Sozialrechtliche Abteilungen H 173/2003
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H 173/03 Urteil vom 4. Dezember 2003 II. Kammer Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold Bundesamt für Sozialversicherung, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen 1. F.________, 2. S.________, beide vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker, Kirchgasse 40, 8024 Zürich, 3. B.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fabian Cantieni, Forchstrasse 2/Kreuzplatz, 8032 Zürich, Beschwerdegegner Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 28. März 2003) Sachverhalt: A. Die X.________ AG war seit dem 1. August 1998 der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Arbeitgeberin angeschlossen. Als Auffanggesellschaft der konkursiten Z.________ AG hatte sie von Anfang an mit finanziellen Problemen zu kämpfen. Sie rechnete mit der Ausgleichskasse die paritätischen Beiträge im monatlichen Pauschalverfahren ab. Mit Datum vom 2. Oktober 2000 wurden F.________, S.________ und B.________ als Verwaltungsräte mit Kollektivunterschrift zu zweien, Letzterer zudem als Präsident des Verwaltungsrates, im Handelsregister eingetragen. Im Anschluss an die Verwaltungsratssitzung vom 21. März 2001 traten B.________ am 22. März 2001 und F.________ am 23. März 2001 aus dem Verwaltungsrat aus. Nachdem mehrere Rechnungen seit September 2000 unbezahlt blieben und die am 19. März 2001 mündlich gewährte kurze Stundung verstrichen war, reichte die Ausgleichskasse am 2. April 2001 mehrere Betreibungsbegehren ein. Über die X.________ AG wurde am 4. April 2001 der Konkurs eröffnet. Am 16. Juli 2001 wurde der Kollokationsplan aufgelegt. Mit Verfügungen vom 7. März 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse unter solidarischer Haftung und unter Abtretung einer allfälligen Konkursdividende F.________, S.________ und B.________ zur Bezahlung von Fr. 66'834.95 Schadenersatz. B. Nachdem F.________, S.________ und B.________ hatten Einspruch erheben lassen, reichte die Ausgleichskasse am 22. April 2002 Klage ein mit dem Begehren, die drei seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Ausgleichskasse Fr. 66'834.95 als Schadenersatz für entgangene Beiträge zu bezahlen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Klage mit Entscheid vom 28. März 2003 ab. C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. F.________ und S.________ einerseits sowie B.________ andererseits lassen auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Die Ausgleichskasse enthält sich in ihrer Stellungnahme eines Antrags. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegner machen geltend, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, da die Ausgleichskasse die ihr durch die Vorinstanz auferlegte Parteientschädigung bereits bezahlt habe. Dem BSV steht als Aufsichtsbehörde ein eigenständiges Beschwerderecht zu (Art. 201 Abs. 1 AHVV in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung; vgl. auch Art. 202 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 massgeblichen Fassung sowie Art. 103 lit. b in Verbindung mit Art. 132 OG); es hätte sich somit ein entsprechendes Verhalten der Ausgleichskasse nicht anrechnen zu lassen. Daran ändert auch der von den Beschwerdegegnern gerügte Umstand nichts, dass das BSV sich nicht bereits im kantonalen Prozess am Verfahren beteiligte. Dies ist von Gesetzes wegen auch gar nicht vorgesehen; vielmehr erfährt das BSV von den hängigen Verfahren in der Regel erst durch die Zustellung des kantonalen Entscheids (Art. 201 Abs. 2 AHVV in der seit 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Fassung; vgl. auch Art. 201 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 massgeblichen Fassung). Der Antrag der Beschwerdegegner auf Nichteintreten ist demnach offensichtlich unbegründet und die Frage, ob die Ausgleichskasse durch die Bezahlung der Parteientschädigung den vorinstanzlichen Entscheid akzeptierte oder ob diese Zahlung irrtümlich erfolgte, kann offen bleiben. 2. 2.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist vollumfänglich einzutreten, da die Ausgleichskasse in ihrer Klage lediglich Schadenersatz für entgangene Beiträge kraft Bundesrechts geltend macht (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. 4. Art. 52 AHVG setzt das Vorliegen eines Schadens, ein widerrechtliches Verschulden sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der belangten Person und dem eingetretenen Schaden voraus. 4.1 4.1.1Der Schaden gemäss Art. 52 AHVG ist eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 121 III 384 Erw. 3bb mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). Zum Schaden gehören nebst den nicht abgelieferten paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen auch die Verwaltungskostenbeiträge, Mahn-, Veranlagungs- und Betreibungsgebühren sowie die Verzugszinsen auf rückständigen Beiträgen (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 100 mit Hinweisen). Die klagende Ausgleichskasse hat den Schaden so weit zu substanziieren, dass er überprüft werden kann. Einerseits hat sie den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der eingeklagte Betrag zusammensetzt. Andererseits hat sie den Betrag zu belegen. Dies geschieht etwa durch Einreichen von Lohnsummenmeldungen, Rechnungen, Revisorenberichten, Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügungen und ist nur erforderlich, wenn die Forderung in der kantonalen Klageantwort masslich mit konkreten, nicht ohne weiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten ergeben (Urteil A. und B. vom 20. August 2002, H 295/01 und H 296/01, mit Hinweisen). 4.1.2 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Ausgleichskasse den Schaden in hinreichender Weise substanziiert und belegt hat. Daran vermögen die generellen Einwände der Beschwerdegegner nichts zu ändern, zumal diese nicht darlegen, inwiefern die Ausstände unzutreffend sein sollen. 4.2 4.2.1Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen). Nebst einem widerrechtlichen Vorgehen des Arbeitgebers muss auch dem belangten Organ eine widerrechtliche Handlung vorgeworfen werden können, sei dies etwa eine Verletzung der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5, Art. 717 Abs. 1 OR) oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation (Art. 754 Abs. 2 OR). Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat darf sich zwar auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dabei muss aber verlangt werden, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 6 mit Hinweisen). 4.2.2 Die Vorinstanz hält diesbezüglich zu Recht fest, dass die drei Beschwerdegegner - soweit sie nicht selbst gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV verstossen haben - als verantwortliche Verwaltungsräte ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, indem sie die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Aufgabe, in casu der Beitragszahlungspflicht, durch die Arbeitgeberin nicht oder zumindest ungenügend überwacht bzw. durchgesetzt haben. Diese Unterlassung ist ihnen als Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 52 AHVG anzurechnen. 4.3 4.3.1Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der schadenersatzpflichtigen Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; ZAK 1987 S. 300 Erw. 5b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). Weder aus der bundesrätlichen Botschaft zur 11. AHV-Revision noch aus den Materialien zum ATSG ergeben sich Anhaltspunkte für ein Abweichen von dieser langjährigen Praxis (BGE 129 V 11). 4.3.2 Seit Eintritt der Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat wurden mit Ausnahme der Pauschalen für den September 2000 und den Oktober 2000 (und auch diese erst nach erfolgter Mahnung) keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr geleistet. Weder die Firma noch die Beschwerdegegner hatten im Übrigen irgendwelche konkreten Schritte zur Begleichung der ausstehenden Beiträge unternommen. Unter diesen Umständen trifft sowohl die Arbeitgeberin wie auch die Beschwerdegegner als ihre Organe ein grobfahrlässiges Verschulden. Zu prüfen bleibt, ob die von den Beschwerdegegnern geltend gemachten und von der Vorinstanz bejahten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe gegeben sind: Das Einschiessen von privaten Mitteln sowie der persönliche finanzielle Verlust durch den Konkurs der Arbeitgeberin vermag die Beschwerdegegner nicht zu entlasten, da darin keine Bestrebung zur Bezahlung der ausstehenden Beiträge liegt (vgl. Urteil D. vom 8. Oktober 2001, H 94/01, Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00, sowie Urteil W. und C. vom 13. Dezember 2000, H 124/00 und H 125/00). Dasselbe gilt für die Beschwerdegegner 1 und 3 bezüglich der geltend gemachten Aufgabenteilung innerhalb des Verwaltungsrates, wonach der Beschwerdegegner 2 für die kaufmännische Führung des Unternehmens zuständig gewesen sei, da die Oberaufsicht über den Betrieb eine nicht delegierbare Pflicht des Verwaltungsrats darstellt. Der Verwaltungsrat hat sich demnach bei einer angespannten finanziellen Lage des Betriebs über die bestehenden Verbindlichkeiten und deren korrekte Erfüllung zu informieren und nötigenfalls Massnahmen für deren ordnungsgemässe Zahlung zu treffen (AHI 2002 S. 52 Erw. 3a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 108 Erw. 4a; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 6, je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, und Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00). Die Beschwerdegegner, denen die schwierige finanzielle Lage der Firma bewusst war (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 24. November 2000), wären somit gehalten gewesen, dafür besorgt zu sein, dass bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet würden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Was die geltend gemachte Sanierungsmöglichkeit mittels des Forderungsverzichts durch die Y.________ AG in der Höhe von über einer Million Franken betrifft, ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter dieser Firma dem Beschwerdegegner 1 als damaligem Anwalt der konkursiten Firma mit Schreiben vom 2. Oktober 2000 und erneut mit Schreiben vom 14. November 2000 zusätzlich auch dem Beschwerdegegner 3 unzweideutig mitgeteilt hatte, der Vermögensverzicht sei mangels Erfüllung aller Auflagen nicht zustande gekommen. Damit durften die Verwaltungsratsmitglieder nicht ohne weiteres vom Zustandekommen des Verzichts und somit vom Gelingen der Sanierung ausgehen, da die Sanierung der Firma völlig von diesem Vermögensverzicht abhing. Keine Rolle spielt auch die Motivation für die Übernahme des Verwaltungsratsmandats (AHI 2002 S. 52 Erw. 3c mit Hinweisen). Insofern vermögen die abgeschlossenen Mandatsverträge mit dem Geschäftsführer und Mitglied der Inhaberfamilie die Beschwerdegegner nicht zu entlasten (vgl. BGE 112 V 3 Erw. 2b sowie Urteil W. vom 23. Juni 2003, H 217/02, erwähnt in HAVE 2003 S. 251). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner ist auch keine Einarbeitungszeit im angenommenen Umfang zuzugestehen; vielmehr fällt ins Gewicht und muss als grobfahrlässiges Verhalten gewertet werden, dass die Beschwerdegegner ihre erste Verwaltungsratssitzung erst knapp zwei Monate nach Antritt des Mandats durchführten und sich der Verwaltungsrat trotz der äusserst schwierigen finanziellen Situation lediglich alle vier Monate traf (Verwaltungsratssitzung vom 24. November 2000, Verwaltungsratssitzung vom 21. März 2001; vgl. Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01 sowie das nicht publizierte Urteil M. vom 14. Februar 1996, H 169/94). Die Beklagten können sich auch nicht auf die Rechtsprechung im Sinne von BGE 121 V 243 berufen; anders als im genannten Urteil, wo es um Ausstände über drei Monate bei ansonsten klaglos erfüllter Beitragszahlungspflicht ging (d.h. ohne Mahnungen oder gar Betreibungen), besteht der Schaden vorliegend aus fünf Monatsbeitragspauschalen, einer Jahresabrechnung sowie verschiedenen unbezahlt gebliebenen Verzugszinsen früherer Beitragszeiten. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitgeberin schon seit längerer Zeit ihren Zahlungspflichten nur mit Verspätung nachkam; so wurden etwa mehrere ausstehende Monatspauschalen erst infolge der Auflagen zum angestrebten Vermögensverzicht im September 2000 bezahlt. Auch aus der mündlich gewährten kurzen Stundung vom 19. März 2001 können die Belangten nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn dabei handelt es sich (anders als bei BGE 124 V 253) nicht um einen Zahlungsaufschub in Form eines verfügten Tilgungsplanes mit Ratenzahlungen (vgl. Art. 34b AHVV), welcher die Zahlungsfrist für die längst fälligen Beiträge hinauszuschieben vermöchte. Insbesondere aber ist eine Entlastung der drei ehemaligen Verwaltungsräte ausgeschlossen, da eine Rettung der Firma angesichts des notwendigen Sanierungsbedarfs des Unternehmens von rund 1,4 Mio. Franken nicht von der Nichtbezahlung der ausstehenden Beiträge in der Höhe von Fr. 66'834.95 abhängen konnte, nachdem das Geld zur Befriedigung anderer Gläubiger auch beschafft werden konnte (Urteil W. und C. vom 13. Dezember 2000, H 124/00 und H 125/00, oder Urteil U. vom 23. August 2000, H 405/99). Nachdem keine Rechtsfertigungs- und Exkulpationsgründe vorliegen, ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz das grobfahrlässige Verschulden der Beschwerdegegner zu bejahen (oben Erw. 4.3.1). 4.4 4.4.1Nach der Rechtsprechung ist ein Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn das Verhalten der belangten Person nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a, je mit Hinweisen). 4.4.2 Mit ihrem Verhalten haben die drei ehemaligen Verwaltungsräte das Eintreten des entstandenen Schadens zumindest begünstigt, indem sie keinerlei konkrete Schritte zur Bezahlung der ausstehenden Beiträge unternommen haben. Wären sie ihren Pflichten nachgekommen und hätten für die Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beiträge gesorgt, wäre der Ausgleichskasse kein Schaden entstanden. Damit ist der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen. 4.5 Nachdem sämtliche Voraussetzungen zur Haftung nach Art. 52 AHVG bei allen drei belangten ehemaligen Verwaltungsräten gegeben sind, hat die Vorinstanz zu Unrecht die Klage der Ausgleichskasse abgewiesen. Diese ist vielmehr gutzuheissen und die drei Beschwerdegegner sind in solidarischer Haftung zum Ersatz für den entstandenen Schaden in der Höhe von Fr. 66'834.95 zu verpflichten. 5. Da es weder um die Bewilligung noch Verweigerung von Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegenden Beschwerdeführer haben somit die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Dem BSV steht als obsiegende Behörde keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 28. März 2003 aufgehoben und die Klage der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes vom 22. April 2002 im Betrag von Fr. 66'834.95 gutgeheissen wird. 2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 4500.- werden den Beschwerdegegnern zu gleichen Teilen auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und der Ausgleichskasse des Schreiner-, Möbel- und Holzgewerbes zugestellt. Luzern, 4. Dezember 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: