht zurückgezogen
worden ist. Zumindest implizit wird es daher im Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesrat auch zu einer Beurteilung der verschiedenen kantonalen behördlichen
Äusserungen kommen.
Da erst der Entscheid des UVEK den Abschluss einer Abgeltungsvereinbarung
erlaubt, kann (auch) im Hinblick auf vergaberechtliche
Rechtsschutzbedürfnisse jedenfalls allein dieser als anfechtbare Verfügung
betrachtet werden.
2.4 Beim angefochtenen Schreiben vom 9. November 2004 handelt es sich nach
dem Gesagten nicht um eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 84 Abs. 1
OG. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
3.
Die Beschwerdeführerinnen unterliegen im bundesgerichtlichen Verfahren, und
es sind ihnen entsprechend die Verfahrenskosten, je zur Hälfte und unter
Solidarhaft, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit Art. 153
und 153a OG). Zudem haben sie der Beschwerdegegnerin die ihr durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 1 und
2 OG). Zwar wurde diese nicht zu einer umfassenden Vernehmlassung eingeladen;
indessen hat sie, in Befolgung der entsprechenden Einladung in der
Präsidialverfügung vom 16. Dezember 2004, am 6. Januar 2005 zum
Verfahrensverlauf Stellung genommen; hiefür hat sie Anspruch auf eine
Parteientschädigung; für deren Ausrichtung haften die Beschwerdeführerinnen
solidarisch (Art. 159 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 7 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen je zur
Hälfte unter Solidarhaft auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- zu
bezahlen; sie haften dafür solidarisch.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Regierungsrat des Kantons Luzern
sowie dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. April 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: