Kassationshof in Strafsachen 6S.335/2003
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6S.335/2003 /kra Urteil vom 19. Dezember 2003 Kassationshof Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Ersatzrichterin Pont Veuthey, Gerichtsschreiber Näf. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Peter, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern. Brandstiftung (Art. 221 Abs. 1 StGB), Mittäterschaft; Strafzumessung (Art. 63 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 14. Mai 2003. Sachverhalt: A. A.a Am 12. Februar 1997 brannte die von X.________ unter anderem als Garage für seine Oldtimerautos genutzte Einstellhalle auf der Liegenschaft in B.________ nieder. Durch massiven Wassereinsatz der Feuerwehr konnte das Feuer gelöscht und dessen Ausbreitung auf andere Gebäude verhindert werden. Beim Brand erlitten sechs im Eigentum von X.________ stehende Oldtimerautos sowie weitere Fahrzeuge Totalschaden. Hinzu kamen grosse Schäden am Gebäude und am Inventar. X.________ wurde von der Gebäudeversicherung des Kantons Luzern eine Entschädigung von Fr. 132'000.-- und von der Versicherungsgesellschaft eine Entschädigung von Fr. 885'100.-- ausbezahlt. Von Anbeginn hatte ein Verdacht auf Brandstiftung bestanden, doch konnte die Täterschaft zunächst nicht ermittelt werden, weshalb die Strafuntersuchung am 18. Juni 1997 vorläufig eingestellt wurde. Zwei Jahre danach, am 17. Juni 1999, sagte Y.________ im Rahmen einer Strafuntersuchung wegen eines Brandfalls, der sich am 28. Juli 1997 in einem Restaurant in A.________ ereignet hatte, aus, er habe vor dem Brand in A.__________, ungefähr zur Fasnachtszeit 1997, von X.________ den Auftrag erhalten, gegen Entgelt dessen Einstellhalle in B.________ samt den Oldtimerautos abbrennen zu lassen. Er habe diese Tat durch seinen Landsmann Z.________ ausführen lassen. X.________ wurde daraufhin in Untersuchungshaft versetzt und gab schliesslich eine Beteiligung am Brandfall in seiner Einstellhalle in B.________ zu. A.b X.________ kam anlässlich seiner Einvernahmen betreffend den Brandfall in B.________ im Juni 1999 auf den Brand eines ihm gehörenden Lastwagens zu sprechen, der sich am 21. März 1993 in Deutschland ereignet hatte. X.________ gab zu, er habe nach diesem Brandfall einen fingierten, auf den 19. Februar 1993 rückdatierten Kaufvertrag aufgesetzt, wonach der Lastwagen, der nach seinen Aussagen einen Eintauschwert von ca. Fr. 30'000.-- gehabt habe, an S.________ verkauft worden sei und dem Käufer am 15. April 1993 gegen Barzahlung des Kaufpreises von Fr. 45'000.-- übergeben werden sollte. Diesen fingierten Vertrag habe er der Versicherungsgesellschaft vorgelegt, die ihm Fr. 46'217.30 ausbezahlt habe. B. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X.________ am 14. Mai 2003 im Appellationsverfahren der Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 StGB und des mehrfachen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sowie des Betrugs im Sinne von Art. 148 Abs. 1 aStGB und der Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB schuldig und bestrafte ihn mit 2 ½ Jahren Zuchthaus, abzüglich 21 Tage Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 17. November 1993. C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. Das Obergericht beantragt in seinen Gegenbemerkungen, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Beteiligung des Beschwerdeführers an der Brandstiftung in B.________ als Mittäterschaft (angefochtenes Urteil S. 9 f. E. 3.2.2) sowie als Anstiftung von Y.________ (angefochtener Entscheid S. 8 f. E. 3.2.1) qualifiziert. Der Tatbestand der Anstiftung zu Brandstiftung werde aber durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Brandstiftung in Mittäterschaft konsumiert (angefochtenes Urteil S. 10 E. 3.2.4). Allerdings sei die Anstiftung im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB (straferhöhend) zu berücksichtigen (angefochtener Entscheid S. 15). Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei weder Mittäter noch Anstifter, sondern lediglich Gehilfe gewesen. 1.1 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Delikts so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss allerdings nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern reicht es aus, dass er sich später den Entschluss seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 120 IV 265 E. 2c/aa S. 271 f.; 125 IV 134 E. 3a S. 136, je mit Hinweisen). Anstifter ist, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat (Art. 24 Abs. 1 StGB). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbietet, kann ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist (BGE 127 IV 122 E. 2b/aa S. 127; 116 IV 1 E. 3c S. 2, je mit Hinweisen). Gehilfe ist, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet (Art. 25 StGB). Gehilfe ist, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die Vorsatztat eines andern fördert (BGE 117 IV 186 E. 3). Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Anderseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 121 IV 109 E. 3a S. 119; 120 IV 265 E. 2c/aa S. 272; 119 IV 289 E. 2c/aa S. 292, mit Hinweisen). 1.2 1.2.1Die Vorinstanz konnte nicht klären, ob die Initiative zur Brandstiftung vom Beschwerdeführer oder von Y.________ ergriffen wurde. Sie ging daher im Verfahren gegen den Beschwerdeführer zu dessen Gunsten bei der Strafzumessung davon aus, dass die Initiative nicht vom Beschwerdeführer gekommen sei. Dies hindere aber die Annahme von Anstiftung nicht. Nach der Rechtsprechung (BGE 116 IV 1) könne auch bei demjenigen, welcher bereits zur Tat geneigt sei oder sich zur Begehung von Straftaten sogar anbiete, ein Tatentschluss noch hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen sei. Y.________ sei noch nicht definitiv zur konkreten Tat bereit gewesen, da er gegen den Willen des Beschwerdeführers die Tat nicht begangen beziehungsweise Z.________ nicht zu deren Ausführung beigezogen hätte (angefochtenes Urteil S. 8). 1.2.2 Mit diesen Erwägungen ist die Vorinstanz von einem zutreffenden Rechtsbegriff der Anstiftung im Sinne von Art. 24 StGB ausgegangen. Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander. Was er vorbringt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4 f.), betrifft Tatfragen, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden können (Art. 273 Abs. 1 lit. b , 277bis BStP). Soweit der Beschwerdeführer behauptet, es sei heute aktenkundig und bekannt, dass Y.________ über sehr gut bezahlte einschlägige Erfahrungen als Brandstifter verfügt habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4/5), übersieht er, dass die damit angesprochene Brandlegung des Restaurants in A.________ (siehe Nichtigkeitsbeschwerde S. 5/6), an welcher Y.________ ebenfalls beteiligt war, am 28. Juli 1997 und damit nach der vorstehend inkriminierten Brandstiftung vom 12. Februar 1997 verübt wurde. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 1.2.3 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz sagte der Beschwerdeführer unter anderem aus, er habe das Datum der Brandlegung bestimmt. Er habe Y.________ instruiert, dass der Teil der Einstellhalle mit den Oldtimern und dem Flugzeug abbrennen solle; der andere Teil der Halle hätte ja nicht so viel Geld gebracht. Er habe wenige Tage vor dem Brand mit Y.________ die Einstellhalle angeschaut und die ganze Sache bezüglich des Brandes besprochen. In der untersten Halle seien stets einige Kanister mit Benzin gestanden, welches für die eingestellten Fahrzeuge verwendet worden sei. Er habe diese Kanister ca. 2 - 3 Tage vor dem Brand in die Halle mit den Oldtimern getragen (angefochtenes Urteil S. 9 E. 3.2.2). Angesichts dieser Beiträge des Beschwerdeführers bei der Planung und Ausführung der Tat und mit Rücksicht auf das erhebliche finanzielle Interesse des Beschwerdeführers, der durch Vortäuschung eines Versicherungsfalls Versicherungsleistungen im Betrag von über Fr. 1'000'000.-- erlangen wollte, ist der Beschwerdeführer nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz als Mittäter und nicht bloss als Gehilfe zu Brandstiftung zu qualifizieren. Zwar ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass Y.________ den Beschwerdeführer, der über finanzielle Schwierigkeiten klagte, auf die Idee brachte, die Einstellhalle mit den Oldtimern abbrennen zu lassen. Y.________ konnte die Tat, für welche er vom Beschwerdeführer eine im Vergleich zu den angestrebten Versicherungsleistungen niedrige Belohnung von Fr. 5'000.-- (nach der Aussage von Y.________) beziehungsweise von Fr. 10'000.-- (nach der Aussage des Beschwerdeführers) erhielt, aber nur ausführen respektive durch einen Dritten, Z.________, ausführen lassen (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 10 E. 3.2.3), nachdem der Beschwerdeführer den Entschluss zur Tat gefasst hatte. Die Auffassung des Beschwerdeführers, er sei lediglich der Gehilfe von Y.________ gewesen, ist unter den gegebenen Umständen offensichtlich unbegründet. Der nach Meinung des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang interessante Hinweis, dass Y.________ wenige Monate vorher an der Brandlegung des Restaurants in A.________ beteiligt gewesen sei und somit über einschlägige Erfahrungen verfügt habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5/6), ist, wie erwähnt, unzutreffend. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 2 ½ Jahren verstosse gegen Bundesrecht. Die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass bei ihm eine weit höhere Strafempfindlichkeit bestehe, als sie von der ersten Instanz angenommen worden sei. Die Vorinstanz habe den Erkenntnissen des Experten im psychiatrischen Gut-achten, welches im Appellationsverfahren eingeholt worden sei, nicht Rechnung getragen. Im Gutachten werde abschliessend ergänzend bemerkt, zweifellos bestehe beim Beschwerdeführer, dessen heutige missliche geschäftliche Situation wohl nicht nur selbstverschuldet sei und dem eine schwere psychische Belastung anstehe (Operation seiner ohnehin schwer kranken Ehefrau), eine erhöhte Strafempfindlichkeit. Der Entwicklung einer schwereren seelischen Pathologie im weiteren Verlauf müsse zumindest Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Gutachter diagnostizierte schwere seelische Pathologie hätte bei einem unbedingten Strafvollzug verheerende Konsequenzen. Nachdem die Vorinstanz durch den Gutachter über diesen gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers unterrichtet worden sei, hätte sie den bedingten Strafvollzug gewähren müssen. 2.2 Die Vorinstanz hält fest, zu Gunsten des Beschwerdeführers sei dessen erhöhte Strafempfindlichkeit zu berücksichtigen, insbesondere die Entwicklung einer schwereren seelischen Pathologie, auf welche im psychiatrischen Gutachten vom 29. April 2003 hingewiesen werde. Zu bemerken sei aber in diesem Zusammenhang, dass die erste Instanz in ihrem Urteil (S. 39 E. 4.4) eine deutlich erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung bereits berücksichtigt habe (angefochtenes Urteil S. 15). Aus diesen Erwägungen lässt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ableiten, dass die Vorinstanz die erst durch das Gutachten vom 29. April 2003 im Appellationsverfahren erwähnte Entwicklung einer schwereren seelischen Pathologie bei der Strafzumessung nicht - zusätzlich zu den bereits im erstinstanzlichen Entscheid genannten Faktoren (fortgeschrittenes Alter, Stellung als selbständig erwerbender Familienvater) - strafmindernd berücksichtigt habe. Die Vorinstanz hat die von der ersten Instanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 3 Jahren auf 2 ½ Jahre herabgesetzt. Diese Reduktion ergab sich nicht allein aus dem Wegfall der erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Anstiftung zu Brandstiftung und wegen Betrugsversuchs, der unter den gegebenen Umständen nur geringfügig ins Gewicht fiel (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 15/16). Im Übrigen hatte die Vorinstanz bei der Strafzumessung nicht von der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe auszugehen, sondern als Appellationsinstanz, unter dem Vorbehalt des Verbots der "reformatio in peius", die Strafe auszufällen, die ihr unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände angemessen schien. Mit den Strafzumessungserwägungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 13 ff.) setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Dezember 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: