II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.254/2004
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2P.254/2004 /grl
Urteil vom 15. März 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Bietergemeinschaft, bestehend aus:
1.A.________ Bestattungen,
2.B.________,
3.Bestattungen C.________,
4.D.________ Bestattungen,
Beschwerdeführerinnen,
alle vertreten durch Advokat Dr. Markus Metz,
gegen
Baudepartement des Kantons Basel-Stadt, Münsterplatz 11, 4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht,
Bäumleingasse 1, 4051 Basel,
Beerdigungsinstitut M.________,
vertreten durch Advokat Dominique Erhart,
Arbeitsgemeinschaft Bestattungsinstitut P.________ und Q.________
Bestattungen,
Beschwerdegegnerinnen,
Art. 9, 26, 27 und 29 BV (Dienstleistungen im Bestattungswesen),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 30. April 2004.
Sachverhalt:
A.
Im Kanton Basel-Stadt ist die Bestattung für alle verstorbenen Personen, die
im Zeitpunkt ihres Ablebens im Kantonsgebiet wohnhaft gewesen sind,
unentgeltlich (§ 3 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom
9. Juli 1931 betreffend die Bestattungen). Die Leistungen bei unentgeltlicher
Bestattung umfassen gemäss § 15 des Gesetzes u. a. die Lieferung eines
einfachen Sarges (inkl. Einsargung) und eines einfachen Leichenhemdes (lit.
a) sowie die Überführung der verstorbenen Person auf einen Friedhof im Kanton
Basel-Stadt (lit. b).
Gemäss Statistik des Baudepartementes des Kantons Basel-Stadt (Abteilung
Stadtgärtnerei und Friedhöfe, im Folgenden: Baudepartement) wurden in den
Jahren 1997 bis 2001 pro Jahr je zwischen 1553 und 2040 Einheitssärge
unentgeltlich abgegeben; dies bei ungefähr 2'400 Todesfällen pro Jahr. Für
eine Einsargung und einen Transport bezahlte das Baudepartement bisher Fr.
565.-- oder Fr. 585.-- an eines der sechs zugelassenen
Bestattungsunternehmen.
B.
Am 17. August 2002 schrieb das Baudepartement zwei Dienstleistungen (Vertrag
A und Vertrag B) im Bestattungswesen (Verrichtungen der
Bestattungsunternehmungen im Zusammenhang mit Ansprüchen auf unentgeltliche
Bestattung) zur Submission aus. Beim Vertrag A geht es um Einsargungen und
Leichentransporte zum Friedhof auf Veranlassung von berechtigten Personen
oder des Zivilstandsamtes, wobei - unter der Voraussetzung, dass das
zweitplatzierte Los weniger als 30 % teurer als das günstigste sein müsste -
die Aufteilung auf maximal zwei Lose vorgesehen war; beim Vertrag B geht es
um Einsargungen im Institut für Pathologie auf Veranlassung dieses Instituts.
Als Verfahrensart wurde das offene Verfahren gemäss § 12 lit. a des
kantonalen Gesetzes vom 20. Mai 1999 über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz) gewählt. Neben verschiedenen, ausdrücklich genannten
Anforderungen an die Anbieter (u.a. die Verpflichtung, den ausgeschriebenen
Dienstleistungsauftrag selbst auszuführen sowie die Verpflichtung, die
Gesamtarbeitsverträge bzw. die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen
einzuhalten) wurde als einziges Zuschlagskriterium der Preis (100 %) genannt.
C.
Die zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen
Bestattungsunternehmungen A.________, B.________, C.________, und D.________,
reichten für beide ausgeschriebenen Aufträge je ein Angebot ein (Fr. 585.--
bzw. Fr. 405.-- für den Vertrag A, Fr. 85.-- für den Vertrag B). Ebenfalls
Angebote eingereicht hatten das Bestattungsinstitut Z.________ (Deutschland),
für den Vertrag A (Fr. 257.-- bzw. Fr. 157.--), eine weitere
Bietergemeinschaft (bestehend aus dem Bestattungsinstitut P.________ und der
Q.________ Bestattungen) für den Vertrag B (Fr. 55.--), und das
Bestattungsinstitut M.________ für beide Verträge (Fr. 240.65 bzw. 147.85/A
sowie Fr. 56.50/B).
Nach der Offertöffnung äusserten die zur ersterwähnten Bietergemeinschaft
zusammengeschlossenen Unternehmungen am 29. Oktober 2002 dem Baudepartement
gegenüber Bedenken gegenüber einzelnen Mitbietern, welche sich unlauterer
Methoden bedient haben könnten. Das Baudepartement orientierte mit Schreiben
vom 26. November 2002 darüber, dass die "aufgeworfenen Vermutungen/Fragen
soweit erforderlich im Rahmen der Vergabe geprüft" würden.
Am 10. Dezember 2002 erteilte das Baudepartement den Zuschlag für den Vertrag
A an das Beerdigungsinstitut M.________ (zum Preis von Fr. 240.65 pro
Bestattung bei Todesfällen mit Anspruch auf unentgeltliche Transporte bzw.
von Fr. 147.85 pro Bestattung für Fälle ohne derartigen Transportanspruch).
Für den Vertrag B erhielt die Arbeitsgemeinschaft Bestattungsinstitut
P.________/Q.________ Bestattungen den Zuschlag zum Preis von Fr. 55.-- pro
Bestattung. Die Firma Z.________ (D) hatte die Vergabebehörde vom Verfahren
ausgeschlossen, weil diese Unternehmung die verlangten Nachweise nicht
beigebracht habe.
D.
Gegen diese Zuschlagsverfügungen bzw. gegen ein Schreiben vom 23. Dezember
2002, in welchem das Baudepartement den Zuschlag ergänzend begründete,
gelangte die Bietergemeinschaft A.________ und Mitbeteiligte an das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht). Sie
machte im Wesentlichen geltend, die berücksichtigten Angebote seien bei
weitem nicht kostendeckend und verstiessen gegen das kantonale
Beschaffungsgesetz (§ 8 lit. f und i).
Am 30. April 2004 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als
Verwaltungsgericht) die bei ihm erhobenen Rekurse ab. Sein begündetes Urteil
versandte es am 7. September 2004.
E.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2004 führen die zur Bietergemeinschaft A.________
und Mitbeteiligte zusammengeschlossenen Unternehmungen staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des
Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 30. April 2004 aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die "Vorinstanz" zurückzuweisen.
Das Beerdigungsinstitut M.________ beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die
Arbeitsgemeinschaft Bestattungsinstitut P.________ und Q.________
Bestattungen hat sich nicht vernehmen lassen. Das Baudepartement des Kantons
Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragt
Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Verfügung vom 3. November 2004 hat der Abteilungspräsident das
gleichzeitig mit der Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um aufschiebende
Wirkung abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich
auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit
eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche
Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG). Die
Beschwerdeführerinnen waren am vorliegenden kantonalen Submissionsverfahren
beteiligt und sind als übergangene Bewerberinnen zur staatsrechtlichen
Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG, BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden
Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176
mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführerinnen mehr beantragen als die
Aufhebung des angefochtenen Urteils (nämlich eine explizite Rückweisung zur
Neubeurteilung an das Appellationsgericht), ist auf die staatsrechtliche
Beschwerde nicht einzutreten.
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b).
1.4 Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und
Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche
nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht wurden. Erlaubt sind
jedoch solche neuen Vorbringen, zu deren Geltendmachung erst die Begründung
des angefochtenen Entscheides Anlass gibt, sowie Gesichtspunkte, die sich
derart aufdrängen, dass sie von der kantonalen Instanz von Amtes wegen hätten
berücksichtigt werden müssen (BGE 99 Ia 113 E. 4a; 129 I 49 E. 3 S. 57, mit
Hinweis).
2.
2.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf das rechtliche Gehör
(Art. 29 BV) beanstanden (S. 11/12 der Beschwerdeschrift), dass das
Appellationsgericht zu Unrecht zum gestellten Editionsbegehren (betreffend
Kostenaufstellung des Beerdigungsinstituts M.________) nicht Stellung
genommen habe, dringen sie damit nicht durch. Das Appellationsgericht hat in
seinem Urteil (S. 10) begründet, warum es auf eine vertiefte Überprüfung der
der Konkurrenzofferte von M.________ zu Grunde liegenden Kostenrechnung
verzichtete. Damit war das diesbezügliche Editionsbegehren implizit
abgewiesen. Ob das Appellationsgericht auf die beantragte Abklärung
verzichten durfte, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der
materiellen Beurteilung.
2.2 § 8 des kantonalen Beschaffungsgesetzes (Marginale: "Ausschlussgründe")
lautet - soweit hier interessierend - wie folgt:
"Vom Verfahren wird in der Regel ausgeschlossen, wer
a)die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet
b)(...)
c)die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen
entsprechenden Eignungsnachweis erbringt;
d)(...)
e)(...)
f)Absprachen trifft, die einen wirksamen Wettbewerb verhindern oder
beeinträchtigen;
g)(...)
h)(...)
i)ein Angebot einreicht, das ungenügende Sachkenntnis oder Merkmale
unlauteren Wettbewerbs erkennen lässt."
Die Erwägungen des Appellationsgerichts zur Frage, ob die streitigen Angebote
als unzulässige Unterangebote gestützt auf § 8 lit. f oder lit. i des
Beschaffungsgesetzes hätten ausgeschlossen werden müssen, halten dem Vorwurf
der Willkür stand: Das kantonale Gesetz erklärt Unterangebote - ein solches
liegt dann vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der
unter den Gestehungskosten liegt (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, Rz. 536 S. 261) - nicht für
unzulässig. Dies entspricht auch der vorherrschenden Rechtsprechung in den
Kantonen (Galli/Moser/Lang, a.a.O, Rz. 538 S. 262). Wenn Zweifel darüber
bestehen, ob der Auftrag zum gebotenen Preis überhaupt realisierbar ist, kann
die Vergabebehörde nähere Aufklärung über die Berechnungsgrundlage verlangen;
sie ist dazu aber nicht verpflichtet, jedenfalls dann nicht, wenn
Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Anbieter eines kostengünstigen Angebots
Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 540 S. 264). Vorliegend zeigen die vom Baudepartement (schon im
kantonalen Verfahren) eingereichten Angaben über die Tarife entsprechender
Dienstleistungen in anderen schweizerischen Gemeinden, welche die
betreffenden Leistungen zum Teil durch eigenes Personal oder durch
Beauftragung eines einzigen privaten Unternehmens erbringen, dass die
vorliegend seitens der Beschwerdegegnerinnen offerierten Preise zwar sehr
niedrig sind, aber dennoch kostendeckend sein könnten (vgl. etwa die vom
Baudepartement in Erfahrung gebrachten Tarife der Städte St. Gallen [Fr.
160.-- für die Einsargung, Fr. 130.-- für den Transport der Leiche innerhalb
der Stadt] und Olten [Fr. 130.--/Fr. 88.--]). Dabei ist zu berücksichtigen,
dass eine Unternehmung günstiger kalkulieren kann, wenn sie mit allen
unentgeltlichen Bestattungen beauftragt wird; vervielfacht sich - wie hier -
das Auftragsvolumen, können die Kapazitäten besser genutzt und die Kosten pro
Einsargung bzw. pro Transport deutlich gesenkt werden. Sodann ist auch darauf
hinzuweisen, dass vorliegend eines der konkurrierenden Unternehmen als
Familienbetrieb eine günstige Kostenstruktur hat (vgl. Schreiben des
Einigungsamtes vom 31. März 2003), was sich nicht zum Nachteil dieses
Unternehmens auswirken darf.
Den Ausführungen des Appellationsgerichts, wonach kein unlauterer Wettbewerb
vorliege, halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, dass der Zuschlag gemäss
§ 26 des Beschaffungsgesetzes nur zu "Marktpreisen" erfolgen dürfe. Dieser
Einwand ist neu und schon aus diesem Grunde nicht zulässig (vgl. E. 1.4). Die
Rüge vermöchte unter dem Gesichtswinkel der Willkür zudem nicht
durchzudringen. Wenn § 26 des Beschaffungsgesetzes den Zuschlag "zu
Marktpreisen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot" vorschreibt, lässt
sich dies vertretbarerweise dahin auslegen, dass bei niedrigen Angeboten die
hier angerufenen Bestimmungen von § 8 lit. f und lit. i des Gesetzes als
massgebende Schranken in Betracht fallen.
2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Vorgehen ihrer
Konkurrentinnen sei in höchstem Masse unlauter gewesen. Die im vorliegenden
Vergabeverfahren berücksichtigten Angebote beruhten auf
wettbewerbsverzerrenden Absprachen, welche einzig zum Ziel hätten, die
übrigen Bestattungsinstitute aus dem Markt zu verdrängen.
Unterschieden wird zwischen Ausbeutungs- und Kampfabsprachen (vgl. Martin
Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S.
341 ff.). Vorliegend könnte allenfalls eine so genannte Kampfabsprache
vorliegen, wonach durch Einreichung eines - allenfalls gemeinsam mit anderen
Unternehmungen finanzierten - Unterangebotes ein bestimmter Konkurrent
verdrängt werden soll. Der Auftraggeber wird dadurch grundsätzlich nicht
geschädigt (Beyeler, a.a.O., S. 344).
Das Appellationsgericht hat sich ausführlich mit der Rüge, wonach die
berücksichtigten Anbieter untereinander verpönte Preisabsprachen getroffen
hätten, befasst. Es hat namentlich erwogen, nachdem die deutsche Firma
Z.________ vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen, sei vorliegend
jedenfalls kein erfolgreiches Zusammenspiel zweier Anbieter erfolgt. Selbst
wenn aber von einer Absprache ausgegangen würde, so wäre diese nicht geeignet
gewesen, einen wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen oder gar zu vereiteln,
geschweige denn, die Interessen der Submissionsbehörde zu tangieren. Allein
darin, dass die Beschwerdegegner ihre Leistungen zu einem sehr niedrigen,
allenfalls sogar nicht kostendeckenden Preis offeriert hätten, liege auch
noch kein Verstoss gegen die Schranken des unlauteren Wettbewerbs.
Die Beschwerdeführerinnen setzen sich mit dieser Argumentation des
Appellationsgerichts, vom unbehelflichen Hinweis auf die Regelung von § 26
des Beschaffungsgesetzes abgesehen (oben E. 2.2), nicht oder jedenfalls nicht
in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügenden Weise
auseinander, weshalb auf diesen Aspekt hier nicht weiter einzugehen ist.
2.4 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich sodann auf die Eigentumsgarantie
(Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Von einem Eingriff in die Eigentumsgarantie kann offensichtlich nicht die
Rede sein. Die Möglichkeit, im Bereiche des Bestattungswesens Aufträge vom
Staat zu erhalten, ist kein wohlerworbenes Recht, dessen Hinfall Anspruch auf
eine Enteignungsentschädigung geben könnte. Ein Eingriff in geschützte
Eigentumsrechte liegt auch nicht darin, dass den Beschwerdeführerinnen
allenfalls ein Geschäftsgewinn entgeht. Die mitangerufene Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) gibt ebenfalls keinen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu
erhalten. Dieses Grundrecht gewährleistet zwar die Möglichkeit, an
öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbewerbsneutral
ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu können. Es schützt aber
nicht vor Konkurrenz und gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, mit dem
Gemeinwesen bestimmte Verträge abzuschliessen. Wenn die Beschwerdeführerinnen
aufgrund des Ergebnisses der vorliegenden Submission die bisherigen
staatlichen Aufträge verlieren und einen entsprechenden Umsatzverlust
erleiden, liegt hierin keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit.
2.5 Auch die weiteren Rügen ("Verletzung von Konkordaten" und "Verletzung von
Staatsverträgen") erscheinen als offensichtlich unbegründet, soweit sie
überhaupt in einer tauglichen, den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Art und Weise vorgetragen werden:
Eine Verletzung des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), welches vorliegend offenbar
bloss auf den streitigen Vertrag A Anwendung finden dürfte, erscheint von
vornherein nicht dargetan. Was Art. XIII Ziff. 4 lit. a des Abkommens
betrifft (Möglichkeit der Vergabestelle, im Falle ungewöhnlich niedriger
Angebote beim Anbieter Erkundigungen einzuziehen), kann auf das in E. 2.2
Gesagte verwiesen werden. Mit Blick auf die von der Vergabebehörde
ermittelten Vergleichstarife in anderen Schweizer Städten ist auch nicht
ersichtlich, inwiefern die berücksichtigten Anbieter nicht in der Lage sein
sollten, ihren Auftrag voll zu erfüllen (vgl. Art. XIII Ziff. 4 lit. b des
Abkommens).
Ebenso wenig steht die streitige Vergabe im Widerspruch zur Interkantonalen
Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.5). Weder wurden die
Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Vergabeverfahren diskriminiert (vgl.
Art. 11 lit. a IVöB), noch ist dargetan, dass es an einem wirksamen
Wettbewerb gefehlt hätte (vgl. Art. 11 lit. b IVöB und E. 2.3). Schliesslich
kann auch nicht gesagt werden, bei der vorliegenden Vergabe seien die
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer unbeachtet geblieben (Art. 11 lit. e IVöB, vgl. hierzu das
Schreiben des Staatlichen Einigungsamtes vom 31. März 2003, welches "die vom
Beerdigungsinstitut M.________ offerierten Lohn- und Arbeitsbedingungen, wenn
auch eher am unteren Limit, als den ortsüblichen Normen noch genügend"
bezeichnet).
3.
Dies führt zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf
einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und
153a OG).
Die Arbeitsgemeinschaft Bestattungsinstitut P.________ und Q.________
Bestattungen hat sich nicht vernehmen lassen. Sie hat deshalb keinen Anspruch
auf Parteikostenersatz. Hingegen hat das Beerdigungsinstitut M.________ durch
einen Anwalt eine Beschwerdeantwort eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen
haben diese Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren daher
angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen auferlegt,
unter solidarischer Haftung.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben, unter solidarischer Haftung, das
Beerdigungsinstitut M.________ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt
und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht)
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. März 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: