Sozialrechtliche Abteilungen H 282/2003
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H 282/03 H 283/03 H 287/03 Urteil vom 27. Januar 2005 III. Kammer Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Widmer H 282/03 W.________, Beschwerdeführer, H 283/03 S.________, Beschwerdeführerin, H 287/03 R.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alberto Ferrari, Stampfenbachstrasse 48, 8035 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 29. August 2003) Sachverhalt: A. Die Firma X.________ AG war ursprünglich beratend im Sektor Lebensversicherungen sowie in der Vermittlung von Versicherungsabschlüssen und Versicherungsvergleichen tätig. Ab dem 10. August 1993 bestand die Geschäftstätigkeit darin, ökonomisch-ökologische Dienstleistungen im Allfinanz-Sektor zur Förderung einer umweltverträglichen Wirtschaft zu erbringen. Seit Juni 1998 wird der Gesellschaftszweck u.a. mit öko-ethisch ausgerichteten Finanz- und Beratungsdienstleistungen umschrieben. Die X.________ AG war seit 1. Januar 1993 als beitragspflichtige Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen und rechnete die paritätischen Beiträge und die Beiträge an die Familienausgleichskasse monatlich auf Grund einer Pauschale ab. Am 23. Juni 2000 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Schreiben vom 9. März 2001 teilte das Konkursamt Y.________ der Ausgleichskasse mit, dass sie mit ihrer Beitragsforderung voraussichtlich vollumfänglich zu Verlust kommen werde. Mit Verfügungen vom 14. Dezember 2001 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte R.________ (Präsidentin), W.________ (Vizepräsident) und S.________ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 166 786.20. B. Auf Einspruch der Belangten hin reichte die Ausgleichskasse gegen diese mit Eingabe vom 12. Februar 2002 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Antrag, die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der Konkursitin seien in solidarischer Haftung zu verpflichten, ihr Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80 393.20 zu bezahlen. W. ________, R.________ und S.________ beantragten zur Hauptsache, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei die Klage abzuweisen; subeventuell sei sie in betraglich reduziertem Umfang gutzuheissen. Mit Entscheid vom 29. August 2003 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Beklagten, der Ausgleichskasse in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 80 393.20 zu bezahlen. C. W.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei auf die Klage nicht einzutreten; eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; subeventuell sei die Klage in reduziertem Umfang gutzuheissen. Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sowie die als Mitinteressierte beigeladenen R.________ und S.________ verzichten auf eine Stellungnahme. D. S.________ führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Ausgleichskasse, das BSV sowie die als Mitinteressierte beigeladenen W.________ und R.________ verzichten auf eine Stellungnahme. E. Auch R.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei auf die Klage nicht einzutreten; eventuell sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; subeventuell sei die Klage in reduziertem Umfang gutzuheissen. Die Ausgleichskasse und das BSV verzichten auf eine Stellungnahme, während die als Mitinteressierte beigeladenen W.________ und S.________ sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da den drei Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die drei Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1). 2. Die Bestimmungen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, mit welchem zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert wurden, sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar (BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2). 3. 3.1 Nach Art. 81 AHVV (in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) wird der Ersatz eines vom Arbeitgeber verschuldeten Schadens von der Ausgleichskasse mit eingeschriebenem Brief verfügt, wobei auf die Einspruchsmöglichkeit gemäss Abs. 2 ausdrücklich aufmerksam zu machen ist (Abs. 1). Gegen die Schadenersatzverfügung kann der Arbeitgeber innert 30 Tagen seit ihrer Zustellung bei der Ausgleichskasse Einspruch erheben (Abs. 2). Besteht die Ausgleichskasse auf der Schadenersatzforderung, so hat sie bei Verwirkungsfolge innert 30 Tagen seit Kenntnis des Einspruches bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage zu erheben (Abs. 3). 3.2 Der Einspruch des Beschwerdeführers 1 vom Freitag, 11. Januar 2002, ist laut Eingangsstempel am Montag, 14. Januar 2002, bei der Ausgleichskasse eingegangen. Deren Klage vom 12. Februar 2002 ging am 14. Februar 2002 (Eingangsstempel) beim Sozialversicherungsgericht ein. Die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 81 Abs. 3 AHVV, die am 15. Januar 2002 zu laufen begann und am 13. Februar 2002 endete, ist somit entgegen den Einwendungen des Beschwerdeführers 1 eingehalten worden. 3.3 Der Einspruch der Beschwerdeführerin 3 datiert vom 14. Januar 2002 und konnte somit frühestens am 15. Januar 2002 bei der Ausgleichskasse eingetroffen sein. Die am 14. Februar 2002 beim Sozialversicherungsgericht eingegangene Klage vom 12. Februar 2002 wurde somit ebenfalls innert der am 16. Januar 2002 beginnenden und am 14. Februar 2002 ablaufenden, 30-tägigen Frist eingereicht. 3.4 Dass die Klage gegen die Beschwerdeführerin 2 innert Frist eingereicht wurde, ist zu Recht unbestritten geblieben. 3.5 Das Sozialversicherungsgericht ist somit zu Recht auf die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse eingetreten. 4. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur so weit eingetreten werden, als Schadenersatzforderungen kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderungen für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 5. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 6. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere zum Begriff des Schadens (BGE 98 V 28 Erw. 4), zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 V 237), die solidarische Haftung mehrerer Organe einer juristischen Person, die einen Schaden verursacht haben (BGE 114 V 214 Erw. 3), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (BGE 121 V 244 Erw. 5, 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 7. 7.1 Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (BGE 111 V 166 Erw. 4a mit Hinweisen; Urteil S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00). 7.2 Bezüglich der Höhe des entstandenen Beitragsverlusts stellte die Ausgleichskasse in ihren Schadenersatzverfügungen vom 14. Dezember 2001 auf die Jahresabrechnung 2000 der X.________ AG vom 22. Juni 2000 und die korrigierte Version vom 5. Juli 2000 sowie die Feststellungen ihrer Revisorin bei der Schlusskontrolle vom 27. September 2000 ab, woraus ein Saldo von Fr. 166 786.20 resultierte. In diesem Betrag forderte die Kasse verfügungsweise Schadenersatz. In der auf Einspruch der Belangten hin erhobenen Klage vom 12. Februar 2002 reduzierte sie ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 80 393.20, entsprechend den Beitragsforderungen, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden 10-tägigen Frist hätten beglichen werden müssen. Die Vorinstanz hat den von der Ausgleichskasse ermittelten Schaden in betraglicher Hinsicht als ausgewiesen erachtet, wogegen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden verschiedene Einwendungen erhoben werden und insbesondere geltend gemacht wird, die nach einem massiven Personalabbau verbliebenen Angestellten der X.________ AG hätten dem Unternehmen ab Mitte April 2000 die Löhne gestundet. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Konkurseröffnung am 23. Juni 2000 hätten mangels Lohnzahlung keine Sozialversicherungsbeiträge mehr an die Ausgleichskasse entrichtet werden müssen. 7.3 Diese bereits in den Klageantworten erhobenen Einwendungen zur Höhe des Schadens hat die Vorinstanz nicht geprüft. Vielmehr hat sie es bei der Feststellung bewenden lassen, dass ein Lohnverzicht nicht überwiegend wahrscheinlich sei. Damit hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, weshalb dieser für das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht verbindlich ist (Art. 105 Abs. 2 OG). In den Akten finden sich verschiedene Anhaltspunkte, welche die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführer hinsichtlich Dauer der Lohnzahlung stützen. Am 30. Mai 2000 machte die X.________ AG eine von allen drei Beschwerdeführern unterzeichnete Aufstellung, aus welcher ersichtlich ist, wie der aus dem Verkauf von Aktien per 2. Juni 2000 erwartete Teilerlös von USD 250 000.- für ein Geschäft, welches die Liquidität der Gesellschaft hätte sicherstellen können, in der Folge aber nicht zustande kam, verwendet werden sollte. U.a. beabsichtigte die X.________ AG, mit dem Verkaufserlös Saläre für die Monate April und Mai 2000 (einschliesslich Verwaltungsratshonorare) im Betrag von insgesamt rund Fr. 257 000.- zu bezahlen. Diese Übersicht lässt den Schluss zu, dass die Löhne für April (teilweise) und Mai 2000 vor der rund drei Wochen später erfolgten Konkurseröffnung nicht mehr bezahlt wurden, da aus dem Aktienverkauf entgegen der Erwartung des Verwaltungsrates der X.________ AG auch im Juni 2003 kein Geld floss und andere Mittel zur Begleichung der am 30. Mai 2000 noch bestehenden Lohnausstände offensichtlich nicht vorhanden waren. 7.4 Des Weiteren ist zu beachten, dass P.________, ein ehemaliger Angestellter der X.________ AG, in deren Konkurs beim Konkursamt Y.________ eine Forderung anmeldete, welche u.a. die Bruttolöhne April 2000 (Restanspruch) von Fr. 4439.61 und von Mai bis August 2000 umfasste, wobei namentlich die Löhne für April und Mai 2000 gemäss konkursamtlicher Verfügung vom 11. Januar 2001 in der 1. Klasse zugelassen wurden. Auch diese Tatsache spricht für die Version der Beschwerdeführer, dass die Aprillöhne nur noch teilweise und die Mailöhne gar nicht mehr bezahlt werden konnten. 7.5 Demgegenüber sind die AHV-Lohnbescheinigungen der X.________ AG vom 22. Juni 2000 und die korrigierte Liste vom 5. Juli 2000 mit Bezug auf die Frage, in welcher Höhe und bis zu welchem Zeitpunkt beitragspflichtige Löhne tatsächlich ausgerichtet wurden, wenig aussagekräftig. Insbesondere die der Ausgleichskasse am 5. Juli 2000 zugestellte berichtigte Liste zeigt, dass es sich um die vereinbarten und nicht die effektiv ausbezahlten Saläre handelt, sind darin doch die AHV-Löhne bis August 2000 erfasst, obwohl über die X.________ AG bereits am 23. Juni 2000 der Konkurs eröffnet worden war. Schliesslich kann hinsichtlich der tatsächlich bezahlten Löhne, der unbezahlt gebliebenen Beiträge und damit der Schadenhöhe auch aus dem Bericht der Ausgleichskasse über die Schlusskontrolle der X.________ AG vom 27. September 2000 nichts abgeleitet werden. Zwar erfolgte dabei eine Prüfung von Lohnabrechnungen, Lohnkonten, der EDV-Lohnbuchhaltung, der Lohnblätter, Lohnausweise und Steuererklärung; ein Zusammenzug der effektiv ausgerichteten Saläre und auf diesen unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge fehlt jedoch. 7.6 In Anbetracht der dargestellten Aktenlage ist die klageweise geltend gemachte Höhe des der Ausgleichskasse entstandenen Schadens entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich ausgewiesen. Das kantonale Gericht, an welches die Sache zurückzuweisen ist, wird ergänzende Abklärungen zur Frage treffen, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die X.________ AG tatsächlich Löhne bezahlt hat. Dabei fällt nebst der Befragung der ehemaligen Angestellten auch die Einholung von Auskünften der Arbeitslosenversicherung in Betracht, welche den Betroffenen allenfalls Insolvenzentschädigung (vgl. Art. 51 f. AVIG) ausgerichtet hat. Gestützt auf die Ergebnisse der Aktenergänzung wird die Vorinstanz über die Klage der Ausgleichskasse neu entscheiden. Je nach Resultat der Abklärungen wird sie im Lichte von BGE 121 V 243 (betreffend die kurze Dauer des Beitragsausstandes) die Verschuldensfrage neu zu prüfen haben. 8. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Ausgleichskasse aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer 1, in eigener Sache prozessierender Rechtsanwalt, hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG), da die von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen (BGE 110 V 134 Erw. 4d) erfüllt sind. Ebenso kann die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 3 eine Parteientschädigung zu Lasten der Ausgleichskasse beanspruchen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren H 282/03, H 283/03 und H 287/03 werden vereinigt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 29. August 2003 aufgehoben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Klage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich neu entscheide. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. 4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 4500.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet. 5. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer 1 und der Beschwerdeführerin 3 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 27. Januar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: