II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.164/2004
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2P.164/2004 /kil
Urteil vom 25. Januar 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
Bietergemeinschaft 1, bestehend aus:
1. A.________ AG,
2. B.________ AG,
3. C.________ GmbH,
4. D.________ SA,
Beschwerdeführerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt E.________ und
Rechtsanwalt F.________,
Staatsrat des Kantons Wallis, 1950 Sitten,
gegen
Bietergemeinschaft 2, bestehend aus:
1. G.________ AG,
2. H.________ AG,
3. I.________ AG,
4. J.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt K.________,
Kantonsgericht Wallis, Justizgebäude,
Av. Mathieu-Schiner 1, 1950 Sitten.
Art. 5, 8, 9, 26, 27 und 29 BV (Vergabe der Mandate für die
elektromechanischen Einrichtungen auf der A 9 im Tunnel Riedberg und im
gedeckten Einschnitt Turtmann),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom
24. Mai 2004.
Sachverhalt:
A.
Im Rahmen der Realisierung der Rhoneautobahn A 9 soll die Strasse im Raume
Bahnhof Gampel/Steg auf der Teilstrecke Leuk/Susten West-Steg/Gampel Ost auf
der Südseite des Tals durch den neu zu erstellenden Riedbergtunnel geführt
werden. Entsprechend war u.a. das Ingenieurmandat für die elektromechanischen
Einrichtungen des Tunnels zu vergeben. Das Mandat (Geschäftsnummer M05054)
umfasst die Bereiche Stark- und Schwachstrominstallationen sowie Leitsystem
und Netzwerk. Es wurde im Amtsblatt des Kantons Wallis Nr. 11 vom 14. März
2003 öffentlich zur Bewerbung ausgeschrieben.
Ebenfalls im Rahmen der Realisierung der Autobahn A 9 soll die Strasse im
Norden der Ortschaft Turtmann zwischen dem Rotten und der Industriezone der
Gemeinde Turtmann in einem gedeckten Einschnitt geführt werden. Auch hier war
u.a. das Ingenieurmandat für die elektromechanischen Einrichtungen des
gedeckten Einschnitts zu vergeben. Das Mandat (Geschäftsnummer M05053)
umfasst die Bereiche Stark- und Schwachstrominstallationen, Tunnellüftung
sowie Leitsystem und Netzwerk; es wurde ebenfalls im Amtsblatt vom 14. März
2003 öffentlich ausgeschrieben.
Nach der Durchführung eines Präqualifikationsverfahrens lud das kantonale
Departement für Verkehr, Bau und Umwelt (Abteilung Nationalstrassen
Oberwallis) für beide Mandate je fünf ausgewählte Ingenieurkonsortien zur
Offertstellung bis zum 18. August 2003 ein. Unter den diesbezüglich
berücksichtigten Konsortien befanden sich einerseits eine Bietergemeinschaft
bestehend aus den Unternehmungen A.________ AG, B.________ AG, C.________
GmbH und D.________ SA ("Bietergemeinschaft 1"), und andererseits eine solche
bestehend aus den Unternehmungen G.________ AG, H.________ AG, I.________ AG
und J.________ AG ("Bietergemeinschaft 2").
Gemäss Protokoll der Offertöffnung betrug beim Mandat M05053 die Gesamtsumme
des Angebots der Bietergemeinschaft 1 Fr. 945'022.10 und jene des Angebots
der Bietergemeinschaft 2 Fr. 1'293'069.10. Beim Mandat M05054 belief sich das
Angebot der Bietergemeinschaft 1 auf Fr. 479'809.30 und jenes der
Bietergemeinschaft 2 auf Fr. 758'027.15.
B.
Am 17. Dezember 2003 vergab der Staatsrat des Kantons Wallis das Mandat
M05053 zum Preis von Fr. 945'022.10 und das Mandat M05054 zum Preis von Fr.
479'809.30 je an die Bietergemeinschaft 1.
Mit zwei separaten Beschwerden fochten die in der Bietergemeinschaft 2
zusammengeschlossenen Unternehmungen diese Vergabeentscheide beim
Kantonsgericht Wallis an. Sie machten geltend, ein Mitglied der
Bietergemeinschaft 1 sei bei beiden Aufträgen vorbefasst, weil es im Rahmen
der Erarbeitung des generellen Projektes und des Auflageprojektes
verschiedene Studien, enthaltend die Stark- und Schwachstrominstallationen,
die Tunnellüftung, Leitsystem und Netzwerk ausgeführt und sich dabei einen
"riesigen Informations- und Wissensvorsprung" verschafft habe. Die
Bietergemeinschaft 1 habe von diesen Kenntnissen eines ihrer Mitglieder
profitiert und deshalb günstiger offerieren können. Dies stelle eine
verbotene Wettbewerbsverzerrung und eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes dar.
Mit Urteil vom 24. Mai 2004 hiess das Kantonsgericht Wallis
(Öffentlichrechtliche Abteilung) - nachdem es die Verfahren vereinigt hatte -
die beiden Beschwerden gut, hob die angefochtenen Vergabeentscheide des
Staatsrates auf und wies die Angelegenheit zu neuer Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an diesen zurück. In den Erwägungen hielt das Kantonsgericht fest
(S. 18), dass der Zuschlag unter Ausschluss der Bietergemeinschaft 1 neu
vorzunehmen sei. Im Wesentlichen begründete das Gericht sein Urteil damit,
ein Mitglied der Bietergemeinschaft 1 (die A.________ AG) habe im Rahmen der
Projektierung des Tunnels Riedberg und des gedeckten Einschnitts Turtmann am
3. März 2003 freihändig die Mandate M05105 und M05106 (enthaltend u.a. die
Projektierung der provisorischen und definitiven Stromversorgung der Tunnel)
zum Preis von Fr. 46'840.- bzw. Fr. 39'915.20 erhalten. Damit habe sich die
Bietergemeinschaft 1 im Voraus - mehr als die anderen Bewerber - mit der zu
erbringenden konkreten Leistung auseinander gesetzt und müsse vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, zumal bereits bei Vorliegen eines
objektiv begründeten Anscheins eines Vorteils auf eine unzulässige
Vorbefassung zu schliessen sei.
C.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2004 teilte Rechtsanwalt F.________ dem
Bundesgericht mit, die A.________ AG habe ihn sowie Rechtsanwalt E.________
mit der Interessenwahrung beauftragt. Rechtsanwalt E.________ werde mit
heutigem Datum die gemeinsame staatsrechtliche Beschwerde einreichen (was
dieser auch tat [Postaufgabe: 28. Juni 2004]). Rechtsanwalt F.________
reichte unter dem Datum vom 28. Juni 2004 (Postaufgabe: 29. Juni 2004) dem
Bundesgericht eine inhaltlich gleichlautende Beschwerdeschrift ein.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die in der Bietergemeinschaft
1 zusammengeschlossenen Unternehmungen, das Urteil des Kantonsgerichts vom
24. Mai 2004 aufzuheben und den Zuschlag der Mandate M05053 und M05054 an sie
zu bestätigen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das
Kantonsgericht zurückzuweisen.
Die in der Bietergemeinschaft 2 zusammengeschlossenen Unternehmungen
beantragen, "die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin (...) vollumfänglich
abzuweisen". Der Staatsrat des Kantons Wallis schliesst auf Gutheissung der
Beschwerde. Das Kantonsgericht Wallis beantragt unter Hinweis auf seinen
angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde.
Zu den Vernehmlassungen des Kantons hat die Bietergemeinschaft 2 am 9.
September 2004 unaufgefordert Stellung genommen. Die dazu eingegangenen
Gegenbemerkungen der Bietergemeinschaft 1 vom 30. September 2004 wurden am 7.
Oktober 2004 den übrigen Verfahrensbeteiligten zugestellt, die sich dazu
äussern konnten.
D.
Mit Verfügung vom 2. September 2004 hat der Abteilungspräsident der
staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts beendet das
Submissionsverfahren als solches noch nicht, sondern weist die Sache zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat zurück. Gemäss
dem angefochtenen Urteil (S. 18) ist der Zuschlag aber "unter Ausschluss der
Bietergemeinschaft 1 neu vorzunehmen". Für die Beschwerdeführerinnen ist das
Verfahren somit endgültig abgeschlossen. Der angefochtene Entscheid stellt
für sie (als Partei) einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid dar,
der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den, da auf Bundesebene kein
anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, die staatsrechtliche Beschwerde
zulässig ist (Art. 84 Abs. 1, 86 und 87 OG). Die Beschwerdeführerinnen sind
als am vorliegenden Submissionsverfahren beteiligte Bewerberinnen zur
Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert (Art. 88 OG; vgl. BGE 125 II 86
E. 4 S. 95 f.).
Das Ergebnis wäre im Übrigen nicht anders, wenn der Rückweisungsentscheid des
Kantonsgerichts, durch den die Beschwerdeführerinnen als Anbieterinnen aus
dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, als Zwischenentscheid im Sinne
von Art. 87 OG einzustufen wäre. Ein solcher kann zwar, wenn er nicht Fragen
der Zuständigkeit oder des Ausstandes zum Gegenstand hat, mit
staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht nur angefochten werden, wenn
er für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
kann (vgl. Art. 87 Abs. 2 OG, in der seit 1. März 2000 gültigen Fassung). Der
Nachteil muss rechtlicher Natur sein (vgl. BGE 127 I 92 E. 1c S. 94). Diese
Voraussetzung wäre vorliegend erfüllt:
Könnten die Beschwerdeführerinnen die Zulässigkeit ihres Ausschlusses erst im
Anschluss an den neuen Vergebungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde
überprüfen lassen, bestünde für sie die Gefahr, dass die Vergebung im Laufe
des Verfahrens vollzogen wird und ihr nur noch die Möglichkeit einer
Schadenersatzforderung bleibt (vgl. BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Hierin
liegt ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur,
weshalb die Beschwerdeführerinnen auch bei einer solchen Betrachtungsweise
zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt wären.
1.2 Eine staatsrechtliche Beschwerde ist binnen 30 Tagen, von der nach dem
kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der
Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (Art. 89
Abs. 1 OG). Ist der letzte Tag einer Frist ein Sonntag oder ein vom
zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie am
nächstfolgenden Werktag (Art. 32 Abs. 1 OG). Prozessuale Handlungen sind
innerhalb der Frist vorzunehmen. Eingaben müssen spätestens am letzten Tag
der Frist der zuständigen Behörde eingereicht oder zu deren Händen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 32 Abs. 3 OG).
Das vorliegend angefochtene Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 24. Mai
2004 wurde am 27. Mai 2004 versandt und traf am 28. Mai 2004 bei den
Beschwerdeführerinnen ein. Nach den erwähnten Regelungen des
Bundesrechtspflegegesetzes lief die Frist zur Einreichung einer
staatsrechtlichen Beschwerde somit bis zum 28. Juni 2004. Die
Beschwerdeführerinnen reichten dem Bundesgericht (mit Postaufgabe vom 28. und
29. Juni 2004) zwei inhaltlich deckungsgleiche, von zwei Rechtsanwälten je
allein unterzeichnete Eingaben ein. Nachdem zumindest die von Rechtsanwalt
E.________ unterzeichnete Beschwerdeschrift am 28. Juni 2004 rechtzeitig
versandt worden ist und Rechtsanwalt F.________ diese Eingabe in einem
ebenfalls rechtzeitig versandten Schreiben ausdrücklich als gemeinsame
bezeichnet hat (vgl. vorne "C.-"), ist die Frist zur Einreichung der
staatsrechtlichen Beschwerde gewahrt .
1.3 Dass sich die jetzigen Beschwerdeführerinnen am Verfahren vor dem
Kantonsgericht Wallis nicht aktiv beteiligt haben, ändert nichts an ihrer
Befugnis, die in diesem Verfahren erfolgte Aufhebung des an sie ergangenen
Zuschlags mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Sie können zwar nicht
als Verletzung des rechtlichen Gehörs beanstanden, dass Beweisanträge des
Staatsrates vom Kantonsgericht nicht abgenommen worden sind, nachdem sie in
jenem Verfahren selber keine solchen Anträge gestellt, sondern auf die
Ausübung von Parteirechten verzichtet haben. Sie können aber die dem
angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhaltsfeststellung und die
darauf beruhende rechtliche Würdigung in materieller Hinsicht anfechten und
müssen sich nicht gefallen lassen, dass der ihnen erteilte Zuschlag in
verfassungswidriger Weise aufgehoben wird. Zu prüfen sind allerdings nur
Rügen, die bereits in der innert Frist erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde
enthalten sind; soweit mit der späteren Eingabe der Beschwerdeführerinnen
neue rechtliche Einwendungen erhoben werden, ist darauf nicht einzugehen.
1.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht zutreffenden
Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 129 I 173 E. 1.5 S. 176
mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeführerinnen mehr beantragen als die
Aufhebung des angefochtenen Urteils (nämlich die Bestätigung des Zuschlags an
die Bietergemeinschaft 1 [Ziff. 2 der Rechtsbegehren] oder eine explizite
Rückweisung zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht [Ziff. 3]), ist auf die
staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.
1.5 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b).
2.
Streitig sind in den beiden Submissionsverfahren betreffend die Autobahn A 9
je die Ingenieurmandate für die elektromechanischen Einrichtungen im
Riedbergtunnel (M05054) sowie im "gedeckten Einschnitt" Gemeinde Turtmann
(M05053). Die vor Bundesgericht rekurrierende Bietergemeinschaft 1 lag mit
ihren Angeboten (Fr. 479'809.30 bzw. Fr. 945'022.10) in beiden Fällen massiv
tiefer als die vor Kantonsgericht obsiegende Bietergemeinschaft 2 (mit
Angeboten von Fr. 758'027.15 bzw. Fr. 1'293'069.10). Durch den angefochtenen
Entscheid wird die Bietergemeinschaft 1 wegen unzulässiger Vorbefassung von
der Submission ausgeschlossen.
3.
3.1 Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines
Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von
Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder
durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische
Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (vgl. Res Nyffenegger/Hans Ulrich
Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 Heft 2 S. 49 ff.,
S. 55). Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der
Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die
bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm
angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der
Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der
Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die
Gefahr der Beeinflussung der Vergebungsbehörde durch den vorgängigen
persönlichen Kontakt (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 56/57).
3.2 Die einschlägigen Erlasse und Abkommen (vgl. das GATT/WTO-Abkommen vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422], das
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR
0.172.052.68, in Kraft seit 1. Juni 2002], ferner das Bundesgesetz vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB, SR 172.056.1],
die zugehörige Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VoeB, SR 172.056.11], sodann die Interkantonale
Vereinbarung vom 25. November 1994/ 15. März 2001 über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5], und schliesslich das hier anwendbare
kantonale Recht [Gesetz vom 23. Juni 1998 betreffend das öffentliche
Beschaffungswesen, GöB, in Kraft bis zum 31. Mai 2003) befassen sich mit dem
Problem der Vorbefassung nicht ausdrücklich oder nur am Rande (vgl.
Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 57-62). Die Rechtsprechung der Kantone stützt
sich diesbezüglich unmittelbar auf das Gleichbehandlungsgebot bzw. auf das
Verbot der Wettbewerbsverfälschung.
3.3 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem
Submissionsverfahren zur Folge. Nach der Praxis obliegt der Beweis, dass aus
der Mitwirkung im Vorfeld des Submissionsverfahrens kein Wettbewerbsvorteil
resultiert, dem betreffenden vorbefassten Anbieter (Nyffenegger/Kobel,
a.a.O., S. 63/64). Eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz
Vorbefassung gilt unter anderem dann als zulässig, wenn der bestehende
Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder
wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des
Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn
die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann
oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen
Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird
(Herstellung von Transparenz; Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 64 f., 68 f., mit
Hinweisen). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein
Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden
ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu
diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er
wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen
ausgearbeitet hat (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 68/69, mit Hinweisen; vgl.
zu diesem Themenkreis auch Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen
Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 14 ff., und Andrea Bass/Alberto
Crameri, Neues Submissionsrecht im Kanton Graubünden, in: ZGRG 4/04 S. 133).
4.
4.1 Von der dargelegten rechtlichen Betrachtungsweise ausgehend, erblickte
das Kantonsgericht eine unzulässige Vorbefassung der Bietergemeinschaft 1 in
der Tatsache, dass der A.________ AG "im Rahmen der Projektierung" der beiden
Bauvorhaben am 3. März 2003 freihändig die Mandate M05106 (betreffend den
Riedbergtunnel) und M05105 (betreffend den gedeckten Einschnitt Turtmann)
erteilt worden waren. Diese Mandate verlangten folgende zu erbringende
Leistungen:
Gedeckter Einschnitt Turtmann (M05105):
- Projektierung der provisorischen und definitiven
Stromversorgung des Tunnels
- Projektierungs- und Beratungsarbeiten im Zusammenhang mit der
Erstellung des "Rosa-Dossiers Bau" und der Ausschreibung der
Baumeisterarbeiten
Für das Mandat M05106 (Tunnel Riedberg) kam hinzu:
- Projektierung Signalisation Tennen und Anspeisung Baustellenbüro
Vallesia und FP Raron
4.2 Die Vergabebehörde hatte in ihrer Stellungnahme an das Kantonsgericht dem
entsprechenden Einwand der Bietergemeinschaft 2 entgegengehalten, dass
zwischen den erwähnten früheren (M05105, M05106) und den vorliegend
streitigen (M05053, M05054) Mandaten wesentliche Unterschiede bestünden.
Letztere beträfen die Planung für die elektromechanischen Einrichtungen der
definitiven Phase (d.h. der Inbetriebsetzung des Tunnels bzw. des gedeckten
Einschnitts), wobei es insbesondere um die Planung der Tunnelentlüftung, der
Beleuchtung, der Signalisation, des Netzwerkes und Leitsystems sowie der
mehrheitlichen Teile der definitiven Stromerschliessung des Tunnels gehe. Die
früheren, freihändig vergebenen Mandate vom 3. März 2003 hätten demgegenüber
die "Projektierung der provisorischen und definitiven Stromversorgung des
Tunnels" betroffen. Die Planung der provisorischen Baustromerschliessung
grenze sich grundsätzlich von der Planung der definitiven Stromerschliessung
des Tunnels und dessen elektromechanischen Einrichtungen ab, womit eine
qualifizierte Vorbefassung im Zusammenhang mit diesen beiden Planungsmaterien
sachlich auszuschliessen sei. Aus der Mandatsumschreibung ergebe sich nur
insoweit ein Zusammenhang zwischen den beiden Losen, als die früheren Mandate
ebenfalls die Planung von - wenn auch geringen - Teilen der definitiven
Stromversorgung beinhaltet hätten. Die Baustromversorgung sei so auszulegen
gewesen, dass namentlich deren Rohr- und Kabelanlagen auch zur Versorgung der
definitiven Transformatorenstation des Tunnels weiter verwendet werden
könnten. Daraus könne aber nicht auf eine qualifizierte Vorbefassung
geschlossen werden. Der inhaltliche Zusammenhang sei in den Unterlagen für
die spätere Ausschreibung für alle Anbieter offen gelegt worden, indem der
betreffende Bereich ("Energieversorgung durch das EW" [gemeint sei die
Energieversorgung durch das Elektrizitätswerk mit Monopolstellung]) nicht
mehr zu offerieren und eine neue Submission hiefür überflüssig gewesen sei.
Im Übrigen mache der fragliche Bereich der beiden früheren Mandate nur einen
verschwindend kleinen Teil der jetzt streitigen Planungsmandate aus, womit
auch aus rein quantitativer Sicht nicht von einer qualifizierten Vorbefassung
gesprochen werden könne. Es handle sich um eine branchenüblich bekannte
"Problematik/Aufgabenstellung", aus der keine Vorbefassung mit privilegiertem
Informations- und Wissensstand für spätere Projekte abgeleitet werden könne;
bei der Koordination der beiden Lose an deren Schnittstellenproblematik
handle es sich einzig um die Umsetzung allgemein gültiger Kenntnisse der
elektromechanischen Branche (vgl. Beschwerdeantworten des Staatsrates an das
Kantonsgericht vom 16. Februar 2003). In zwei späteren Eingaben an das
Kantonsgericht (vom 13. Mai 2004) legte der zuständige Beamte der Sektion
Nationalstrassen des kantonalen Departements für Verkehr, Bau und Umwelt dar,
dass die Offerten der A.________ AG für die früheren Mandate M05105 und
M05106 betreffend die provisorische und definitive Stromversorgung auf Fr.
36'532.45 bzw. 39'915.70 gelautet hätten, wobei die in der
Mandatsbeschreibung M05105 verlangte "Beratung der Bauingenieure" und die
"Abgabe der entsprechenden Dokumente" für das "Rosa-Dossier Bau", welche die
einzige Schnittstelle zum streitigen Mandat M05053 darstellten, aufgrund des
bescheidenen Umfanges von der A.________ AG für lediglich Fr. 7'000.--
offeriert worden sei; auch beim Mandat M05106 seien auf Sonderleistungen
"Infrastruktur technische Lokale" und "Infrastruktur Tunnel und Vorzonen",
als einzige Schnittstelle, nur Fr. 5'300.-- entfallen.
4.3 Das Kantonsgericht stellte dazu fest, die A.________ AG habe mit dem
Mandat M05106 nebst der Projektierung der provisorischen und definitiven
Stromversorgung des Riedbergtunnels auch Projektierungs- und
Beratungsarbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung des "Rosa-Dossiers Bau"
und der Ausschreibung der Baumeisterarbeiten übernommen, was über den von der
Vergabebehörde skizzierten Rahmen hinausgehe. Das Gericht stützte sich auf
eine Mitteilung der A.________ AG vom 25. September 2003 an die
Vergabebehörde, wonach die "Unterlagen" bereits erstellt und mit dem
Bauingenieur koordiniert seien. Zudem habe die Vergabebehörde ihrerseits
darauf hingewiesen, dass die A.________ AG in beratender Funktion im Rahmen
des Mandats M05106 an einigen Sitzungen mit den Bauingenieur- und
Architektenbüros betreffend "Vorschläge und Pläne der technischen Lokale
(...)" teilgenommen habe. Diese Aussagen liessen den Schluss zu, dass sich
die A.________ AG in dieser Funktion bereits mit den Problemen beschäftigt
habe, die auch Gegenstand des nachfolgenden Mandats M05054 seien. Ob ein
daraus resultierendes Mehrwissen der Bietergemeinschaft 1 tatsächlich einen
konkreten, effektiven Vorteil bei der Erarbeitung und Präsentation der
Offerte gebracht habe, sei nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Nach der
Rechtsprechung genüge bereits der objektiv begründete Anschein eines
möglichen Vorteils.
Weiter erwog das Gericht, die zum Mandat M05054 (Riedbergtunnel) angestellten
Überlegungen hätten sinngemäss auch Geltung für das Mandat M05053 (gedeckter
Einschnitt Turtmann), wo die A.________ AG ebenfalls zuvor einen
gleichlautenden Auftrag über Fr. 46'840.-- erhalten habe (S. 13-15 des
angefochtenen Urteils).
Das Kantonsgericht verneinte sodann das Vorliegen der Voraussetzungen (vgl.
E. 3.3), unter denen nach Lehre und Praxis ein Anbieter trotz Vorbefassung
zur Teilnahme an der Submission zugelassen werden kann. Es erwog, die
ausgeschriebenen Arbeiten könnten nicht nur von einigen wenigen Anbietern
geleistet werden. Ebenso wenig könnten die beiden Mandate M05105 und M05106
bloss als untergeordnete Arbeiten im Vorgang zur vorliegenden Ausschreibung
angesehen werden. Des weitern habe die Vergabebehörde trotz feststehender
Vorbefassung nichts unternommen, um durch die gebotene Transparenz für alle
Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten; insbesondere
hätten die in der Präqualifikation bezeichneten Bewerber darauf aufmerksam
gemacht werden müssen, dass die A.________ AG die beiden Mandate M505105 und
M505106 erhalten habe. Umfang und Ergebnisse dieser Arbeiten hätten bekannt
gegeben und den Mitbewerbern zugänglich gemacht werden müssen, damit diese
entsprechend reagieren und durch Einsichtnahme in die entsprechenden, bereits
erarbeiteten Unterlagen den allfälligen Wissensvorsprung der
Bietergemeinschaft 1 hätten aufholen können. Aufgrund der fehlenden
Transparenz und der ungleichen Wettbewerbschancen aller Bewerber sei die
Bietergemeinschaft 1 wegen der "nicht widerlegten Vorbefassung" vom Verfahren
auszuschliessen. Wie gross der Umfang der Vorbefassung genau gewesen sei, sei
nicht entscheidend. Ebenso könne offen bleiben, ob das Angebot der
berücksichtigten Bietergemeinschaft 1 ohne die Vorbefassung durch das frühere
Mandat höher oder jenes der Bietergemeinschaft 2 bei Vornahme der gebotenen
Ausgleichsmassnahmen tiefer ausgefallen wäre (S. 16 des angefochtenen
Urteils).
5.
5.1 Das Bundesgericht prüft die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem
Verfassungsrecht frei, jene von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht
indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 129 I 410 E. 2.3 S.
414 mit Hinweisen).
5.2 Soweit die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf das rechtliche Gehör
(Art. 29 BV) beanstanden (S. 13/14 der Beschwerdeschrift), dass das
Kantonsgericht zu Unrecht auf die - vom Staatsrat und der Bietergemeinschaft
2 beantragte - Partei- und Zeugenbefragung verzichtet habe, dringen sie damit
nicht durch. Die Bietergemeinschaft 1 hat auf die ihr offen stehende
Möglichkeit, sich durch Einreichung einer Beschwerdeantwort (bzw. einer
Duplik) am Verfahren vor dem Kantonsgericht zu beteiligen und zur
Feststellung des Sachverhaltes Beweisanträge zu stellen, verzichtet, so dass
in der beanstandeten Nichtabnahme der von anderen Parteien beantragten
Beweise keine Verletzung des den Beschwerdeführerinnen zustehenden
verfassungsrechtlichen Gehörsanspruches liegen kann (vgl. auch E. 1.3).
5.3 Ebenso wenig kann dem Kantonsgericht eine Verfassungsverletzung
vorgeworfen werden, wenn es sich in der Begründung seines Urteils vom 24. Mai
2004 mit dem Inhalt eines ebenfalls vom 24. Mai 2004 datierenden und per Fax
übermittelten Schreiben des "Rechtsdienstes Nationalstrassen" nicht
auseinander gesetzt hat.
5.4 Das Kantonsgericht durfte sodann entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen (vgl. S. 30 der Beschwerdeschrift) zumindest ohne
Willkür davon ausgehen, eine Information der übrigen Anbieter über den
fraglichen Wissensvorsprung der Bietergemeinschaft 1 - welche allenfalls
deren Zulassung trotz Vorbefassung erlaubt hätte (vgl. E. 3.3) - sei
unterblieben. Wohl bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Bietergemeinschaft
2 über die bestehende Involvierung der Bietergemeinschaft 1 im Bilde war,
doch erscheint der gegenteilige Schluss des Kantonsgerichts (S. 11 des
angefochtenen Urteils) nicht unhaltbar und willkürlich.
5.5 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen (S. 34 der Beschwerdeschrift), wonach
sie durch ihren Ausschluss aus der Submission in der Eigentumsgarantie (Art.
26 BV) verletzt würden, ist offensichtlich unbegründet. Darin, dass ihnen
allenfalls ein Geschäftsgewinn entgeht, liegt kein Eingriff in geschützte
Eigentumsrechte. Die mitangerufene Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt
ebenfalls keinen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu erhalten. Hingegen
kann der Ausschluss aus einer Submission das in der genannten
Verfassungsgarantie mitenthaltene Gebot der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen verletzen. Dieses wird für den Bereich der öffentlichen
Beschaffungen durch die einschlägigen spezialgesetzlichen Normen
konkretisiert, deren Handhabung, soweit es sich um kantonales Recht handelt,
auf staatsrechtliche Beschwerde hin vorab unter dem Gesichtswinkel des
Willkürverbotes zu prüfen ist (vgl. E. 5.1).
5.6 Ob die Rüge der unzulässigen Vorbefassung - wie seitens des Staatsrates
geltend gemacht - spätestens im Anschluss an den Entscheid über die Auswahl
der Teilnehmer am selektiven Verfahren erhoben werden müsste und die Frage
einer allfälligen Vorbefassung eines zugelassenen Anbieters, selbst wenn
wesentliche Tatsachen erst nachträglich bekannt werden, von den übrigen
Bewerbern im Rahmen der Anfechtung des Zuschlages nicht mehr aufgeworfen
werden kann, erscheint zweifelhaft; doch braucht dies aufgrund der
nachfolgenden Erwägung nicht entschieden zu werden:
5.7
5.7.1Es stellt sich vorab die Frage, ob der in der Rechtsprechung zum
öffentlichen Beschaffungswesen entwickelte Grundsatz, wonach "vorbefasste"
Unternehmen von der Submission auszuschliessen sind, vorliegend überhaupt in
einer vertretbaren Weise angewendet worden ist. Zweifel bestehen zunächst, ob
von einer unzulässigen Vorbefassung schon dann gesprochen werden kann, wenn
es sich beim bereits ausgeführten Mandat für das gleiche Projekt um einen
sachlich verschiedenen und submissionsrechtlich zulässigerweise separat zu
vergebenden Teilbereich handelt, wie das hier nach Angabe der kantonalen
Fachstelle der Fall gewesen sein soll. Hierin liegt noch keine unerlaubte
Mitwirkung bei der "Vorbereitung eines Submissionsverfahrens" oder bei der
Definierung des Projektes bzw. der damit verbundenen Spezifikationen. Der
blosse Umstand, dass ein Unternehmer durch die Ausführung eines Auftrages an
einem bereits definierten Projekt sich für die Offertstellung für
verbleibende verwandte Teilbereiche des gleichen Projektes allenfalls gewisse
Vorteile verschafft, vermag dessen Ausschluss als Anbieter noch nicht zu
rechtfertigen. Das Ziel des haushälterischen Umganges mit öffentlichen
Mitteln, welches neben dem Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter
ebenfalls zu beachten ist (vgl. Bass/Crameri, a.a.O., S.133/134), kann - die
Einhaltung der Regeln des Vergabeverfahrens vorausgesetzt - eine Ausnützung
derartiger Synergieeffekte sogar gebieten.
Soweit jedoch die Ausführung eines ersten Mandates spezielle objektive
Kenntnisse verschafft, welche für die Offertstellung für zu vergebende
weitere Teilbereiche von wesentlicher Bedeutung sind, müssen diese vom
öffentlichen Auftraggeber allen Bewerbern zugänglich gemacht werden (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 28. Mai 2004, in:
RDAF 2004 S. 270, 275 f.). Der Staatsrat hat in seinen einlässlichen
Stellungnahmen (Beschwerdeantwort an das Kantonsgericht vom 16. Februar 2004,
Ziff. 9 S. 7, Duplik vom 26. April 2004, S. 3) darauf hingewiesen, dass im
Laufe der jahrzehntelangen Planung für die A 9 viele Unternehmungen abstrakt
mit diesem Projekt vorbefasst seien und sich auch ohne Zuschlagserteilung
Vorwissen angeeignet hätten. Mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft 2
hätten zudem noch in der jüngsten Vergangenheit Planungsmandate erhalten, die
nach ihrem Verständnis ebenfalls zum Verfahrensausschluss führen müssten. Der
Begriff der Vorbefassung sei richtigerweise aber restriktiv zu
interpretieren.
Das Kantonsgericht hat sich mit diesen sowohl in grundsätzlicher wie auch in
fachtechnischer Hinsicht aufschlussreichen Darlegungen kaum auseinander
gesetzt.
5.7.2 Es fällt vorliegend des weitern auf, dass die beiden früheren Mandate
der A.________ AG für die provisorische und definitive Stromversorgung,
aufgrund derer die Bietergemeinschaft 1 einen entscheidenden Wissensvorsprung
auf die vorliegend im Streit liegenden Offertstellungen für die
elektromechanischen Einrichtungen erhalten haben soll, auf relativ niedrigen
Offertbeträgen beruhten (Fr. 46'840.-- [gedeckter Einschnitt Turtmann] bzw.
Fr. 39'915.-- [Riedbergtunnel]), wobei jene Teile, die nach Angaben der
kantonalen Fachstelle einzig Berührungspunkte zur jetzigen Vergebung
aufwiesen, jeweils bloss wenige Tausend Franken ausgemacht haben sollen (vgl.
E. 4.2). Es ist alsdann nicht ohne weiteres verständlich, wie aus der
Ausführung dieser kleinen Mandate für die Bietergemeinschaft 1 Vorteile
resultieren sollten, welche bei den späteren Offerten für die
elektromechanischen Einrichtungen die dargestellten massiven Differenzen von
mehreren Hunderttausend Franken zwischen dem Angebot der Bietergemeinschaft 1
und jenem der Bietergemeinschaft 2 zu erklären vermöchten. Die
Vergabebehörden haben geltend gemacht, der objektive Vergleich sämtlicher
Offerten belege, dass das Angebot der Bietergemeinschaft 2 "eindeutig
überhöht" sei (vgl. Duplik des Staatsrates vom 26. April 2004, S. 6). Das
Kantonsgericht stellte in dieser Frage nicht auf die Ausführungen der
kantonalen Fachstelle ab, welche das Vorliegen eines aus dem früheren Mandat
resultierenden Wissensvorsprungs verneinte, sondern kam in eigener Würdigung
der Akten durch zum Teil schwer nachvollziehbare Überlegungen zum Schluss,
bei der Bietergemeinschaft 1 bestehe eine unerlaubte Vorbefassung. Dabei hat
das Gericht, wie bereits dargelegt (E. 4.3), die Frage, ob das aus dem
früheren Mandat stammende "Mehrwissen" der Bietergemeinschaft 1 "tatsächlich
einen konkreten, effektiven Vorteil" für die Erarbeitung der streitigen
Offerten gebracht habe, offen gelassen. Es hat erwogen, schon der objektiv
begründete Anschein eines Vorteils genüge, um die Vermutung einer
unzulässigen Vorbefassung entstehen zu lassen, und der Nachweis, dass die
Vorbefassung keinen Wettbewerbsvorteil gebracht habe, obliege dem
betreffenden Anbieter (S. 15 des angefochtenen Urteils).
5.7.3 Diese letztere Betrachtungsweise, auf die sich das angefochtene Urteil
entscheidend stützt, erscheint nicht haltbar. Die Rechtsprechung zur
Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den objektiv
begründeten Anschein einer Befangenheit gegeben sein kann (vgl. BGE 127 I 196
E. 2b S. 198; 126 I 68 E. 3a S. 73, je mit Hinweisen), lässt sich nicht auf
die Zulassung von Bewerbern zur Submission übertragen (vgl.
Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 70 ff.). Sie hat ihren Grund in der besonderen
Funktion des Richters. Ein Unternehmer muss sich demgegenüber seinen
Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das Vorliegen
eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen ist.
Die Beweislast hiefür obliegt im Streitfall, soweit keine gegenteilige
Regelung besteht, nach allgemeinen Grundsätzen nicht dem vorbefassten
Anbieter (der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur
Abklärung beizutragen hat), sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss
des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag verspricht
(Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 71/72).
Der Verzicht des Kantonsgerichts auf die nähere Abklärung der Frage, ob und
in welchem Umfang die Bietergemeinschaft 1 aus den früheren Mandaten
tatsächlich einen konkreten Wettbewerbsvorteil gezogen hat, erscheint umso
stossender, als einerseits zweifelhaft ist, ob der vorliegende Tatbestand
überhaupt unter den Begriff der Vorbefassung zu subsumieren ist (vgl. E.
5.7.1), und als andererseits ein Ausschluss der Bietergemeinschaft 1 von der
Submission aufgrund der weit höheren Offerten der übrigen Anbieter für die
öffentliche Hand zu beträchtlichen Mehrausgaben führen würde: Auch das Gebot
des haushälterischen Umganges mit öffentlichen Mitteln hätte das
Kantonsgericht veranlassen müssen, die Frage nach dem Vorliegen eines
unzulässigen Wettbewerbsvorteils - sei es durch gezielte Befragung der
kantonalen Fachstelle, sei es durch den Beizug eines Experten - näher
abzuklären.
Der angefochtene Entscheid verstösst bei gesamthafter Würdigung der Umstände
gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und ist daher aufzuheben.
6.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten
ist, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang
haben die Beschwerdegegnerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens
zu tragen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG), und sie haben
die Beschwerdeführerinnen für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen
(Art. 159 Abs. 2 OG
analog).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist, und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis (Öffentlichrechtliche
Abteilung) vom 24. Mai 2004 aufgehoben.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den in der Bietergemeinschaft 2
zusammengeschlossenen Beschwerdegegnerinnen auferlegt, unter solidarischer
Haftung der einzelnen Mitglieder.
3.
Die in der Bietergemeinschaft 2 zusammengeschlossenen Beschwerdegegnerinnen
haben, unter solidarischer Haftung der einzelnen Mitglieder, die in der
Bietergemeinschaft 1 zusammengeschlossenen Beschwerdeführerinnen für das
bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Staatsrat und dem Kantonsgericht
Wallis schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Januar 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber