I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.641/2004
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1P.641/2004 /sta Urteil vom 7. Dezember 2004 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident, Bundesrichter Aeschlimann, Reeb, Gerichtsschreiberin Scherrer. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Mumenthaler, gegen Bezirksanwaltschaft Zürich, Büro G-5, Stauffacherstrassse 55, Postfach, 8026 Zürich, Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, Wengistrasse 28, Postfach, 8026 Zürich. Art. 9, 10 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 1 BV, Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK (Haftentlassung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 22. Oktober 2004. Sachverhalt: A. X. ________ stellte dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 19. Oktober 2004 ein Gesuch um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Der Haftrichter wies das Gesuch - nach Einsicht in den Antrag der Bezirksanwaltschaft auf Fortsetzung der Untersuchungshaft - am 22. Oktober 2004 wegen Wiederholungsgefahr ab: Gegen den Angeschuldigten bestehe der dringende Tatverdacht der sexuellen Handlungen mit Kindern, der sexuellen Nötigung, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG, der Hinderung einer Amtshandlung, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern (ANAG; SR 142.20) und der Körperverletzung. Dies werde von der Verteidigung nicht bestritten. Beim Delikt des Betäubungsmittelhandels im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG handle es sich zweifellos um ein erhebliches Vergehen, welches schwer wiege, weil dadurch eine Vielzahl von Personen massiv an der Gesundheit geschädigt würden. Trotz pendenter Strafuntersuchung habe der Angeschuldigte am 14. Juli 2004 einem Polizeibeamten in Zivil Kokain verkauft. Ungeachtet der ihm gegenüber klar geäusserten Warnung anlässlich der bezirksanwaltlichen Einvernahme vom 17. Juli 2004 habe der Angeschuldigte am 14. September 2004 erneut an der Langstrasse Kokain verkauft. Da der Angeschuldigte bereits im Jahre 2002 von einer Zeugin beim mehrfachen Kokainverkauf beobachtet worden sei, bestehe - insbesondere aufgrund der eingestandenen Delinquenz während des Untersuchungsverfahrens - Wiederholungsgefahr. B. Gegen diese Verfügung erhebt X.________ mit Eingabe vom 19. November 2004 staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Die Bezirksanwältin und der Haftrichter verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ficht die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches an und verlangt nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfügung die Entlassung aus der Haft. Obwohl die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur ist, ist im Rahmen der Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit das Begehren zulässig, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen (BGE 124 I 327 E. 4b/aa S. 333; 115 Ia 293 E. 1a S. 297). Auf die gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid erhobene und frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Mit der Anordnung der Untersuchungshaft wurde die in Art. 10 Abs. 2 BV garantierte persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingeschränkt. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf er den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (Art. 36 BV; BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186; 127 I 6 E. 6 S. 18; 126 I 112 E. 3a S. 115, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage. Eine solche Einschränkung muss nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV im Gesetz selbst vorgesehen sein. Zudem darf auch nach Art. 31 Abs. 1 BV einer Person nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen die Freiheit entzogen werden. 2.2 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 128 I 184 E. 2.1 S. 186; 123 I 31 E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht, stellt aber den besonderen Haftgrund der Wiederholungsgefahr in Abrede. Unbestritten sei, dass er am 14. Juli 2004 einem Polizeibeamten in Zivil zwei Portionen Kokain von brutto 0.9 Gramm sowie am 14. September 2004 einer Polizeibeamtin, welche ebenfalls als Scheinkäuferin auftrat, zwei Portionen Kokain von brutto 0.6 Gramm verkauft habe. Auch wenn dem Haftrichter darin zugestimmt werden könne, dass es sich beim Delikt des Betäubungsmittelhandels i.S.v. Art. 19 Ziff. 1 BetmG um ein erhebliches Vergehen handle, sei angesichts der Drogenmenge nicht von einem schwerwiegenden Vergehen auszugehen. Umso weniger habe dies für die einzelnen Tathandlungen zu gelten. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, es liege keine grössere Anzahl schwerer Delikte vor. 3.1 Die Voraussetzungen der Wiederholungsgefahr werden in § 58 Abs. 1 Ziff. 3 des Zürcherischen Gesetzes über den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321) aufgeführt. Neben dem allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachts setzt die Verhängung von Untersuchungshaft gemäss § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH voraus, dass aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, der Angeschuldigte werde, "nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen". Zu den verübten Taten gehören strafbare Handlungen, aufgrund welcher eine Verurteilung erfolgt ist, sowie Delikte, die Gegenstand eines noch pendenten Strafverfahrens bilden. Die Vorstrafenlosigkeit des Angeschuldigten steht der Annahme der Wiederholungsgefahr damit nicht entgegen (Andreas Donatsch, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, März 1996, N. 49 zu § 58 StPO/ZH; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 701b, S. 210). Unklar ist indessen, welche Tragweite dem Begriff "zahlreiche" zukommt. Die Mindestzahl kann nicht in genereller Weise festgelegt werden. Sie hängt von der Schwere der verübten Straftaten ab (Donatsch, a.a.O., N. 50 zu § 58 StPO/ZH). 3.2 Der Inhalt einer Norm ist ausgehend von ihrem Wortlaut nach ihrem Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 128 III 113 E. 2a S. 114). Die Anordnung von Haft wegen Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 3 StPO/ZH verfolgt den Zweck, Verbrechen und Vergehen zu verhüten; die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Da die Präventivhaft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, muss sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Anordnung von Untersuchungshaft ist verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit einer Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als ultima ratio angeordnet werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen (wie z.B. ärztliche Betreuung, regelmässige Meldung bei einer Amtsstelle, Anordnung von anderen evtl. stationären Betreuungsmassnahmen etc.) ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen angeordnet werden (BGE 125 I 60 E. 3a S. 62; 124 I 208 E. 5 S. 213; 123 I 268 E. 2c S. 271). Aus dieser Rechtsprechung wird deutlich, dass es bei drohenden schweren Verbrechen oder erheblichen Vergehen grundsätzlich nicht darauf ankommen kann, ob der Angeschuldigte "zahlreich" delinquiert hat. Wohl ist bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen könnte, Zurückhaltung geboten. Indes kann auch bei einer einmaligen Tat - aufgrund der psychischen Verfassung des Verdächtigen beziehungsweise seiner Unberechenbarkeit oder Aggressivität - Wiederholungsgefahr in Betracht fallen. Anders zu entscheiden hiesse, die potentiellen Opfer von neuerlichen Taten einem nicht verantwortbaren Risiko auszusetzen (Urteil 1P.462/ 2003 vom 10. September 2003 E. 3.3.2 mit Hinweis auf BGE 123 I 268 E. 2c und e S. 271 ff.). 3.3 Wie gesehen gehören zu den "verübten Taten" auch Delikte, die Gegenstand eines noch hängigen Strafverfahrens sind (E. 3.1 hievor). Im vorliegenden Fall sind darum neben den Verstössen gegen das BetmG auch die übrigen Tatvorwürfe und deren zeitlicher Zusammenhang zu berücksichtigen: Dem Angeschuldigten wird einerseits vorgeworfen, mit einem damals vierzehnjährigen Mädchen zwischen dem 25. und dem 27. August 2002 mindestens vier Mal Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, dies im Wissen um dessen Alter. Während derselben Zeitspanne soll er von der nämlichen Zeugin mehrmals beobachtet worden sein, wie er Drogen verkauft habe. Weiter wird er beschuldigt, sich am 16. September 2002 gegen eine Verhaftung körperlich gewehrt und versucht zu haben, zwei Polizisten von sich zu stossen. Zudem habe er die Drogen, welche er im Mund gehabt haben soll, heruntergeschluckt. Wie bereits erwähnt soll der Angeschuldigte sodann am 14. Juli 2004 wie auch am 14. September 2004 erneut im Raum Langstrasse Kokain verkauft haben. Beim zweiten Vorfall soll er zusätzlich versucht haben, sich der polizeilichen Kontrolle zu entziehen. Überdies werden ihm mehrfache Widerhandlungen gegen das ANAG zur Last gelegt. Im Jahre 2002 sei er mit falschen Papieren in die Schweiz eingereist und habe ein Asylgesuch gestellt. Trotz Einreisesperre sei er im Dezember 2003 wieder in die Schweiz gekommen. Der Beschwerdeführer wird weiter der sexuellen Nötigung verdächtigt, da er am 5. September 2003 einen Mann zum Oralverkehr gezwungen haben soll. Schliesslich wird ihm mehrfache Körperverletzung vorgeworfen. Anlässlich eines verbalen Streits am 11. Mai 2004 soll es zu einem Handgemenge gekommen sein, in dessen Verlauf dem angeblichen Opfer vom Angeschuldigten diverse Schürfungen zugefügt worden sein sollen. Der dringende Tatverdacht ist unbestritten. Auffallend ist die wiederholte Straffälligkeit des Beschwerdeführers selbst während laufender Untersuchungsverfahren. Auch der Aufenthalt in Untersuchunghaft hat ihn nicht davon abgehalten, danach erneut zu delinquieren. Obwohl er anlässlich der Haftentlassung am 17. Juli 2004 deutlich darauf hingewiesen worden war, er könne bis zum Abschluss des Verfahrens in Untersuchungshaft versetzt werden, wenn er erneut Kokain verkaufe, hat er dies dennoch kaum zwei Monate später wieder getan. Die wiederholte Straffälligkeit während noch hängiger Strafverfahren lässt auf eine hohe Wiederholungsgefahr schliessen. Zwar lässt die bisherige Art der Delikte nicht schwere Gewaltverbrechen befürchten. Wie der Beschwerdeführer selber zugesteht, sind jedoch insbesondere die Verstösse gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG als erhebliche Vergehen zu qualifizieren. Auch bei den Vorwürfen wegen sexueller Nötigung, sexueller Handlungen mit Kindern und Körperverletzung handelt es sich mitnichten um Bagatelldelikte. Abstellend auf die verfassungskonforme Auslegung von § 58 Abs.1 Ziff. 3 StPO/ZH vermag die Argumentation des Beschwerdeführers, die zugestandenen zwei Verstösse gegen das BetmG am 14. Juli 2004 und 14. September 2004 erfüllten die Voraussetzungen für die Annahme von Wiederholungsgefahr nicht, nicht zu überzeugen. Daran ändert auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer jetzt um Verzeihung für den Drogenverkauf vom 14. September 2004 bittet, nichts. Er war bei seiner Entlassung am 17. Juli 2004 ausdrücklich auf die möglichen Konsequenzen einer erneuten Straffälligkeit hingewiesen worden, hat sich aber davon nicht abhalten lassen. 3.4 Nach dem Gesagten verletzt es die Grundrechte des Beschwerdeführers nicht, wenn im angefochtenen Entscheid die Wiederholungsgefahr bejaht wurde. Ebenso wenig erscheint die Ansicht verfassungswidrig, die Untersuchungshaft sei angesichts des in Frage stehenden deliktischen Verhaltens des Beschwerdeführers verhältnismässig. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen und zum Teil eingestandenen Delikte, die ungünstige Rückfallprognose und die Schwere der zu befürchtenden Delikte rechtfertigen - gestützt auf die verfassungskonforme Auslegung der Zürcher Bestimmung über die Wiederholungsgefahr - die Fortsetzung der Untersuchungshaft. 4. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist. Der Beschwerdeführer stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt erscheinen, kann dem Ersuchen entsprochen werden (Art. 152 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird entsprochen. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Andreas Mumenthaler wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit einem Honorar von Fr. 1'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Bezirksanwaltschaft Zürich, Büro G-5, und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Dezember 2004 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: