Sozialrechtliche Abteilungen H 302/2003
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H 302/03
Urteil vom 6. Juni 2005
I. Kammer
Präsident Borella, Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi, Ursprung
und Frésard; Gerichtsschreiberin Bucher
Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
M.________, 1937, Beschwerdegegner,
Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau
(Entscheid vom 16. September 2003)
Sachverhalt:
A.
Der am 10. Oktober 1937 geborene M.________ reiste, nachdem er bis September
1956 in Griechenland gewohnt, von Oktober 1956 bis Ende 1961 in Österreich
studiert und 1962/1963 in Griechenland Militärdienst geleistet hatte, als
griechischer Staatsangehöriger in die Schweiz ein, wo er ab Januar 1964
wohnte sowie arbeitete und im Jahr 1978 das Schweizer Bürgerrecht erlangte.
Er leistete von Januar 1964 bis Dezember 2000 als Arbeitnehmer und von Januar
2001 bis Oktober 2002 als Nichterwerbstätiger Beiträge an die schweizerische
Alters- und Hinterlassenenversicherung (nachfolgend: AHV). Mit Verfügung vom
28. November 2002 sprach ihm die Eidgenössische Ausgleichskasse mit Wirkung
ab 1. November 2002 eine ordentliche Alters-Teilrente aufgrund einer
Beitragsdauer von 38 vollen Beitragsjahren (38 Jahre 10 Monate) zu.
B.
Der Versicherte reichte hiegegen Beschwerde ein, in welcher er beantragte, es
seien nebst den 38 Jahren und 10 Monaten, während deren er Beiträge bezahlt
habe (Januar 1964 bis Oktober 2002), für vor 1964 liegende fehlende
Beitragsjahre 3 zusätzliche Jahre als Beitragszeit anzurechnen. Das
Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess das Rechtsmittel mit Entscheid
vom 16. September 2003 gut, indem es die Verwaltungsverfügung aufhob und die
Sache zur Neufestlegung der Rente unter Berücksichtigung dreier zusätzlicher
Beitragsjahre an die Ausgleichskasse zurückwies.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherung (nachfolgend: BSV) führt
Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale
Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf die Ausführungen des BSV auf
Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während M.________ sinngemäss
die Abweisung des Rechtsmittels beantragt.
D.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht und die II. Öffentlichrechtliche
Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts haben einen Meinungsaustausch
geführt über die Frage, ob sich eine Person im Anwendungsbereich des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR
0.142.112.681), dessen Bejahung einen Sachverhalt mit einem
grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt voraussetzt (BGE 129 II 260 Erw. 4.3),
auch gegenüber ihrem eigenen Heimatstaat - und zwar auch dann, wenn sie in
diesem Staat wohnt - auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA berufen
kann.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In Bezug auf die innerstaatlichen Rechtsgrundlagen hat das kantonale Gericht
zunächst richtig festgehalten, dass die vor dem am 1. Januar 2003 erfolgten
In-Kraft-Treten des ATSG und der ATSV gültig gewesenen Vorschriften des AHVG
und der AHVV anwendbar sind (BGE 130 V 230 Erw. 1.1, 129 V 356 Erw. 1).
Sodann hat es die einschlägigen Bestimmungen dieser Erlasse über die
ordentlichen Renten, deren Ausrichtung voraussetzt, dass für mindestens ein
volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet
werden können (Art. 29 Abs. 1 AHVG), zutreffend dargelegt. Es gilt dies
hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Voll- und Teilrenten (Art. 29 Abs. 2
AHVG), der Grundlagen der Berechnung der ordentlichen Renten (Art. 29bis ff.
AHVG) - insbesondere in Bezug auf die Beitragsdauer (Art. 29bis und 29ter
AHVG; Art. 50, 52b, 52c und 52d AHVV) - sowie der Berechnung der nach dem
Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen
seines Jahrgangs abgestuften (Art. 52 Abs. 1 AHVV) Teilrenten (Art. 38 AHVG).
Auf die diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen wird verwiesen.
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Altersrente auf der Grundlage von
38 - so das Beschwerde führende BSV und die Ausgleichskasse - oder von 41 -
so die Vorinstanz und der Beschwerdegegner - vollen Beitragsjahren
festzusetzen ist.
3.
3.1 Art. 52d AHVV mit dem Titel "Anrechnung fehlender Beitragsjahre" erlaubt
unter bestimmten Voraussetzungen die Füllung von Beitragslücken. Er lautete
in der hier massgebenden (bis 31. Dezember 2002 geltenden) Fassung:
Für fehlende Beitragsjahre vor dem 1. Januar 1979 werden einer Person, welche
nach Artikel 1 oder 2 AHVG versichert war oder sich hätte versichern können,
folgende Beitragsjahre zusätzlich angerechnet:
Bei vollen Beitragsjahren des Versicherten Zusätzlich anrechenbare volle
Beitragsjahre bis zu
von bis
20 26 1
27 33 2
ab 34 3
3.2 Die schweizerische Versicherungslaufbahn des Beschwerdegegners, der, wäre
er schon damals in der schweizerischen AHV versichert gewesen, jedenfalls ab
1. Januar 1958 beitragspflichtig gewesen wäre (Art. 3 AHVG in der Fassung
gemäss Bundesgesetzen vom 30. September 1953 [AS 1954 211] und vom 21.
Dezember 1956 [AS 1957 262]), weist für die Zeit vor 1964 eine sich über
mehrere Jahre erstreckende Beitragslücke auf. Da er in den Jahren vor 1964
weder nach Art. 1 AHVG obligatorisch versichert war - was entweder seinen
Wohnsitz oder die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz
vorausgesetzt hätte (Art. 1 AHVG in der ursprünglichen Fassung [Bereinigte
Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 Band 8 S. 447]) - noch
sich nach Art. 2 AHVG hätte freiwillig versichern können - die freiwillige
Versicherung stand ihm damals als Ausländer von vornherein nicht offen (Art.
2 AHVG in den Fassungen gemäss Bundesgesetzen vom 30. September 1953 [AS 1954
211] und vom 19. Juni 1959 [AS 1959 854]) -, erfüllt er die Voraussetzung für
die in Art. 52d AHVV vorgesehene Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre nicht.
3.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, er würde gegenüber Auslandschweizern
diskriminiert, wenn er für die Berechnung seiner Altersrente nicht in den
Genuss der Anrechnung fehlender Beitragsjahre käme. Wie indessen -
berücksichtigt man vorläufig allein das innerstaatliche Recht - aus der
Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts folgt, verstösst die
in Art. 52d AHVV durch das Kriterium der - nur Schweizer Bürgern offen
gestandenen - Möglichkeit der freiwilligen Versicherung im Zeitraum, in
welchem die Beitragslücken entstanden sind, herbeigeführte Besserstellung von
Auslandschweizern im Vergleich zu nachträglich eingebürgerten Schweizer
Bürgern nicht gegen das in Art. 8 Abs. 1 BV verankerte Gebot der
rechtsgleichen Behandlung (siehe zur Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung BGE
129 I 3 Erw. 3 Ingress, 268 Erw. 3.2, 129 V 329 Erw. 4.1, 128 I 312 Erw. 7b,
127 V 454 Erw. 3b); denn sie ist sachlich gerechtfertigt, indem sie dem
Vorhandensein oder Fehlen eines Anknüpfungspunktes zur Schweiz im Zeitraum,
in welchem die Beitragslücken liegen, Rechnung trägt (in ZAK 1992 S. 48
zusammengefasstes Urteil H. vom 24. Oktober 1991, I 280/90, zu alt Art. 52bis
AHVV [AS 1989 1232], der - soweit vorliegend von Interesse - dem hier
massgebenden Art. 52d AHVV entspricht).
3.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdegegner
gestützt auf Art. 52d AHVV - auch in Verbindung (allein) mit Art. 8 Abs. 1 BV
- keine zusätzlichen Beitragsjahre angerechnet werden können. Da er als
griechischer Staatsangehöriger in die Schweiz einwanderte, ist indessen zu
prüfen, ob eine solche Anrechnungspflicht aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft
getretenen FZA abzuleiten ist.
4.
4.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten
und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II
("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung
mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander
insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur
Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und
Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft
zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung
(EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der
Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren
Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder
gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue
Art. 153a AHVG verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen
(AS 2002 687).
4.2 Das Erreichen des Rentenalters (Vollendung des 65. Altersjahres am 10.
Oktober 2002; Art. 21 Abs. 1 AHVG), der Erwerb des Rentenanspruchs (1.
November 2002; Art. 21 Abs. 2 AHVG) und der Erlass der Verwaltungsverfügung
(28. November 2002) datieren aus der Zeit nach In-Kraft-Treten des FZA (1.
Juni 2002). Unter diesen Umständen ist die zeitliche Anwendbarkeit der
Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt, im vorliegenden, die
Berechnung einer Altersrente betreffenden Verfahren ohne weiteres zu bejahen
(BGE 130 V 53 Erw. 4.3; AHI 2004 S. 209 Erw. 3.2; SVR 2004 AHV Nr. 12 S. 38
Erw. 5; vgl. auch Urteil des EuGH vom 7. Februar 2002 in der Rechtssache
C-28/00, Kauer, Slg. 2002, I-1343, Randnr. 45). Dass die Einreise in die
Schweiz und die hiesige Erwerbstätigkeit vor In-Kraft-Treten des FZA
stattfanden, ändert daran nichts (vgl. insbesondere erwähntes EuGH-Urteil
Kauer, Randnrn. 22, 23 und 46, sowie Urteil des EuGH vom 10. Mai 2001 in der
Rechtssache C-389/99, Rundgren, Slg. 2001, I-3731, Randnrn. 29 und 30).
Die im Streit liegende AHV-Altersrente wird als Leistung bei Alter im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 vom sachlichen
Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen erfasst (vgl. BGE 130 V 54
Erw. 4.3, 147 Erw. 3.2, 337 Erw. 2.1).
Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für
Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer
Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines
Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als
"Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von
Anhang II des FZA). Der Beschwerdegegner liess sich als griechischer
Staatsangehöriger zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nieder,
nachdem er in Griechenland aufgewachsen war, in Österreich studiert und in
Griechenland Militärdienst geleistet hatte. Er wurde als Arbeitnehmer der
schweizerischen AHV angeschlossen und besitzt jedenfalls die schweizerische
Staatsangehörigkeit. Damit sind die Erfordernisse der Arbeitnehmereigenschaft
(vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr.
1408/71), der Geltung der Rechtsvorschriften mindestens eines Mitgliedstaats
und der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats erfüllt. Demnach fällt der
zu beurteilende Sachverhalt nicht nur in zeitlicher und materieller, sondern
auch in persönlicher Hinsicht unter den Anwendungsbereich der Verordnung Nr.
1408/71.
5.
5.1 Allein aufgrund der Angabe des Beschwerdegegners, er habe keine Beitrags-
bzw. Versicherungszeiten in ausländischen staatlichen Rentenversicherungen
zurückgelegt bzw. er habe als Student in Österreich und während des
Militärdienstes in Griechenland einer ausländischen Sozialversicherung weder
angehört noch angehören können, kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine
der betroffenen ausländischen Rechtsordnungen für dessen Situation die
Anrechnung beitragsfreier oder fiktiver Versicherungszeiten bzw. den
Versicherungszeiten gleichgestellter Zeiten, eine freiwillige Nachzahlung von
Beiträgen oder eine Berücksichtigung von Wohnzeiten vorsieht. Haben für ihn
nebst den schweizerischen auch die griechischen (vgl. im Zusammenhang mit dem
Militärdienst Art. 13 Abs. 2 Bst. e der Verordnung Nr. 1408/71) und/oder
österreichischen Rechtsvorschriften gegolten in dem Sinne, dass nicht nur
nach schweizerischem, sondern auch nach griechischem und/oder
österreichischem Recht Zeiten zurückgelegt wurden bzw. anrechnungsfähig sind
(vgl. Rolf Schuler, in: Maximilian Fuchs [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen
Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 4 zu Art. 44 der Verordnung Nr.
1408/71 [S. 340]), richtet sich die Feststellung seiner AHV-Altersrente
gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis
51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]") des Titels III dieser
Verordnung. Dabei ist für Situationen, in denen wie vorliegend (vgl. Art. 29
Abs. 1 AHVG) die Voraussetzungen für den Anspruch auf die Altersrente nach
den Rechtsvorschriften eines Staates auch ohne Berücksichtigung in anderen
Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten gemäss Art. 45 der Verordnung Nr.
1408/71 erfüllt sind, für den zuständigen Träger dieses Staates Art. 46 Abs.
1 dieser Verordnung einschlägig. Dieser sieht in Verbindung mit Anhang IV
Teil C der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II
Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) für die Schweiz eine autonome Berechnung
nach schweizerischem Recht vor (BGE 130 V 54-56 Erw. 5.2 bis 5.4; AHI 2004 S.
209 ff. Erw. 4.3 und 4.4), wie sie von vornherein stattfindet, falls der
Beschwerdegegner nur schweizerische Zeiten zurückgelegt hat (vgl. Schuler, a.
a. O., N 5 zu Art. 44 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 340]).
5.2 Indessen sagt weder Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 noch eine andere
Vorschrift der Koordinierungsverordnungen, welche Zeiten vom nationalen Recht
als Versicherungszeiten zu betrachten sind. Vielmehr wird der in Art. 46 der
Verordnung Nr. 1408/71 verwendete Begriff der "Versicherungszeiten" in Art. 1
Bst. r dieser Verordnung definiert als "die Beitrags-, Beschäftigungszeiten
oder Zeiten einer Selbstständigentätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften,
nach denen sie zurückgelegt worden sind oder als zurückgelegt gelten, als
Versicherungszeiten bestimmt oder anerkannt sind, sowie alle gleichgestellten
Zeiten, soweit sie nach diesen Rechtsvorschriften als den Versicherungszeiten
gleichwertig anerkannt sind ...". Die Verordnung Nr. 1408/71 regelt mithin
nicht, welche Zeiten Versicherungszeiten darstellen; dies richtet sich nach
den Rechtsvorschriften des betroffenen Staates (Urteil des EuGH vom 20.
Februar 1997 in den Rechtssachen C-88/95, C-102/95 und C-103/95, Martínez
Losada u. a., Slg. 1997, I-869, Randnr. 35). Da die Verordnung Nr. 1408/71
nicht die Voraussetzungen für die Entstehung von Versicherungszeiten regelt,
ist es Sache jedes Mitgliedstaats, die Voraussetzungen festzulegen, unter
denen eine Person einem System der sozialen Sicherheit beitreten kann oder
muss, solange es dabei nicht zu einer diskriminierenden Unterscheidung
zwischen Inländern und Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten kommt (z. B.
Urteil des EuGH vom 17. September 1997 in der Rechtssache C-322/95, Iurlaro,
Slg. 1997, I-4881, Randnr. 23 mit Hinweis) und allgemein das
Gemeinschaftsrecht beachtet wird (Urteil des EuGH vom 11. Juni 1998 in der
Rechtssache C-275/96, Kuusijärvi, Slg. 1998, I-3419, Randnrn. 29
und 30). Ebenso bestimmt das innerstaatliche Recht, welche Voraussetzungen
erfüllt sein müssen, damit eine bestimmte Zeit als den eigentlichen
Versicherungszeiten gleichwertig anerkannt werden kann, wobei auch diese
Anerkennung unter Beachtung der die Freizügigkeit betreffenden Vorschriften
des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erfolgen muss
(erwähntes EuGH-Urteil Kauer, Randnr. 26 mit Hinweisen). Allgemein bezeichnet
der Begriff "Versicherungszeiten" somit die Zeiten, die nach den
Rechtsvorschriften, nach denen sie zurückgelegt worden sind, als solche
bestimmt oder anerkannt sind, jedoch vorbehaltlich der Beachtung der
vertraglichen Bestimmungen über die Freizügigkeit (erwähntes EuGH-Urteil
Iurlaro, Randnrn. 27 und 28). Zu Letzteren gehört insbesondere das
Diskriminierungsverbot, welches auch in Art. 2 FZA seinen Niederschlag
gefunden hat.
5.3 Ganz allgemein ist im vorliegenden Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass
Art. 42 EG (= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der
Fassung nach In-Kraft-Treten des eine Umnummerierung der Artikel bewirkenden
Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999) (alt Art. 51 EG-Vertrag [= Vertrag
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vor In-Kraft-Treten
des Vertrages von Amsterdam]), auf den sich die Verordnung Nr. 1408/71
insbesondere stützt, lediglich eine Koordinierung, nicht aber eine
Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der
sozialen Sicherheit vorsieht, sodass die materiellen und formellen
Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen
Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Beschäftigten
bestehen bleiben (z. B. Urteil des EuGH vom 19. März 2002 in den Rechtssachen
C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, Randnr. 50 mit
Hinweisen). Das Gemeinschaftsrecht, welches hinsichtlich der Koordinierung
der Systeme der sozialen Sicherheit vom FZA übernommen wurde (Erw. 4.1
hievor), lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer
Systeme der sozialen Sicherheit unberührt; mangels einer Harmonisierung auf
Gemeinschaftsebene bestimmt das Recht jedes Mitgliedstaats, unter welchen
Voraussetzungen zum einen ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen
Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu besteht und zum anderen Leistungen
der sozialen Sicherheit gewährt werden; gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten
bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten (z. B.
Urteil des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-92/02, Kristiansen,
Slg. 2003, I-14597, Randnr. 31).
5.4 Als Zwischenergebnis ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Frage,
ob dem Beschwerdegegner für die Zeit vor 1964 Zusatzjahre anzurechnen sind,
nach schweizerischem Recht zu beantworten ist, soweit dieses nicht gegen das
gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst,
welches sowohl in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 als auch in Art. 2
FZA verankert ist.
6.
6.1 Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 lautet:
Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese
Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der
Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses
Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes
vorsehen.
Art. 2 FZA weist folgenden Wortlaut auf:
Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im
Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der
Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund
ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert.
6.2 Die Diskriminierungsverbote bzw. Gleichbehandlungsgebote verbieten nach
der auch bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden (Art. 16 Abs. 2 FZA)
Rechtsprechung des EuGH nicht nur "offenkundige" (bzw. "offensichtliche" oder
"offene") Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit
(unmittelbare/direkte Diskriminierungen), sondern auch alle "versteckten"
(bzw. "verschleierten" oder "verdeckten") Formen der Diskriminierung, die
durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen
Ergebnis führen (mittelbare/indirekte Diskriminierungen) (siehe - auch zur
Terminologie - Silvia Bucher, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige
Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche
Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und
Arbeitslosenhilfen, Diss. Freiburg [Schweiz] 1999, Rz 58, mit zahlreichen
Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; für dessen dort noch nicht
berücksichtigte neuere Rechtsprechung z. B. Urteil vom 3. Oktober 2000 in der
Rechtssache C-411/98, Ferlini, Slg. 2000, I-8081, Randnr. 57; vgl.
spezifisch zu Art. 2 FZA Epiney/Mosters, Personenfreizügigkeit und
Dienstleistungsfreiheit, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte Nr. 94
[Februar 2003], S. 32; vgl. auch BGE 130 I 35 Erw. 3.2.2 und 3.2.3).
6.3 Als mittelbar diskriminierend sind - was die vorliegend interessierenden
Arbeitnehmer betrifft (die Definition gilt mutatis mutandis für die anderen
vom jeweiligen Diskriminierungsverbot erfassten Personen [vgl. Bucher, a. a.
O., Rz 59-64]) - Voraussetzungen des nationalen Rechts anzusehen, die zwar
unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber
- im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer
be- treffen,
- von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von
Wanderarbeitnehmern oder
- bei denen die Gefahr besteht, dass sie sich besonders zum Nachteil
von Wanderarbeitnehmern auswirken (Urteil des EuGH vom
21. September 2000 in der Rechtssache C-124/99, Borawitz,
Slg. 2000, I-7293, Randnr. 25 mit Hinweis).
Anders verhält es sich nur dann, wenn sie durch objektive, von der
Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen
gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen,
der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird
(erwähntes EuGH-Urteil Borawitz, Randnr. 26 mit Hinweis).
Somit ist eine Vorschrift des nationalen Rechts, sofern sie nicht objektiv
gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck
steht, mittelbar diskriminierend, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf
Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirkt und folglich die
Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt
(erwähntes EuGH-Urteil Borawitz, Randnr. 27 mit Hinweis).
Um festzustellen, ob die Verwendung eines bestimmten Unterscheidungsmerkmals
im erwähnten Sinne indirekt zu einer Ungleichbehandlung aufgrund der
Staatsangehörigkeit führt, ist das Verhältnis zwischen Nichtinländern und
Inländern innerhalb des benachteiligten bzw. nicht begünstigten
Personenkreises auf der einen dem Verhältnis zwischen Nichtinländern und
Inländern innerhalb der Vergleichsgruppe der nicht benachteiligten bzw. der
begünstigten Personen auf der andern Seite gegenüberzustellen (vgl. erwähntes
EuGH-Urteil Borawitz, Randnrn. 28 bis 31).
7.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob Art. 52d AHVV vor dem gemeinschafts- bzw.
abkommensrechtlichen Diskriminierungsverbot Bestand hat. Falls ein Verstoss
gegen dieses Gleichbehandlungsgebot vorliegt, hat der Beschwerdegegner, der
in der Schweiz eine tatsächliche Beitragszeit von 38 Jahren und 10 Monaten
zurückgelegt hat, Anspruch auf Anrechnung dreier zusätzlicher Beitragsjahre
nach Art. 52d AHVV, wie wenn er zur Zeit der Entstehung der Beitragslücken
versichert gewesen wäre oder sich hätte versichern können und damit die
Voraussetzungen des Art. 52d AHVV erfüllte. Denn wenn das nationale Recht
eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige diskriminierende Behandlung
verschiedener Personengruppen vorsieht, haben die Angehörigen der
benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf Anwendung
der gleichen Regelung wie die übrigen Betroffenen, wobei diese Regelung,
solange das nationale Recht nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, das
einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. Urteil des EuGH vom 26. Januar 1999
in der Rechtssache C-18/95, Terhoeve, Slg. 1999, I-345, Randnr. 57).
7.1 Nach Auffassung des kantonalen Gerichts bewirkt Art. 52d AHVV eine gegen
Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 und Art. 2 FZA verstossende Diskriminierung
aufgrund der Staatsangehörigkeit, soweit er für die Anrechnung zusätzlicher
Beitragsjahre darauf abstellt, ob sich die betroffene Person zur Zeit der
Entstehung der Beitragslücken hätte freiwillig versichern können, was nur
Schweizer Bürgern möglich war. Dementsprechend gelangte es zum Schluss, es
seien im Falle des Beschwerdegegners drei zusätzliche Beitragsjahre
anzurechnen. Auch dieser sieht in der Nichtanrechnung zusätzlicher
Beitragsjahre eine Diskriminierung insbesondere gegenüber den
Auslandschweizern.
7.2 Das Beschwerde führende BSV bringt demgegenüber vor, die durch das in
Art. 52d AHVV vorgesehene Kriterium der Versicherungsmöglichkeit
herbeigeführte unterschiedliche Behandlung von Schweizern, die im Ausland
gelebt hätten, auf der einen, und von Ausländern, die im Ausland gelebt
hätten, auf der anderen Seite sei durch einen objektiven Grund
gerechtfertigt. Dieser bestehe darin, dass die Ausländer, die im Ausland
gelebt hätten, keinen Bezug zur Schweiz bzw. zu deren
Sozialversicherungssystem aufgewiesen hätten. Da es demnach an einer mit dem
freien Personenverkehr nicht zu vereinbarenden Diskriminierung fehle, könnten
dem Beschwerdegegner auch unter dem Gesichtspunkt des FZA keine Zusatzjahre
angerechnet werden.
8.
8.1 Um nach Art. 52d AHVV in den Genuss der Anrechnung zusätzlicher
Beitragsjahre zur Füllung vor dem 1. Januar 1979 liegender Beitragslücken zu
kommen, muss die betroffene Person zum einen eine bestimmte Mindestzahl von
Beitragsjahren zurückgelegt haben und zum andern zur Zeit, als die
Beitragslücken entstanden, entweder obligatorisch versichert gewesen sein,
was den Wohnsitz oder die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz zur
damaligen Zeit bedingt, oder die damals nur Schweizer Bürgern offen
gestandene Möglichkeit gehabt haben, sich freiwillig zu versichern (Erw. 3.1
und 3.2 hievor, wobei sich an den Voraussetzungen der
Versicherungszugehörigkeit, soweit vorliegend relevant, auch in den Fassungen
des AHVG gemäss den Änderungen von Art. 2 AHVG vorsehenden Bundesgesetzen vom
19. Dezember 1963 [AS 1964 285], vom 4. Oktober 1968 [AS 1969 111] und vom
30. Juni 1972 [AS 1972 2483] nichts geändert hat). Diese Voraussetzungen
gelten zwar, betrachtet man den Wortlaut des Art. 52d AHVV, unabhängig von
der Staatsangehörigkeit. Sie können indessen von Schweizern leichter erfüllt
werden als von Ausländern: Denn erstens waren Inländer eher als Ausländer zur
Zeit der Entstehung der Beitragslücken obligatorisch versichert, weil sie
eher als Ausländer damals in der Schweiz wohnten oder eine Erwerbstätigkeit
ausübten; zweitens konnten sich damals nur Inländer, nicht aber Ausländer
freiwillig versichern; drittens haben Inländer eher schon seit vielen Jahren
Beiträge an die schweizerische AHV geleistet als Ausländer, weil sie eher
während zahlreicher Jahre in der Schweiz wohnten oder arbeiteten und dadurch
in der schweizerischen AHV versichert waren als Ausländer. Art. 52d AHVV
benachteiligt somit seinem Wesen nach eher ausländische als inländische
Erwerbstätige, sodass eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, sofern die
Vorschrift nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen
Verhältnis zum verfolgten Zweck steht (Erw. 6.3 hievor), was im Folgenden zu
prüfen ist.
8.2
8.2.1Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gelten Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaats, durch welche die freiwillige Versicherung oder
freiwillige Weiterversicherung davon abhängig gemacht wird, dass die
betroffene Person im Gebiet dieses Staates wohnt, nicht für Personen, die im
Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, wenn für diese Personen zu
irgendeiner Zeit ihrer früheren Laufbahn als Arbeitnehmer oder Selbstständige
die Rechtsvorschriften des ersten Staates gegolten haben. Durch diese
Voraussetzung wird, worauf das BSV zu Recht hinweist, die Ausdehnung der
Zulassung zu einer freiwilligen Versicherung oder Weiterversicherung auf
Personen beschränkt, die zuvor einen hinreichenden Bezug zum betreffenden
Staat hergestellt haben (Bettina Kahil, Freiwillige AHV/IV der
Auslandschweizer europarechtswidrig?, in: AJP 1996 S. 991 ff., S. 994 f.).
Damit geht der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst davon aus, dass es
gerechtfertigt ist, den Kreis der Personen, die sich einer freiwilligen
Versicherung oder Weiterversicherung anschliessen können, auf Personen zu
beschränken, die einen Bezug zum betroffenen Staat aufweisen, der im
aktuellen Wohnsitz oder darin begründet sein kann, dass diese Personen früher
als Erwerbstätige den Rechtsvorschriften dieses Staates unterstanden.
8.2.2 Auf dem Gedanken, dass für den Beitritt zu einer freiwilligen
Versicherung oder Weiterversicherung ein bereits bestehender Bezug zum
Sozialversicherungssystem des diese Versicherung vorsehenden Staates verlangt
werden kann, beruht auch Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71. Denn
danach müssen, wenn nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die
freiwillige Versicherung oder freiwillige Weiterversicherung von der
Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig ist, die nach den
Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Zeiten nur
dann wie nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates zurückgelegte Zeiten
berücksichtigt werden, wenn die betreffende Person erforderlichenfalls dem
System dieses Staates überhaupt angehört hat; es ist mit anderen Worten eine
Berücksichtigung ausländischer Zeiten nur hinsichtlich der Erreichung einer
allenfalls erforderlichen Mindestversicherungszeit, nicht aber schon
hinsichtlich der Systemzugehörigkeit vorgeschrieben (Urteile des EuGH vom 20.
Oktober 1993 in der Rechtssache C-297/92, Baglieri, Slg. 1993, I-5211,
Randnrn. 11 und 19, vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 368/87, Hartmann
Troiani, Slg. 1989, 1333, Randnrn. 15, 17 sowie 22, und vom 27. Januar 1981
in der Rechtssache 70/80, Vigier, Slg. 1981, 229, Randnrn. 19 und 20).
8.2.3 Auch wenn in der schweizerischen AHV eine freiwillige Versicherung für
in einem EU-Mitgliedstaat wohnende Personen noch vorgesehen wäre und für
Angehörige dieser Staaten die gleichen Beitrittsvoraussetzungen gälten wie
für Schweizer Bürger - heute gibt es eine freiwillige Versicherung zwar
sowohl für Schweizer Bürger als auch für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten
der EU und der EFTA, aber nur für Personen, die ausserhalb des
EU-/EFTA-Raumes wohnen (Art. 2 AHVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom
14. Dezember 2001 [AS 2002 685]; Art. 1b IVG; vgl. auch Anhang VI Schweiz
Ziff. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II
Abschnitt A Nr. 1 Anpassung o FZA]) -, dürfte der Beitritt zu dieser
Versicherung demnach von einem bestehenden Bezug der betroffenen Person zur
Schweiz bzw. zu deren Sozialversicherungssystem abhängig gemacht werden, ohne
dass dadurch gegen die Verordnung Nr. 1408/71 verstossen würde. In der
Voraussetzung des Vorliegens eines Bezuges zur Schweiz könnte daher, obwohl
sie von Schweizern leichter zu erfüllen wäre als von Ausländern, keine
unzulässige indirekte Diskriminierung gesehen werden, weil die daraus
resultierende Benachteiligung von EU-Ausländern aufgrund des Systems der
Koordinationsregelung selbst objektiv gerechtfertigt wäre. Wenn aber das
Erfordernis eines Bezugs zur Schweiz für den Beitritt zu deren freiwilliger
Versicherung keine verbotene Ungleichbehandlung begründen würde, sondern
objektiv gerechtfertigt wäre, muss es sich mit einer Vorschrift, die bei der
Rentenberechnung die Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre für die Füllung
von Beitragslücken davon abhängig macht, dass die betroffene Person zur Zeit
der Entstehung dieser Lücken einen Bezug zur Schweiz aufwies, ebenso
verhalten. Wenn nämlich für die Versicherungszugehörigkeit zulässigerweise
eine Verbindung zum betroffenen Staat vorausgesetzt ist, kann dieser Staat
nicht über das Diskriminierungsverbot dazu verpflichtet werden, bei der
Rentenberechnung Zeiten zu berücksichtigen, während deren die betreffende
Person mangels eines hinreichenden Bezugs zu diesem Staat dessen
Sozialversicherungssystem weder angehörte noch angehören konnte, und damit
gewissermassen trotz damals fehlender Verbindung zu diesem Staat eine
damalige Versicherungszugehörigkeit nachträglich zu fingieren.
8.3 Der Umstand, dass bei Auslandschweizern keine über die
Staatsangehörigkeit hinausgehende Verbindung zur Schweiz vorausgesetzt wird,
steht dem Schluss, dass das Verlangen eines damaligen Bezuges zur Schweiz
objektiv gerechtfertigt ist, nicht entgegen. Eine unter die Verordnung Nr.
1408/71 fallende Person ausländischer Staatsangehörigkeit - oder mit erst
nachträglich erlangtem Schweizer Bürgerrecht - muss nicht, ohne damals einen
Bezug zur Schweiz aufgewiesen zu haben, einzig aus dem Grunde so behandelt
werden, als ob sie sich damals freiwillig hätte versichern können, weil sich
damals Auslandschweizer ohne über die Staatsangehörigkeit hinausgehenden
Bezug zur Schweiz freiwillig versichern konnten. Denn auch wenn sich Inländer
ohne über die Staatsangehörigkeit hinausgehende Verbindung zum betroffenen
Staat freiwillig versichern können, verlangt das Diskriminierungsverbot nicht
die Ausdehnung dieser Möglichkeit auf unter die Verordnung Nr. 1408/71
fallende Personen, bei denen es an einem Bezug zu diesem Staat fehlt (vgl.
auch Kahil, a. a. O., S. 996, und Schuler, a. a. O., N 6 zu Art. 9 der
Verordnung Nr. 1408/71 [S. 145]). Letzteres ist aus Anhang VI der Verordnung
Nr. 1408/71 ersichtlich, der in verschiedenen Bestimmungen (Abschnitt
"Deutschland" Nr. 4, Abschnitt "Frankreich" Nr. 3 und Abschnitt
"Griechenland" Nr. 2) die in einem Mitgliedstaat für Inländer vorgesehene
Möglichkeit des Beitritts zu einer freiwilligen Versicherung nicht auf
sämtliche Angehörigen der Mitgliedstaaten ausdehnt, sondern nur auf jene, die
- in Form des früheren Wohnsitzes oder der früheren
Versicherungszugehörigkeit - eine bestimmte Verbindung zum
Sozialversicherungssystem des betroffenen Staates aufweisen. Diese Klauseln
hat der EuGH, soweit er sich mit ihnen zu befassen hatte, nicht für ungültig
erklärt (vgl. Urteil des EuGH vom 8. Oktober 1980 in der Rechtssache 810/79,
Überschär, Slg. 1980, 2747, Randnrn. 8 und 18, betreffend Deutschland, zur
früheren Bestimmung des Anhangs V Abschnitt C Nr. 8 der Verordnung Nr.
1408/71; Urteil des EuGH vom 22. März 1972 in der Rechtssache 80/71,
Merluzzi, Slg. 1972, 175, Randnrn. 5/7 und 16, betreffend Frankreich, zur
früheren Bestimmung des Anhangs G Abschnitt IV Bst. b der Verordnung Nr. 3).
Wenn aber der Beitritt zur freiwilligen Versicherung von einem hinreichenden
Bezug zum diese Versicherung vorsehenden Staat abhängig gemacht werden darf,
so kann, wie bereits erwähnt, auch die Anrechnung von Zusatzjahren zur
Füllung von Beitragslücken ans Bestehen einer solchen Verbindung zur Zeit der
Entstehung dieser Lücken geknüpft werden.
8.4 Aufgrund dieser Erwägungen ist festzustellen, dass die in Art. 52d AHVV
für die Anrechnung von Zusatzjahren vorgesehenen Voraussetzungen insoweit
objektiv gerechtfertigt sind, als sie das Vorhandensein einer Verbindung der
betroffenen Person zur Schweiz zur Zeit, als die Beitragslücken entstanden,
sicherstellen sollen. Dabei ist auch die Verhältnismässigkeit dieser Regelung
zu bejahen, soweit sie Personen, die weder zur Zeit, als sie bei Wohnsitz
oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz beitragspflichtig gewesen wären, mithin
zur Zeit der Entstehung der Beitragslücken, irgendeinen Bezug zur Schweiz
aufwiesen noch zu einem davor liegenden Zeitpunkt irgendeine für die
Begründung eines hinreichenden Bezugs in Frage kommende Verbindung - in
Anbetracht der erwähnten von der Verordnung Nr. 1408/71 und der
Rechtsprechung des EuGH zugelassenen, mit dem Wohnsitz, einer
Erwerbstätigkeit oder der Versicherungszugehörigkeit zusammenhängenden
Anknüpfungspunkte müssten beispielsweise Ferienaufenthalte ausser Betracht
fallen - zu diesem Staat hergestellt hatten, von der Anrechnung zusätzlicher
Beitragsjahre ausschliesst. Insoweit begründet Art. 52d AHVV somit keine
unzulässige Diskriminierung.
8.5 Da der Beschwerdegegner vor Beginn seiner obligatorischen
Versicherungsunterstellung und Beitragspflicht in der Schweiz, mithin sowohl
während der Zeit der Entstehung der Beitragslücken als auch zuvor, nie einen
als hinreichende Verbindung in Frage kommenden Bezug zur Schweiz aufgewiesen
hatte, können ihm somit nicht gestützt auf das gemeinschafts- bzw.
abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot zusätzliche Beitragsjahre
angerechnet werden, wie wenn er die in Art. 52d AHVV dafür vorgesehenen
Voraussetzungen erfüllte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich eine
Person in seiner Situation auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71
und/oder auf Art. 2 FZA berufen kann. Die streitige Verwaltungsverfügung ist
demnach rechtens und der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.
9.
Falls noch kein zwischenstaatliches Meldeverfahren durchgeführt wurde, müsste
dies im Hinblick auf einen allfälligen griechischen und/oder österreichischen
Teilrentenanspruch (vgl. Erw. 5.1 hievor) noch nachgeholt werden (vgl. BGE
130 V 56 Erw. 6; vgl. auch das dort erwähnte, vom BSV im Zusammenhang mit dem
FZA und dem EFTA-Übereinkommen herausgegebene Kreisschreiben über das
Verfahren zur Leistungsfestsetzung in der AHV/IV [KSBIL], Rz 2010 und
2017-2019).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. September 2003 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Akten werden an die Eidgenössische Ausgleichskasse überwiesen, damit sie
im Sinne der Erw. 9 verfahre.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau,
der Eidgenössischen Ausgleichskasse und dem Schweizerischen Bundesgericht
zugestellt.
Luzern, 6. Juni 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: