Kassationshof in Strafsachen 6S.318/2003
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6S.318/2003 /kra
Sitzung vom 27. Mai 2004
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Näf.
Generalprokurator des Kantons Bern, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
1.X.________,
2.Y.________,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Fürsprecher Erich Giesser.
Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, vom 3. Juni 2003.
Sachverhalt:
A.
Am 26. September 1999 fand in einer Waldhütte eine von X.________ im Namen
der Vereinigung Z.________ organisierte Veranstaltung statt. X.________ lud
dazu die Mitglieder der genannten Gruppierung sowie einige weitere ihm
persönlich bekannte Kollegen schriftlich ein. Er engagierte als Referenten
Y.________, der einen Vortrag zum Thema "Die Entstehung der SS und der
Waffen-SS" halten sollte. Y.________, der selbst nicht Mitglied der
Vereinigung Z.________ war, lud seinerseits einige ihm bekannte Personen zur
Veranstaltung ein. In die Waldhütte wurde nur eingelassen, wer eine
schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es waren etwa 40-50 Personen
anwesend, die alle der "Skinhead"-Szene angehörten. Y.________ sprach in der
Waldhütte vor diesen Personen zum genannten Thema.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhob gegen X.________ und
Y.________ Anklage unter anderem wegen Rassendiskriminierung.
B.
Am 3. Juni 2003 sprach das Obergericht des Kantons Bern in Bestätigung des
Urteils des Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises III
Aarberg-Büren-Erlach vom 24. Oktober 2002 Y.________ und X.________ frei von
der Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Verharmlosung von
Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Y.________) beziehungsweise von der
Anschuldigung der Rassendiskriminierung durch Organisation einer
Propagandaaktion (X.________ ), angeblich begangen am 26. September 1999.
C.
Der stellvertretende Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
E.
X. ________ und Y.________ beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung
der Beschwerde.
F.
Der stellvertretende Bundesanwalt beantragt in seinen Bemerkungen sinngemäss
die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 261bis StGB wird wegen Rassendiskriminierung unter anderem
bestraft, wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische
Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder
Religion gerichtet sind (Abs. 2); wer mit dem gleichen Ziel
Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt (Abs. 3); wer
öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer
Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie
oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt
oder diskriminiert (Abs. 4 erste Hälfte) oder aus einem dieser Gründe
Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich
verharmlost oder zu rechtfertigen sucht (Abs. 4 zweite Hälfte).
Die erste Instanz hat die Beschwerdegegner freigesprochen mit der
Hauptbegründung, die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung sei
nicht öffentlich gewesen, und mit der Eventualbegründung, dass der
Beschwerdegegner 2 durch die inkriminierten Äusserungen an dieser
Veranstaltung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers den Holocaust
beziehungsweise Verbrechen gegen die Menschlichkeit weder geleugnet noch
gröblich verharmlost noch zu rechtfertigen gesucht habe. Die Vorinstanz hat
den Freispruch der Beschwerdegegner allein mit dem Fehlen der Öffentlichkeit
begründet und sich mit den weiteren Tatbestandsmerkmalen von Art. 261bis StGB
nicht befasst.
Zu prüfen ist somit einzig, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit
objektiv erfüllt ist.
2.
2.1 Die Vorinstanz hat die Öffentlichkeit im Wesentlichen mit der Begründung
verneint, bei der Veranstaltung in der abgelegenen Waldhütte habe es sich um
eine geschlossene Gesellschaft von persönlich eingeladenen Mitgliedern der
"Skinhead"-Szene gehandelt. Zwar hätten die anwesenden 40-50 Personen nicht
alle dem gleichen Verein oder derselben Organisation angehört, doch hätten
sie sich durch eine auf Sinn und Zweck der gemeinsamen Gesinnung basierende
Zusammengehörigkeit ausgezeichnet. In der Waldhütte sei ein bestimmter,
begrenzter Personenkreis anwesend gewesen, welcher mittels Eingangskontrolle
überprüft worden sei. Es habe niemand Zutritt erhalten, der nicht persönlich
vom Organisator eingeladen worden sei, was diesem nur dank seiner
persönlichen Beziehung zu den Eingeladenen möglich gewesen sei. Gestützt auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 126 IV 176 könne daher von einem
geschlossenen oder gar vertrauten Kreis ausgegangen werden. Die Zahl von
40-50 anwesenden Personen begründe nicht eo ipso Öffentlichkeit. Die in BGE
126 IV 176 E. 2c/aa beispielsweise genannte Zahl 20 stelle entgegen der
Meinung der Staatsanwaltschaft keinen fixen Grenzwert dar. Ausserdem gebe es
vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass das Risiko einer Weiterverbreitung
der Äusserungen bestanden habe.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend sei Öffentlichkeit schon
in Anbetracht der relativ grossen Zahl von 40-50 anwesenden Personen gegeben.
Gemäss einer Bemerkung in BGE 126 IV 176 E. 2c/aa könne bei Äusserungen in
einem geschlossenen oder gar vertrauten Kreis Öffentlichkeit fehlen, auch
wenn dieser Kreis beispielsweise 20 Personen umfasse. Daraus sei zu
schliessen, dass diese Zahl im kritischen Bereich liege. Sie sei vorliegend
deutlich überschritten. Bei 40-50 Personen sei Öffentlichkeit zu bejahen, wie
sich auch aus BGE 126 IV 20 E. 1d betreffend 50 Adressaten ergebe. Zum
gleichen Ergebnis gelange man, wenn mehr Gewicht auf die persönliche
Verbundenheit der Adressaten gelegt werde. Es habe sich im vorliegenden Fall
nicht um einen geschlossenen Vereinsanlass oder eine Familienfeier gehandelt,
sondern um ein Treffen von Personen aus mindestens drei verschiedenen
Gruppen, deren Verbindung einzig in der Gesinnung gelegen habe. Eine
persönliche Verbundenheit aller Teilnehmer habe nicht bestanden. Wenn bei
Veranstaltungen mit beispielsweise bis zu 50 Personen die Gesinnung als
verbindender Faktor genügte, um Öffentlichkeit zu verneinen, würden der
Rassendiskriminierung viele Bühnen eröffnet; etwa kantonale
Delegiertenversammlungen von Parteien, Jahrestreffen von Verbänden,
Generalversammlungen von gesinnungsorientierten Aktiengesellschaften. Die
Verneinung der Öffentlichkeit in solchen Fällen stünde im Widerspruch sowohl
zu Sinn und Zweck von Art. 261bis StGB als auch zum Willen des Gesetzgebers.
Die typischerweise von konspirativen Vorkehrungen begleiteten Anlässe von
rechtsextremen Sympathisanten, an welchen rassendiskriminierende Hetztiraden
von vornherein zu erwarten seien, dürften, auch wenn daran in der Regel bloss
bereits kontaminierte Personen teilnähmen, angesichts der Gefahr der
Festigung und Weiterverbreitung rassistischer Ansichten strafrechtlich nicht
geduldet werden.
2.3 Die Beschwerdegegner wenden unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in
der Lehre (Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu
Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 613) ein, in Anbetracht der
gesamten relevanten Umstände - abgelegene Waldhütte, persönliche Einladungen,
Eingangskontrolle, gemeinsame Gesinnung - fehle es an einem direkten
Öffentlichkeitsbezug und sei daher Öffentlichkeit ungeachtet der Zahl der
Teilnehmer zu verneinen. Indem der Beschwerdeführer mit dem ohnehin rein
politischen Argument, es gelte der Gefahr der Festigung und Weiterverbreitung
rassistischer Ansichten zu begegnen, für eine strafrechtliche Erfassung
plädiere und aus diesem Grund Öffentlichkeit bejahe, impliziere er in
unzulässiger Weise, dass an der fraglichen Veranstaltung tatsächlich
rassistische Ansichten vorgetragen worden seien, was die Vorinstanz indessen
nicht festgestellt habe.
2.4 Der stellvertretende Bundesanwalt hält unter Hinweis auf BGE 126 IV 20
und 176 dafür, dass bei 40-50 Personen ein Grenzfall vorliegen könnte und
daher das Risiko der Weiterverbreitung von Bedeutung sei. Dieses Risiko sei
gross gewesen, weil das Ziel des Vortrags darin bestanden habe, die Zuhörer
in ihrer Gesinnung zu bestärken und die Weiterverbreitung des fraglichen
Gedankenguts zu fördern. Die anwesenden Personen seien nicht als privater
Kreis zu qualifizieren, was sich schon aus der Zahl sowie aus dem
Zulassungskriterium ergebe, wonach einzig die Gesinnung massgebend gewesen
sei.
3.
3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von
unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche
Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 111
IV 151 E. 3; 123 IV 202 E. 3d; 126 IV 176 E. 2; Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 259 N.
3a, Art. 261 N. 3, Art. 261bis N. 15; Günter Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Bes. Teil. II, 5. Aufl. 2000, § 38 N. 15; Marcel Alexander
Niggli, a.a.O., N. 696, 704; Dorrit Schleiminger, Basler Kommentar, StGB II,
2003, Art. 261bis N. 21; ähnlich die Rechtsprechung und herrschende Lehre in
Deutschland, siehe statt vieler Schönke/Schröder/Lenckner, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 26. Aufl. 2001, § 186 StGB N. 19). Diese allgemeine
Begriffsumschreibung gilt, wie sich aus den zitierten Entscheiden ergibt,
auch für den Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261bis StGB) im
Besonderen und die Tatbestandsvariante der Leugnung von Völkermord (Art.
261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) im Speziellen.
3.2
3.2.1Nach der Praxis des Bundesgerichts ist öffentlich die Aufforderung zu
Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem
Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem
Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind
antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an
einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und E.
4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt
wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne
von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in
jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte
beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das
Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und
somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. In BGE 127
IV 203 wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB angenommen im Falle
eines Beschuldigten, der in einer von ihm herausgegebenen Zeitschrift einige
Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis
auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein
einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte
aus.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis
StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende
Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte
Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176; zustimmend Guido Jenny, ZBJV
139/2003 S.379). Gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid sind sieben
Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu
qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der
Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis
begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine
Kontrolle über die Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine
Kontrolle über den Wirkungskreis der Äusserungen habe. Das Bundesgericht hat
im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko der
Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis je nach den Umständen
grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine
Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen -
kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn
ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis
bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche
Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos
der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von
Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; ablehnend und kritisch Marcel Alexander
Niggli/Gerhard Fiolka, Das Private und das Politische: Der Begriff der
Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21.
Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP
2001 S. 533 ff.). Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit im Sinne von Art.
261bis Abs. 4 StGB auch verneint im Fall eines Buchhändlers, der ein den
Holocaust leugnendes Buch eines Dritten in beschränkter Anzahl (weniger als
zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür
keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV
230; zustimmend Guido Jenny, ZBJV 139/2003 S. 379; ablehnend und kritisch
Marcel Alexander Niggli/Gerhard Fiolka, a.a.O., S. 533 ff.).
3.2.2 Mit der Frage der Öffentlichkeit von mündlichen Äusserungen hatte sich
das Bundesgericht nur relativ selten zu befassen. Im nicht publizierten BGE
6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in medialex 2002 S.
158) wurde Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB
bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem
Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs
Personen getan hatte. Das Bundesgericht hat festgehalten, die kantonale
Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als
Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss
den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben,
weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00
Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe. Daher hätte
eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner
persönlichen Beziehung stehenden Drittperson potentielle Zeugen der
lautstarken Äusserungen werden können. Das Bundesgericht hat Öffentlichkeit
sodann bejaht im Fall von Äusserungen eines Beschuldigten in einer
öffentlichen Gerichtsverhandlung wegen Ehrverletzung, an welcher
Medienschaffende zugegen waren, welche über die Gerichtsverhandlung und die
Äusserungen des Beschuldigten zusammenfassend in Presseerzeugnissen
berichteten (nicht publizierter BGE 6S.698/2001 vom 22. Januar 2003, E. 3.3).
3.2.3 Das Bundesgericht musste sich in der zitierten Rechtsprechung somit
vor
allem mit Fällen auseinander setzen, in denen Äusserungen in schriftlicher
Form an einen begrenzten Personenkreis gerichtet waren. Da weder der Autor
beziehungsweise der Versender der Schriften mit den Adressaten noch diese
untereinander durch persönliche Beziehungen verbunden waren, stellte sich dem
Bundesgericht jeweils die Frage, ob der Kreis der Adressaten im Sinne der
zitierten allgemeinen Umschreibung des Öffentlichkeitsbegriffs als ein
grösserer (nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängender)
Personenkreis zu qualifizieren sei. Damit kam in diesen Fällen nach der
Rechtsprechung der Zahl der Adressaten entscheidende Bedeutung zu. Das
Bundesgericht hat denn auch in mehreren Urteilen massgeblich auf die Zahl der
Adressaten der (schriftlichen) Äusserungen abgestellt und Öffentlichkeit
einerseits unter Hinweis auf die offensichtlich grosse Zahl ohne weiteres
bejaht (siehe BGE 123 IV 202 E. 3d und E. 4c) beziehungsweise in Anbetracht
der kleinen Zahl verneint (vgl. BGE 126 IV 176, 230). Das Bundesgericht hat
es aber abgelehnt, insoweit einen "Grenzwert" zu bestimmen und diesen
beispielsweise - etwa in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG betreffend "viele Menschen" (siehe BGE 108 IV 63 E. 2; 109 IV
143 E. 3a) - auf die Zahl 20 festzulegen.
4.
4.1 Öffentlichkeit der Äusserung beziehungsweise des Verhaltens ist nicht nur
in Art. 261bis StGB, sondern auch in verschiedenen weiteren Tatbeständen des
Strafgesetzbuches ein strafbegründendes Merkmal, so in Art. 152 StGB
(betreffend unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe in öffentlichen
Bekanntmachungen), in Art. 197 Ziff. 2 Abs. 1 StGB (betreffend öffentliches
Ausstellen und Zeigen von pornographischen Gegenständen oder Vorführungen),
in Art. 259 StGB (betreffend öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur
Gewalttätigkeit), in Art. 260 Abs. 1 StGB (betreffend Landfriedensbruch durch
Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrottung), in Art. 261 Abs. 1 StGB
(betreffend Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit etwa durch öffentliches
Verspotten der Überzeugung anderer in Glaubenssachen in gemeiner Weise), in
Art. 262 Ziff. 1 Abs. 3 StGB (betreffend Störung des Totenfriedens durch
öffentliche Beschimpfung eines Leichnams), in Art. 276 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(betreffend öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam gegen militärische
Befehle) etc.
4.2 Die Lehre scheint überwiegend davon auszugehen, dass der Begriff der
Öffentlichkeit im Strafgesetzbuch ein einheitlicher und daher bei allen
Straftatbeständen gleich auszulegen ist (siehe statt vieler Marcel Alexander
Niggli, a.a.O., N. 694, 704).
Für diese Auffassung gibt es indessen keine zwingenden Gründe. In Anbetracht
der Verschiedenartigkeit der Tatbestände, die Öffentlichkeit als
strafbegründendes Element voraussetzen, liegt im Gegenteil eine
tatbestandsbezogene Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit nahe.
4.3 Ob Öffentlichkeit im Sinne eines bestimmten Straftatbestands gegeben
ist,
hängt wesentlich von dem durch die Strafbestimmung geschützten Rechtsgut
sowie davon ab, weshalb darin Öffentlichkeit als strafbegründendes Merkmal
vorausgesetzt wird. Das Bundesgericht hat denn auch schon mehrfach
festgehalten, ob Öffentlichkeit anzunehmen sei, hänge von den gesamten
Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der
in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes
zu bewerten sei (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; nicht publizierter BGE 6S.635/2001
vom 30. Mai 2002, E. 3d).
5.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren einzig, wie das Merkmal der
Öffentlichkeit im Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art.
261bis StGB zu interpretieren ist.
5.1 Art. 261bis StGB ("Rassendiskriminierung") ist im Zwölften Titel des
Strafgesetzbuches betreffend die "Verbrechen und Vergehen gegen den
öffentlichen Frieden" eingeordnet. Strafbar sind grundsätzlich - ausser bei
der Tatbestandsvariante der Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 261bis
Abs. 5 StGB - nur öffentliche Handlungen. Gemäss den Ausführungen in der
Botschaft des Bundesrates stellt Rassendiskriminierung eine Gefährdung des
öffentlichen Friedens dar. Der Angriffspunkt sei allerdings die Menschenwürde
eines jeden Einzelnen der betroffenen Gruppe. Der Zusammenhang sei jedoch
eindeutig. In einem Staat, in dem Teile der Bevölkerung ungestraft verleumdet
oder herabgesetzt werden könnten, wo zu Hass und Diskriminierung gegen
Angehörige bestimmter rassischer, ethnischer oder religiöser Gruppen
aufgestachelt werden dürfte, wo einzelne Menschen auf Grund ihrer rassischen,
ethnischen oder religiösen Zugehörigkeit in ihrer Menschenwürde angegriffen
werden könnten, wo aus derartigen Gründen einem Menschen oder einer Gruppe
von Menschen eine Leistung verweigert werden dürfte, wäre der öffentliche
Friede gefährdet, das Vertrauen in die Rechtsordnung erschüttert und sehr
häufig die Gewährleistung anderer Grundrechte gefährdet (Botschaft des
Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., 309 f.).
Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützen Art. 261bis Abs. 1
und Abs. 4 StGB in erster Linie - unmittelbar oder zumindest mittelbar (siehe
BGE 129 IV 95 E. 3 zu Art. 261bis Abs. 4 zweite Hälfte StGB) - die Würde des
einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie
oder Religion. Dieser Schutz des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer
ethnischen oder religiösen Gruppe dient zugleich der Wahrung des öffentlichen
Friedens (BGE 123 IV 202 E. 2 und E. 3a; siehe auch BGE 128 I 218 E. 1.4).
5.2
5.2.1Äusserungen und Verhaltensweisen, die andere Menschen wegen ihrer
Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion in ihrer Würde
unmittelbar oder mittelbar verletzen, sind in einem Rechtsstaat inakzeptabel
und an sich schon strafwürdig. Dem Gesetzgeber schien es aber angezeigt,
solche Äusserungen und Verhaltensweisen - abgesehen vom Fall der
Leistungsverweigerung (Art. 261bis Abs. 5 StGB) - nur unter der Voraussetzung
unter Strafe zu stellen, dass sie öffentlich erfolgen. Äusserungen und
Verhaltensweisen im engen privaten Rahmen sollen nicht strafbar und damit
auch nicht Gegenstand von Strafuntersuchungen mit entsprechenden
Zwangsmassnahmen sein. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 261bis StGB ist
in Anbetracht von Sinn und Zweck dieses strafbegründenden Merkmals und mit
Rücksicht auf das durch diese Bestimmung geschützte Rechtsgut der
Menschenwürde auszulegen.
Von diesem Ausgangspunkt betrachtet erscheinen alle Äusserungen und
Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht dem erwähnten privaten Rahmen
zugerechnet werden können. Es genügt also, um öffentliches Handeln
anzunehmen, dass dieses nicht auf das engere private Umfeld beschränkt
bleibt, das der Gesetzgeber von der Strafbarkeit ausnehmen wollte. So gesehen
kann als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB alles gelten, was nicht
privat ist (vgl. Niggli/Fiolka, a.a.O., S. 539 f.).
Die bisherige Rechtsprechung geht demgegenüber von einer Umschreibung der
Öffentlichkeit aus, die mit dem Verweis auf einen grösseren Personenkreis
insbesondere der Zahl der Adressaten ein ausschlaggebendes Gewicht beimisst.
So hat das Bundesgericht den Versand eines Buchs an sieben Empfänger als
nicht öffentliche Handlung qualifiziert, weil sieben Personen noch keine
Öffentlichkeit zu begründen vermöchten (BGE 126 IV 176 E. 2d/aa; ähnlich auch
BGE 126 IV 230 E. 2b/dd). Diese rein quantitative Betrachtung vermag nicht
länger zu überzeugen. Auch unter wenigen Personen ausgetauschte rassistische
Äusserungen können den privaten Rahmen überschreiten, den der Gesetzgeber von
der Strafbarkeit ausnehmen wollte. Die Zahl der Personen, welche eine
Äusserung wahrnehmen, ist ohnehin oft zufällig und erscheint daher nicht als
geeignetes Kriterium, um über den öffentlichen Charakter einer Handlung zu
entscheiden.
5.2.2 Aus diesen Erwägungen kann an der bisherigen Umschreibung des
Tatbestandsmerkmals der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB nicht
festgehalten werden. Es gelten vielmehr inskünftig ungeachtet der Zahl der
Adressaten alle Äusserungen und Verhaltensweisen als öffentlich, die nicht im
privaten Rahmen erfolgen. Als privat sind Äusserungen anzusehen, die im
Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen
oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld erfolgen.
Der Entscheid, ob eine Handlung noch im privaten Kreis erfolgt, ist auf Grund
der konkreten Umstände zu treffen. Es liegt auf der Hand, dass dabei die Zahl
der anwesenden Personen ebenfalls eine Rolle spielen kann. Je enger diese
miteinander verbunden sind, umso umfangreicher kann der Kreis sein, ohne den
privaten Charakter zu verlieren. Umgekehrt ist etwa ein Gespräch unter vier
Augen auf Grund der dadurch geschaffenen Vertraulichkeit auch dann dem
privaten Kreis zuzurechnen, wenn sich die involvierten Personen nicht näher
kennen. Die Zahl der Adressaten einer Äusserung kann daher den Entscheid über
die Privatheit bzw. Öffentlichkeit mitbeeinflussen, ohne aber für sich allein
ausschlaggebend zu sein.
Eine gemeinsame Gesinnung der Teilnehmer vermag den öffentlichen Charakter
einer Veranstaltung im Sinne von Art. 261bis StGB nicht auszuschliessen, wenn
die Gesinnungsgenossen nicht auch persönlich miteinander verbunden sind.
Ebenso wenig können Versammlungen schon deshalb als privat gelten, weil eine
Einlasskontrolle durchgeführt und der Zugang nur einem besonderen Publikum
gestattet wird. Art. 261bis StGB will gerade auch verhindern, dass sich
rassistisches Gedankengut in Zirkeln, die ihm zuneigen, weiter verfestigt und
ausweitet.
6.
Die vom Beschwerdegegner 1 organisierte Veranstaltung, an welcher der
Beschwerdegegner 2 den Vortrag hielt, fand in einer Waldhütte statt.
Eingelassen wurde nur, wer eine schriftliche Einladung vorweisen konnte. Es
wurden Einlasskontrollen durchgeführt. Die 40-50 anwe-senden Personen
gehörten verschiedenen Gruppierungen an. Sie waren nicht alle miteinander
bekannt. Auch soweit sie sich kannten, waren sie nicht alle durch persönliche
Beziehungen miteinander verbunden. Sie bildeten nicht einen sonst wie durch
Vertrauen geprägten engen Kreis von wenigen Personen. Die Umstände, dass die
Veranstaltung eine geschlossene war und dass alle Teilnehmer der
"Skinhead"-Szene angehörten und im Wesentlichen dieselbe "rechtsextreme"
Gesinnung hatten, vermögen keine Privatheit zu begründen. Die inkriminierten
Äusserungen waren daher öffentlich.
7.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird prüfen, ob auch die übrigen
Tatbestandsmerkmale und die weiteren Voraussetzungen für eine Verurteilung
der Beschwerdegegner erfüllt sind.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdegegner
eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.--, je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftung für den ganzen Betrag, zu zahlen (Art. 278 Abs. 1
BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 3. Juni 2003 aufgehoben
und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftung für den ganzen Betrag den Beschwerdegegnern auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, sowie der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesamt
für Polizei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Mai 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: