Sozialrechtliche Abteilungen H 151/2003
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H 151/03 Arrêt du 30 décembre 2003 IIe Chambre MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard. Greffier : M. Berthoud Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Genève, rue de St-Jean 98, 1201 Genève, recourante, contre X.________ SA, intimée, représentée par Sett Fiduciaire SA, boulevard James-Fazy 4, 1211 Genève 1, Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève (Jugement du 8 novembre 2002) Faits: A. La société X.________ SA est affiliée en tant qu'employeur à la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (aujourd'hui : Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Genève [la caisse]). Durant les années 1996 et 1997, X.________ SA a versé des commissions à D.________, ressortissant suisse domicilié à l'étranger, avec qui elle était en relation d'affaires. A la suite d'un contrôle d'employeur, la caisse a notifié un décompte rectificatif de cotisations à X.________ SA, par décision du 30 mai 2001, dans lequel elle lui réclamait la somme de 104'801 fr. 55 pour les années 1996 à 1999. B. X.________ SA a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève). Elle a contesté partiellement le décompte, dans la mesure où il portait sur les cotisations afférentes aux rémunérations versées en 1996 et 1997 à D.________. Par jugement du 8 novembre 2002, la juridiction cantonale après avoir entendu D.________ a admis le recours et annulé le décompte rectificatif du 30 mai 2001, dans la mesure où il concernait les montants réclamés à titre de cotisations pour D.________. C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. L'intimée conclut au rejet du recours. D.________ et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le statut de cotisant de D.________ au regard de l'activité lucrative qu'il a déployée pour le compte de la société X.________ SA durant les années 1996 et 1997. Le montant des cotisations complémentaires réclamées pour cette période n'est en revanche pas contesté en tant que tel. 2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. De manière à lier la Cour de céans, les premiers juges ont constaté que D.________ est ressortissant suisse, qu'il a quitté Genève au 1er janvier 1995 pour s'établir à l'étranger, et qu'il n'exerce pas d'activité lucrative en Suisse. Par ailleurs, la juridiction de recours a constaté que le prénommé et la société X.________ SA n'avaient pas conclu d'accord prévoyant la continuation de l'assurance. Jugeant l'affaire à la lumière de l'art. 1er al. 1 et 3 LAVS, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2001, la commission de recours a déduit que l'examen du statut de cotisant de D.________ au regard de l'AVS était superflu, car l'intéressé n'était pas soumis à l'assurance obligatoire. 4. 4.1 Selon l'ancien art. 1er al. 1 let. c LAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, étaient assurés conformément à la présente loi les ressortissants suisses qui travaillaient à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui étaient rémunérés par cet employeur. Cette règle légale s'appliquait aux situations ayant existé jusqu'à la fin de l'année 1996. Comme D.________ a exercé une activité lucrative pour le compte de X.________ SA en 1996, les premiers juges ne pouvaient donc pas admettre que le prénommé n'était pas assujetti à l'AVS. En effet, pour trancher ce point de droit en connaissance de cause, ils auraient préalablement dû examiner le statut de cotisant de l'intéressé, c'est-à-dire déterminer s'il avait ou non la qualité de salarié de X.________ SA en 1996. 4.2 L'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS, le 1er janvier 1997, a assoupli la règle de l'assujettissement obligatoire prévue à l'ancien art. 1 al. 1 let. c LAVS, en ce sens que cet assujettissement n'a été maintenu que pour les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger au service de la Confédération ou d'institutions désignées par le Conseil fédéral (cf. Duc/Greber/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la LAVS, n. 101 p. 61; Message du 5 mars 1990 concernant la 10e révision de l'AVS, FF 1990 II 80). Néanmoins, il a été précisé, à la let. a al. 1 des dispositions transitoires de la modification du 7 octobre 1994, que les personnes assurées jusqu'à présent conformément à l'art. 1er al. 1 let. c, restaient soumises à l'ancien droit, qu'elles pouvaient toutefois solliciter l'application du nouveau droit, et que lors d'un changement d'employeur, le nouveau droit était appliqué. La doctrine estime qu'il s'agit là d'un cas de protection de la situation acquise (cf. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2e éd., n. 1.96 p. 44). En ce qui concerne la situation qui prévalait depuis l'année 1997, il importe donc peu de savoir si D.________ et X.________ SA avaient ou non convenu de poursuivre l'assurance et informé conjointement la caisse de compensation d'une telle intention (art. 1 al. 3 LAVS dans sa version en vigueur du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2000 et art. 5a RAVS, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 1997). En effet, eu égard à la nationalité suisse de D.________, c'est à ce dernier - et à lui seul - qu'appartenait la faculté de requérir l'application du nouveau droit, conformément aux dispositions transitoires de la 10e révision de l'AVS (let. a al. 1). Les juges cantonaux n'ont cependant pas cherché à savoir si l'application du nouveau droit avait expressément été requise par D.________. Certes, on peut douter de l'existence d'une telle requête émanant de sa part, car on n'en trouve nulle trace au dossier de la recourante et elle n'a pas été alléguée jusqu'à présent. Ce fait doit toutefois être élucidé pour appliquer correctement le droit fédéral, d'autant que les conséquences qui en découlent sont importantes pour l'assuré; la cause sera donc renvoyée aux premiers juges à cette fin (art. 61 let. c LPGA). 4.3 La juridiction cantonale de recours abordera ensuite la question du statut de cotisant de D.________, qui doit, en tout état de cause, être examinée pour l'année 1996, puis rendra un nouveau jugement. En ce sens, le recours de la caisse est bien fondé. 5. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). L'intimée, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 153a, 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI du 8 novembre 2002 est annulé, la cause étant renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève pour instruction complémentaire et nouveau jugement. 2. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un montant de 5'000 fr., lui est restituée. 3. Les frais de justice, d'un montant de 5'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève, à l'Office fédéral des assurances sociales et à D.________ (par voie édictale). Lucerne, le 30 décembre 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Président de la IIe Chambre: Le Greffier: