I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1A.68/2004
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1A.68/2004 1P.184/2004/fzc Arrêt du 16 décembre 2004 Ire Cour de droit public MM. les Juges Aemisegger, Président de la Cour et Président du Tribunal fédéral, Reeb et Fonjallaz. Greffier: M. Parmelin. A. ________ et B.________, recourants, représentés par Me Bernard Cron, avocat, contre SI C.________, intimée, représentée par Me Dominique Burger, avocate, Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement du canton de Genève, rue David-Dufour 5, case postale 22, 1211 Genève 8, Département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement du canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 2, 1204 Genève, Tribunal administratif du canton de Genève, case postale 1956, 1211 Genève 1. autorisation de construire complémentaire, recours de droit administratif et recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 3 février 2004. Faits: A. La société immobilière C.________ (ci-après: la SI C.________) est propriétaire des parcelles nos xxx et yyy de la commune de Cologny, à l'angle du quai Gustave-Ador et de la rampe de Cologny. Ces biens-fonds, de 17'243 mètres carrés, issus de la division de la parcelle n° zzz, sont classés en cinquième zone de construction, au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, et en zone de bois et forêt. La parcelle n° xxx est bordée au nord par le nant du Traînant qui, dans son dernier tronçon, longe la rampe de Cologny; ce ruisseau est lui-même entouré d'un cordon boisé de 50 mètres de largeur environ. Le 21 mai 1987, le Département des travaux publics du canton de Genève, devenu par la suite le Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: le Département), a délivré à la SI C.________l'autorisation préalable de construire neuf habitations de deux logements en ordre contigu, avec garages souterrains, une maison de gardien et des parkings extérieurs, sur la parcelle n° zzz. L'autorisation définitive de construire a été accordée le 29 janvier 1988 et n'a fait l'objet d'aucun recours. Le 15 décembre 1989, le Département a délivré à la SI C.________ une autorisation de construire complémentaire permettant de réaliser sur la parcelle n° zzz douze habitations de deux logements chacune et deux habitations d'un logement en ordre contigu, avec garage souterrain et parking. Cette autorisation, publiée dans la Feuille d'avis officielle le 20 décembre 1989, est également entrée en force. L'ouverture du chantier a été repoussée à plusieurs reprises en raison des projets de traversée de la rade et de parking d'échange sur la parcelle n° zzz. Le 2 décembre 1998, le Conseil d'Etat genevois a informé la propriétaire des lieux qu'il n'entendait pas poursuivre le projet relatif à la réalisation d'un parking d'échange et que les travaux devaient reprendre dans un délai fixé au 31 mars 1999 et prolongé jusqu'au 30 juin 1999. Le 21 octobre 1999, la SI C.________ a obtenu l'autorisation complémentaire de réaliser une habitation de deux logements, deux habitations de trois logements et deux habitations de quatre logements en lieu et place des neuf habitations de deux logements prévues sur la parcelle n° zzz qu'elle a divisée en deux parcelles distinctes. Le 21 février 2000, elle a débuté les travaux de construction de la première série d'immeubles prévue sur la parcelle n° yyy. B. Le 15 février 2002, la SI C.________ a déposé une demande complémentaire d'autorisation de construire visant à réaliser un garage souterrain de 28 places en lieu et place des garages-boxes extérieurs prévus derrière la seconde rangée d'immeubles à construire sur la parcelle n° xxx. Ce nouvel aménagement impliquait une augmentation de la surface en sous-sol de quelque 790 mètres carrés et une surélévation de 1,70 mètre de la construction projetée, sans toutefois en modifier l'implantation, sa volumétrie et son emprise au sol. Le Service cantonal du lac et des cours d'eau a délivré un préavis "favorable sous réserve" en date du 15 avril 2002. S'il tenait le projet pour non conforme à l'art. 26 al. 4 de la loi genevoise sur les eaux du 5 juillet 1961, il a estimé être lié par l'autorisation de construire initiale et ne pas pouvoir s'opposer au complément demandé. Il a néanmoins exigé la mise à ciel ouvert de la partie du nant du Traînant encore enterrée. Le Département a délivré l'autorisation requise en date du 27 mai 2002. Il a également autorisé l'élagage d'un cèdre au terme d'une décision séparée prise le même jour. Le 27 juin 2002, A.________ et B.________, copropriétaires d'un appartement en duplex dans l'immeuble édifié sur la parcelle n° yyy, ont déposé auprès de la Commission cantonale de recours en matière de constructions un recours contre ces décisions tendant à leur révocation et à faire constater la caducité de l'autorisation définitive de construire délivrée le 29 janvier 1988. Cette autorité a rejeté le recours et confirmé les autorisations litigieuses par décision du 24 février 2003. Le 31 mars 2003, A.________ et B.________ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale); à titre principal, ils concluaient au renvoi de la cause à la Commission cantonale de recours en matière de constructions pour nouvelle décision au sens des considérants; ils demandaient alternativement l'annulation des autorisations délivrées le 27 mai 2002 et la révocation de l'autorisation de construire du 29 janvier 1988 en tant qu'elle concerne la construction d'un bâtiment sur la parcelle n° xxx. Statuant par arrêt du 3 février 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable. Il a refusé de suspendre la procédure jusqu'à droit jugé sur la demande de reconsidération que les époux A.________ et B.________ ont introduite auprès du Département le 22 avril 2003 et qui fait l'objet d'un recours pendant devant lui. Il a estimé qu'en demandant la révocation de l'autorisation de construire délivrée le 29 janvier 1988, alors qu'ils avaient plaidé la caducité de cette autorisation devant la Commission cantonale de recours, les époux A.________ et B.________ avaient pris une conclusion nouvelle irrecevable. Il a retenu que la procédure prévue à l'art. 10A du règlement d'application de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (RALCI) était parfaitement adaptée pour traiter cette demande complémentaire. Il a refusé d'appliquer les nouvelles normes relatives au respect des distances au cours d'eau et à la forêt aux autorisations de construire en force en l'absence de dispositions rétroactives en ce sens. C. Agissant par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, A.________ et B.________ demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A l'appui du recours de droit administratif, ils dénoncent une violation de l'art. 15 de la loi genevoise sur les eaux du 15 novembre 2002 en relation avec l'art. 19 de la loi fédérale sur les eaux (LEaux; RS 814.20) et une violation de l'art. 11 al. 1 de la loi cantonale sur les forêts du 20 mai 1999 (LForêts) en relation avec l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les forêts du 4 octobre 1991 (LFo; RS 921.0). Dans leur recours de droit public, ils se plaignent à divers titres d'arbitraire dans l'application du droit cantonal. Le Tribunal administratif se réfère à son arrêt. Le Département cantonal de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement conclut au rejet des recours. Le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement propose également de les rejeter, dans la mesure où ils sont recevables. La SI C.________ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours de droit administratif, subsidiairement à son rejet; elle propose de rejeter le recours de droit public en tant qu'il est recevable. L'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage s'est brièvement déterminé. A. ________ et C.________ ont répliqué. D. Par ordonnance du 30 avril 2004, le Juge présidant la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par les recourants. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Il y a lieu de joindre, pour le jugement, les recours de droit administratif et de droit public. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement leur recevabilité (ATF 130 II 321 consid. 1 p. 324, 388 consid. 1 p. 389 et la jurisprudence citée). 1.1 L'arrêt attaqué, rendu en dernière instance cantonale, concerne une autorisation de construire en zone à bâtir au sens des art. 22 et 23 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700). Contre une telle décision, la voie du recours de droit administratif n'est en principe pas ouverte (cf. art. 34 al. 1 et 3 LAT). Cette règle ne vaut cependant que dans la mesure où l'application du droit de l'aménagement du territoire est en jeu. Lorsque le litige porte aussi sur celle du droit fédéral de la protection de l'environnement, des biotopes ou des forêts, la décision cantonale peut, sur ce point, faire l'objet d'un recours de droit administratif. Cette voie de droit permet alors de soulever également des griefs concernant l'application de normes de droit cantonal autonomes, pour autant qu'il existe un rapport suffisamment étroit avec celle du droit fédéral (ATF 128 II 56 consid. 1a/aa p. 58; 126 II 171 consid. 1a p. 173; 123 II 88 consid. 1a/cc p. 92 et les arrêts cités). S'il est recevable, le recours de droit administratif a la priorité sur le recours de droit public, voie de droit subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ). 1.2 Selon la jurisprudence, le principe d'après lequel la forêt ne doit subir aucune atteinte du fait des constructions établies à proximité est une règle de droit fédéral directement applicable, dont l'éventuelle violation peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, tandis que les règles cantonales sur la distance minimale entre les constructions et la lisière de la forêt ont une portée indépendante par rapport au droit fédéral; leur application ne peut donc être contestée en principe, que par la voie du recours de droit public (ATF 112 Ib 320 consid. 3b p. 321; 107 Ia 337 consid. 1b p. 339; arrêts 1A.293/2000 du 10 avril 2001, consid. 1a paru à la ZBl 103/2002 p. 485 et 1A.275/1996 du 19 septembre 1997 paru à la ZBl 99/1998 p. 444). En l'occurrence, les recourants dénoncent à l'appui de leur recours de droit administratif une violation de l'art. 11 al. 1 LForêts, fixant les distances aux limites avec la forêt, en relation avec l'art. 17 al. 1 LFo. Selon eux, le bâtiment projeté ne respecterait pas la distance minimale de trente mètres à observer, en vertu du droit cantonal, par rapport au cordon boisé bordant le nant du Traînant et les conditions posées à l'octroi d'une dérogation ne seraient pas réunies. Ces griefs doivent en principe être invoqués par la voie du recours de droit public selon la jurisprudence précitée. Les recourants prétendent il est vrai que la cour cantonale ne pouvait rejeter leur argumentation à ce sujet en invoquant l'absence de dispositions rétroactives permettant l'application des nouvelles normes de la loi cantonale sur les forêts aux autorisations de construire en force sans violer le droit fédéral dès lors que l'interdiction de construire à proximité de la forêt existait déjà avant le 29 janvier 1988 en vertu de l'art. 29 de l'ordonnance du 1er octobre 1965 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (OFor). Le recours de droit administratif est donc en principe ouvert dans cette mesure. En tant que propriétaires voisins, les recourants sont touchés plus que quiconque par le rehaussement de 1,70 mètre de la construction induit par le projet litigieux; à ce titre, ils ont un intérêt digne de protection au respect de l'art. 17 al. 1 LFo et ont qualité pour agir au sens de l'art. 103 let. a OJ (arrêt 1A.293/2000 du 10 avril 2001 consid. 1b paru à la ZBl 103/2002 p. 486). Les recourants dénoncent également une violation de l'art. 15 de la loi cantonale sur les eaux du 15 novembre 2002 en relation avec l'art. 19 LEaux; selon eux, le bâtiment projeté ne respecterait pas la distance de trente mètres à la limite des cours d'eau fixée par le droit cantonal et ne saurait bénéficier de la garantie de la situation acquise; en outre, la question de savoir s'il porte atteinte aux fonctions écologiques du cours d'eau et de ses rives ou à la sécurité des personnes et des biens, devrait être résolue par des experts. Le droit fédéral ne fixe aucune distance aux limites des constructions par rapport aux cours d'eau, mais laisse aux cantons le soin de régler cette question. L'art. 19 al. 2 LEaux, qui subordonne la construction et la transformation de bâtiments et d'installations, ainsi que les fouilles, les terrassements et autres travaux analogues, à l'octroi d'une autorisation cantonale, dans les secteurs particulièrement menacés, a été respecté. La recevabilité du recours de droit administratif est donc douteuse; cette question peut toutefois demeurer indécise, vu l'issue du recours sur ce point. 1.3 En l'espèce, la cour cantonale n'est pas entrée en matière sur les griefs tirés de la violation des règles sur les distances à la forêt et au nant du Traînant, parce que ces questions avaient définitivement été tranchées dans les procédures d'autorisation préalable et définitive de construire et qu'elles ne pouvaient plus être soulevées à l'occasion d'une demande complémentaire d'autorisation de construire pour remettre en cause les autorisations entrées en force, en l'absence de dispositions commandant leur application rétroactive. Ce faisant, elle perd de vue qu'une décision entrée en force peut être modifiée lorsqu'elle ne concorde pas avec le droit en vigueur aux conditions posées par la jurisprudence à la révocation des décisions dans les cas où, comme en l'espèce, la loi ne renferme aucune règle à ce sujet (ATF 121 II 273 consid. 1a/aa p. 276; 119 Ia 305 consid. 4c p. 310; 115 Ib 152 consid. 3a p. 155; 109 Ib 246 consid. 4b p. 252). La référence faite à l'art. 146 al. 1 LCI n'est à cet égard pas décisive, car la jurisprudence cantonale a admis qu'une autorisation préalable de construire puisse être révoquée lorsqu'elle entrait en conflit avec un plan d'utilisation du sol entré en vigueur postérieurement (cf. arrêt du Tribunal administratif genevois du 13 décembre 1989 paru à la RDAF 1990 p. 411, confirmé par le Tribunal fédéral dans un arrêt 1P.93/1990 du 22 mai 1990). Quoi qu'il en soit, la cour cantonale a estimé ne pas être habilitée à examiner la conclusion tendant à la révocation des autorisations de construire préalable et définitive délivrées à l'intimée au motif qu'il s'agissait d'une conclusion nouvelle inadmissible, les époux A.________ et B.________ s'étant bornés à conclure à la caducité de l'autorisation de construire définitive accordée le 29 janvier 1988 devant la Commission cantonale de recours en matière de constructions. Les recourants ne développent aucune argumentation topique à ce sujet. Le recours ne satisfait ainsi pas aux exigences de l'art. 108 al. 2 OJ et est par conséquent irrecevable. Au demeurant, le refus d'entrer en matière sur des conclusions nouvelles est conforme au principe de l'unité de la procédure, qui prévaut en règle générale en procédure administrative (cf. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berne 1997, n. 29 ad art. 65 LPJA, n. 5 ad art. 81 LPJA; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, n. 182, 265, p. 413-415; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 390). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit administratif, n'entre d'ailleurs pas en matière sur les griefs soulevés pour la première fois devant lui ou qui s'écartent de l'objet du litige (ATF 112 Ib 576 consid. 3 p. 586). De plus, la caducité d'une autorisation de construire ne saurait être confondue avec sa révocation, de sorte qu'il était admissible de traiter différemment ces deux institutions juridiques (arrêt 1A.150/2001 du 31 janvier 2002 consid. 1.1.3 et les références citées). La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant d'entrer en matière sur les arguments des recourants ayant trait à la révocation des autorisations de construire provisoire et définitive délivrées à l'intimée parce qu'il s'agissait d'une conclusion nouvelle. Partant, cet aspect du projet est étranger à l'objet du litige et échappe de ce fait à la cognition du Tribunal fédéral. Cela étant, le Tribunal administratif n'était pas dispensé pour autant d'examiner l'incidence des normes relatives aux distances aux limites sur l'autorisation de construire complémentaire. La force de chose jugée attachée aux autorisations de construire délivrées à l'intimée porte sur les points définitivement tranchés par elles. Il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée pour ce motif. Pour peu qu'une atteinte aux objectifs de protection de la forêt et des cours d'eau puisse être envisagée, celle-ci résulterait avant tout de la construction projetée et non des modifications que lui apporte le projet litigieux. Or, on ne voit pas en quoi l'augmentation du volume en sous-sol ou l'exhaussement de la construction autorisée de 1,70 mètre aggraveraient cette atteinte. Au demeurant, conformément au préavis favorable délivré le 10 septembre 1989 par le Département cantonal de l'aménagement, de l'équipement et du logement, toutes les mesures devront être prises pour protéger au mieux la lisière de la forêt et une palissade robuste limitera l'emprise du chantier, dont l'implantation sera discutée avec le Service des forêts, de la protection de la nature et du paysage. Qu'ils soient examinés dans le cadre du recours de droit administratif ou du recours de droit public, les arguments en relation avec le respect des distances aux limites à la forêt et aux cours d'eau doivent ainsi être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. 2. Les recourants prétendent que l'autorisation de construire définitive délivrée le 29 janvier 1988 à l'intimée serait caduque faute pour celle-ci d'avoir entamé les travaux dans le délai prévu à l'art. 4 al. 6 LCI; une prolongation de l'autorisation définitive de construire de plus d'une quinzaine d'années serait inadmissible et contraire au but poursuivi par la loi qui fixe à quatre ans la validité maximale de cette autorisation. Ils dénoncent sur ce point une application arbitraire du droit cantonal. Ce grief doit être invoqué dans le cadre du recours de droit public, dans la mesure où il ne présente pas un lien suffisamment étroit avec la question du respect des distances aux limites à la forêt. Le Tribunal administratif n'est pas entré en matière sur ce point parce que les recourants avaient pris devant lui des conclusions tendant uniquement à la révocation de l'autorisation de construire délivrée le 29 janvier 1988 et non à faire constater sa caducité. Les recourants ne prétendent pas qu'en agissant de la sorte, la cour cantonale aurait fait preuve d'arbitraire dans l'application du droit cantonal de procédure ou d'un formalisme excessif. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, d'examiner d'office cette question en l'absence de tout grief à ce sujet (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ). Le recours est donc irrecevable sur ce point. Au demeurant, il peut être renvoyé à ce propos à la motivation développée ci-dessus au considérant 1.3. 3. Les recourants s'en prennent à l'appréciation faite de l'ampleur des modifications apportées au projet initial. Selon eux, la surélévation de l'immeuble de 1,70 mètre et l'augmentation de la surface du sous-sol de quelque 790 mètres carrés constitueraient un projet sensiblement différent du projet initial qui nécessiterait une nouvelle procédure d'autorisation. Ils dénoncent à ce propos une application arbitraire de l'art. 10A RALCI. 3.1 Aux termes de cette disposition, est réputée complémentaire la demande qui a pour objet la modification d'une demande d'autorisation principale en cours d'examen ou d'une autorisation principale en vigueur (al. 1). La demande qui a pour objet un projet sensiblement différent du projet initial ou l'adjonction au projet initial d'un ouvrage séparé et d'une certaine importance est traitée comme une demande nouvelle et distincte (al. 2 let. a et b). 3.2 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas fait preuve d'arbitraire en examinant cette question au regard du projet initial dans son ensemble et non pas de la seule construction prévue sur la parcelle n° xxx. La première modification concerne l'aménagement d'un garage souterrain en lieu et place des boxes à voitures extérieurs. L'augmentation de la surface en sous-sol, bien que conséquente si l'on s'en tient à la seule rangée d'immeubles prévue sur la parcelle n° xxx, est compensée par la disparition des garages extérieurs en surface et reste mesurée par rapport au projet pris dans son intégralité. Le Tribunal administratif n'a pas versé dans l'arbitraire en considérant qu'elle n'était pas si importante au point de rendre caduques les autorisations de construire délivrées précédemment à l'intimée et de justifier une nouvelle mise à l'enquête. La réalisation du garage en sous-sol implique en outre la surélévation du bâtiment de 1,70 mètre. Cette modification n'est certes pas insignifiante par rapport à la hauteur autorisée. Toutefois, la cour cantonale pouvait de manière soutenable admettre qu'elle ne portait que sur un point secondaire par rapport au projet initial, pris dans son ensemble, dont la substance n'était pas sensiblement remise en cause, et qu'une nouvelle mise à l'enquête publique ne se justifiait pas. L'application faite en l'occurrence de l'art. 10A RALCI échappe au grief d'arbitraire. 4. Le recours de droit public doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais des recourants, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ). Ces derniers verseront une indemnité de dépens à la SI C.________, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge des recourants. 4. Une indemnité de 2'500 fr. est allouée à la société immobilière C.________ à titre de dépens, à la charge des recourants, solidairement entre eux. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, au Département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage. Lausanne, le 16 décembre 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: