Kassationshof in Strafsachen 6S.139/2003
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6S.139/2003 /kra
Urteil vom 6. August 2003
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Näf.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Stefan Lechmann,
Gäuggelistrasse 16/Brunnenhof, Postfach 545, 7002 Chur,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur.
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Jagd und den Schutz
wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR 922.0); Entzug der
Jagdberechtigung (Art. 20 Abs. 1 lit. b JSG), Verweigerung des bedingten
Vollzugs (Art. 41 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden,
Kantonsgerichtsausschuss, vom 8. Januar 2003.
Sachverhalt:
A.
Der Wildhüter X.________ kam mit seinem Vorgesetzten überein, im Zusammenhang
mit dem Überbestand einer Steinwildkolonie Reduktionsabschüsse beim
weiblichen Steinwild vorzunehmen. Am 17. Oktober 1999 konnte er mit seinen
Begleitern ein Steinwildrudel von 15 Tieren beobachten. Er entschloss sich,
aus diesem Rudel ein oder zwei Tiere zu schiessen. Er scheuchte mit seinen
Begleitern ein Rudel Steinböcke auf, die in der Folge in die Richtung der
Steingeissen flüchteten. Damit Wildhüter X.________ die nun ebenfalls
flüchtenden Steingeissen mit seiner mit einem starken Zoom ausgerüsteten
Videokamera besser ansprechen konnte, übergab er seine Repetierbüchse seinem
Begleiter Y.________. Daraufhin forderte er Y.________ auf, eine von ihm
bezeichnete Steingeiss zu schiessen. Y.________ erlegte dieses Tier auf eine
Schussdistanz von rund 100 Metern. In der Folge erlegte Y.________ eine
weitere von X.________ bezeichnete Steingeiss. X.________ hielt die beiden
Abschüsse mit seiner Videokamera fest.
B.
Der Bezirksgerichtsausschuss Inn sprach X.________ am 18. Juni 2002 der
Anstiftung zur vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (Jagdgesetz, JSG; SR
922.0) im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a JSG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB
schuldig. Er bestrafte ihn mit einer Busse von 300 Franken und entzog ihm in
Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. b JSG die Jagdberechtigung für die Dauer
von zwei Jahren.
In teilweiser Gutheissung der von X.________ eingereichten Berufung
reduzierte das Kantonsgericht Graubünden mit Entscheid vom 8. Januar 2003 die
Dauer des Entzugs der Jagdberechtigung auf ein Jahr.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der
Gewährung des bedingten Patententzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Kantonsgericht und die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragen unter
Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil die Abweisung der
Beschwerde.
E.
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hält in seiner Stellungnahme
unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien fest, der Entzug der
Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG sei eine Nebenstrafe. Daher
sei gemäss Art. 41 StGB die Gewährung des bedingten Vollzugs grundsätzlich
möglich. Die Umstände, dass der Patententzug bei Vorliegen eines
Entzugsgrundes obligatorisch sei und mindestens ein Jahr betrage, sprächen
allerdings dafür, den bedingten Vollzug nur mit Zurückhaltung zu gewähren.
Tatsache sei, dass in den meisten Kantonen kein bedingter Vollzug für den
Entzug der Jagdberechtigung gewährt werde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a JSG wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder
mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und ohne Berechtigung Tiere jagdbarer und
geschützter Arten jagt oder tötet sowie Tiere geschützter Arten einfängt,
gefangenhält oder sich aneignet. Nach der Auffassung der Vorinstanz wäre der
Beschwerdeführer als Wildhüter gestützt auf die massgebenden eidgenössischen
und kantonalen Vorschriften zweifellos berechtigt gewesen, die zwei
Steingeissen im Rahmen jagdplanerischer Massnahmen zu erlegen. Er sei aber
nicht berechtigt gewesen, zum Abschuss Y.________, der kein Wildhüter sei,
als Hilfsperson beizuziehen. Y.________ sei zum Abschuss nicht befugt
gewesen. Der Beschwerdeführer habe damit Y.________ im Sinne von Art. 24 Abs.
1 StGB zur vorsätzlichen Widerhandlung gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a JSG
angestiftet. Ein Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB liege nicht vor.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde
nicht mehr in Abrede, dass er sich der Anstiftung zur Widerhandlung im Sinne
von Art. 17 Abs. 1 lit. a JSG schuldig gemacht hat, und er beruft sich auch
nicht mehr auf Rechtsirrtum.
2.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 20 Abs. 1 lit. b
JSG die Jagdberechtigung für die Dauer eines Jahres entzogen. Sie hat die
Prüfung der Frage, ob insoweit der bedingte Vollzug zu gewähren sei,
abgelehnt mit der Begründung, dass der Entzug der Jagdberechtigung entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers keine Nebenstrafe, sondern eine
Massnahme sei und daher ein bedingter Vollzug von vornherein ausser Betracht
falle. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
2.1 Art. 20 JSG ("Entzug und Verweigerung der Jagdberechtigung") bestimmt:
Die Jagdberechtigung wird vom Richter für mindestens ein Jahr und höchstens
zehn Jahre entzogen, wenn der Träger der Berechtigung:
a.vorsätzlich oder fahrlässig eine Person auf der Jagd tötet oder erheblich
verletzt;
b.eine Widerhandlung nach Artikel 17 als Täter, Anstifter oder Gehilfe
vorsätzlich begangen oder versucht hat.
Der Entzug gilt für die ganze Schweiz.
Die Kantone können weitere Entzugsgründe sowie Verweigerungsgründe festlegen.
Die gestützt darauf erlassenen administrativen Verfügungen gelten nur für den
betreffenden Kanton.
Zu prüfen ist vorliegend allein, ob der bundesrechtlich vorgesehene Entzug
der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG, der gemäss Art. 20 Abs.
2 JSG für die ganze Schweiz gilt, als Nebenstrafe oder als Massnahme zu
qualifizieren ist. Nicht zu prüfen ist demgegenüber die rechtliche
Qualifikation des Entzugs der Jagdberechtigung, welchen die Kantone gestützt
auf Art. 20 Abs. 3 JSG aus weiteren Gründen vorsehen können.
Für die Frage der Gewährung des bedingten Vollzugs ist entscheidend, ob der
Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG eine Massnahme
oder aber eine Nebenstrafe ist. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann unter
den darin genannten Voraussetzungen der Richter den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten oder einer Nebenstrafe
aufschieben. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB auf Taten, die in andern Bundesgesetzen mit Strafe
bedroht sind, insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst
Bestimmungen aufstellen. Das Jagdgesetz enthält betreffend den bedingten
Vollzug keine Regelung. Demnach findet insoweit auf Widerhandlungen gegen das
Jagdgesetz Art. 41 StGB Anwendung. Somit kommt für den Entzug der
Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG der bedingte Vollzug in
Betracht, wenn er als Nebenstrafe zu qualifizieren ist. Stellt dieser Entzug
der Jagdberechtigung dagegen eine Massnahme dar, ist die Gewährung des
bedingten Vollzugs ausgeschlossen.
Das Bundesgericht hat sich noch nie vertieft mit der Frage befasst, ob der
Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG eine Massnahme
oder eine Nebenstrafe beziehungsweise ob der bedingte Vollzug möglich sei.
Allerdings hat es in mehreren Entscheiden zu Art. 58 des früheren
Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz vom 10. Juni 1925 den Entzug der
Jagdberechtigung, entsprechend dem Gesetzestext, ohne weiteres als
Nebenstrafe bezeichnet (siehe etwa BGE 114 IV 81; 110 Ia 155; 94 IV 10 E. 2).
2.2 Ob eine bestimmte Sanktion als Nebenstrafe oder als Massnahme zu
qualifizieren ist, entscheidet sich allein nach ihrer formellen gesetzlichen
Klassifikation (Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, 1989, § 1 N
22, § 4 N 16; Roland M. Schneider, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 41 N
44; Dominik Zehntner/Erich Züblin, Basler Kommentar, StGB I, 2003, N 3 vor
Art. 51; vgl. auch BGE 77 IV 143 E. 1; 104 IV 222 E. 2c). Nicht massgebend
ist somit, wie eine bestimmte Sanktion materiell, von der Sache her, zu
beurteilen ist, ob mithin der Straf- oder der Massnahmecharakter überwiegt.
Für eine Sanktion, die nach der formalen gesetzlichen Qualifikation eine
Nebenstrafe ist (siehe zum Beispiel Art. 51 - 56 StGB), kann gestützt auf
Art. 41 Ziff. 1 StGB der bedingte Vollzug gewährt werden, auch wenn die
Sanktion von der Sache her vorwiegend als Massnahme erscheint.
Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 108 IV 158 ausführlich dargelegt, aus
welchen Gründen die vom Richter angeordnete Veröffentlichung des Urteils im
Sinne von Art. 61 StGB, die nach der formalen gesetzlichen Qualifikation eine
Massnahme ist, im konkreten Fall überwiegend Massnahme- und nicht
Strafcharakter habe und daher der bedingte Vollzug ausgeschlossen sei. Aus
diesem Entscheid, dessen Regeste im Übrigen lediglich eine Eventualerwägung
wiedergibt, kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, dass für eine
Sanktion, die nach der formalen gesetzlichen Qualifikation eine Nebenstrafe
ist, der bedingte Vollzug gleichwohl deshalb ausgeschlossen sei, weil -
allgemein oder im konkreten Anwendungsfall - der Massnahmecharakter
überwiege.
Dass der Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG gemäss
einer Bemerkung im angefochtenen Entscheid vor allem auch den Charakter einer
sichernden Massnahme hat, bedeutet somit entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht, dass er keine Nebenstrafe, sondern eine Massnahme sei.
2.3 Das Jagdgesetz bestimmt nicht ausdrücklich, ob der Entzug der
Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG eine Nebenstrafe oder eine
Massnahme ist.
Eine Sanktion kann, wie sich schon aus dem Begriff ergibt, nur Nebenstrafe
sein, wenn sie neben einer Hauptstrafe, d.h. neben einer Freiheitsstrafe oder
einer Busse, ausgefällt wird; der Betroffene muss mithin wegen einer Straftat
verurteilt und bestraft worden sein (siehe etwa Art. 51 - 56 StGB). Aus Art.
20 Abs. 1 JSG geht nicht deutlich hervor, ob dem Träger die Jagdberechtigung
nur unter der Voraussetzung entzogen werden kann, dass er wegen den in lit. a
und lit. b genannten Verhaltensweisen vom Richter auch tatsächlich verurteilt
und bestraft worden ist.
Das zurzeit geltende Jagdgesetz vom 20. Juni 1986 ersetzt das Bundesgesetz
über Jagd und Vogelschutz (JVG) vom 10. Juni 1925. Dessen Art. 58 bestimmte
unter anderem in den Absätzen 1 und 2 Folgendes:
Der Ausschluss von der Jagdberechtigung wird als Nebenstrafe ausgesprochen.
Die kürzeste Dauer des Ausschlusses ist drei Jahre, die längste Dauer zehn
Jahre. Die Wirkung der Nebenstrafe erstreckt sich auf das ganze Gebiet der
Schweiz.
Wer sich einer vorsätzlichen Übertretung der Art. 39 Abs. 1 oder 43 Ziff. 1
schuldig macht, ist von der Jagdberechtigung auszuschliessen.
.....
Der Ausschluss von der Jagdberechtigung wurde mithin im früheren Bundesgesetz
über Jagd und Vogelschutz ausdrücklich als Nebenstrafe bezeichnet. Es gibt
keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Entzug der Jagdberechtigung
nach dem geltenden Art. 20 Abs. 1 JSG, anders als gemäss dem früheren Art. 58
JVG, nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht eine Nebenstrafe, sondern
eine Massnahme sein soll.
Im Gegenteil enthalten die Gesetzesmaterialien zum geltenden Jagdgesetz
Hinweise darauf, dass es sich dabei nach der Auffassung des Gesetzgebers um
eine Nebenstrafe handelt.
Art. 20 JSG entspricht im Wesentlichen Art. 20 des bundesrätlichen Entwurfs,
der wie folgt lautete (siehe BBl 1983 II 1197 ff., 1229 f.):
Die Jagdberechtigung wird entzogen, wenn der Berechtigte:
a.vorsätzlich oder grobfahrlässig eine Person auf der Jagd tötet oder
verletzt;
b.eine Widerhandlung nach Artikel 16 als Täter, Anstifter oder Gehilfe
begangen oder versucht hat.
Die Jagdberechtigung wird vom Richter für mindestens ein Jahr und höchstens
zehn Jahre entzogen. Der Entzug gilt für die ganze Schweiz.
Die Kantone können weitere Entzugs- und Verweigerungsgründe festlegen. Die
gestützt darauf erlassenen administrativen Verfügungen gelten nur für den
betreffenden Kanton.
In der Botschaft des Bundesrates wird dazu Folgendes festgehalten (BBl 1983
II 1197 ff., 1217):
"Im Artikel 20 wird vorgeschrieben, dass der Entzug der Jagdberechtigung als
Nebenstrafe auf Grund von Vergehen nach Artikel 16 vom Richter verfügt wird.
Damit ist gewährleistet, dass bei solchen Vergehen gesamtschweizerisch gleich
vorgegangen wird. Diese Strafen gelten denn auch für die ganze Schweiz. Die
Kantone können jedoch weitere Entzugs- und Verweigerungsgründe festlegen und
mit administrativem Entzug der Jagdberechtigung belegen. Solche Massnahmen
gelten allerdings nur für den entsprechenden Kanton."
Im Ständerat, der den Gesetzesentwurf als Erstrat behandelte, beantragte
dessen Kommission im Wesentlichen, von redaktionellen Änderungen abgesehen,
Zustimmung zu Art. 20 des bundesrätlichen Entwurfs. Ständerat Cavelty stellte
den Antrag, anstatt des obligatorischen Entzugs ("Die Jagdberechtigung wird
vom Richter.... entzogen....") lediglich einen fakultativen Entzug ("Die
Jagdberechtigung kann vom Richter..... entzogen werden.....") vorzusehen. Zur
Begründung führte er aus, der Richter sollte in Würdigung aller Umstände
darüber entscheiden, ob die Jagdberechtigung im konkreten Falle entzogen
werden soll oder nicht. An und für sich sei das eine Selbstverständlichkeit;
denn es gehöre zu den wesentlichen Aufgaben des Richters, die Strafe,
inklusive Nebenstrafe, und um eine solche handle es sich beim Entzug des
Patentes, den konkreten Verhältnissen anzupassen. So könne der Richter gemäss
Art. 16 bei Jagdvergehen Gefängnis bis zu einem Jahr oder auch nur Busse
aussprechen. Art. 20 aber, der den Entzug der Jagdberechtigung regle (also
eine Nebenstrafe), sei viel strenger als Art. 16 (siehe AB 1984 S 484 ff.,
503). Bundesrat Egli antwortete, es treffe zu, dass im Nebenstrafrecht des
Strafgesetzbuches die fakultative und die obligatorische Form für den Richter
vorkämen. Der Richter könne nach manchen Gesetzen Nebenstrafen verfügen, in
anderen Fällen müsse er sie verfügen. Bundesrat Egli votierte für den
obligatorischen Entzug, um zu vermeiden, dass gemäss den Besonderheiten in
den Kantonen willkürliche Unterschiede entstünden. Der Ständerat stimmte
indessen dem Antrag von Cavelty, wonach der Entzug bloss fakultativ sein
soll, mit 19 zu 13 Stimmen zu (AB 1984 S 484 ff., 504). Der Nationalrat
votierte demgegenüber, seiner Kommission folgend, wie der Bundesrat für den
obligatorischen Entzug (AB 1985 N 2126 ff., 2174). In der Folge stimmte der
Ständerat dem obligatorischen Entzug zu (AB 1986 S 218 ff., 221).
Der Entzug der Jagdberechtigung wird mithin in der Botschaft des Bundesrates
und wurde auch von Ständerat Cavelty sowie von Bundesrat Egli in den
Verhandlungen des Ständerats als Nebenstrafe bezeichnet. Dieser Qualifikation
wurde von keiner Seite widersprochen. Sie entsprach im Übrigen, wie
dargelegt, der Qualifikation des Ausschlusses von der Jagdberechtigung im
damals geltenden Bundesgesetz über Jagd und Vogelschutz von 1925. Es gibt
keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser Begriff stets in einem untechnischen
Sinne etwa deshalb verwendet worden sei, weil die Sanktion nicht von einer
Verwaltungsbehörde, sondern vom Richter auszusprechen ist.
2.4 Wohl ist der Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG
unter den darin genannten Voraussetzungen obligatorisch. Dies bedeutet
indessen entgegen einer Bemerkung im angefochtenen Entscheid nicht, dass er
eine Massnahme und daher der bedingte Vollzug ausgeschlossen sei. Zwar sind
beispielsweise die im Strafgesetzbuch vorgesehenen Nebenstrafen (Art. 51 - 56
StGB), mit Ausnahme der Amtsunfähigkeit im Sinne von Art. 51 Ziff. 1 StGB,
fakultativ. Ob eine Sanktion eine Nebenstrafe oder eine Massnahme ist, hängt
indessen nicht entscheidend davon ab, ob sie fakultativ oder obligatorisch
ist. Der im früheren JVG ausdrücklich als Nebenstrafe geregelte Ausschluss
von der Jagdberechtigung war ebenfalls obligatorisch.
2.5 Die vorsätzliche Widerhandlung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 JSG wird mit
Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft. Es genügt, entsprechend
den allgemeinen Regeln, Eventualvorsatz. Der Entzug der Jagdberechtigung ist
gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b JSG obligatorisch nicht nur gegenüber dem Täter
und bei vollendeter Tat, sondern auch gegenüber dem Anstifter und Gehilfen
sowie beim Versuch. Art. 20 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 JSG erfasst
offenkundig auch Verhaltensweisen, die im konkreten Einzelfall als Bagatellen
angesehen werden können. Es ist auch aus diesem Grunde sachgerecht, den nach
der gesetzgeberischen Entscheidung obligatorischen Entzug der
Jagdberechtigung nicht als Massnahme, sondern als Nebenstrafe zu
qualifizieren mit der Folge, dass der bedingte Vollzug möglich ist, wenn die
Voraussetzungen von Art. 41 StGB erfüllt sind.
2.6 Allerdings sieht der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches gemäss
Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBl 2002 8240 ff.) das Institut der
Nebenstrafe nicht mehr vor. Von den Sanktionen, die nach dem geltenden
Strafgesetzbuch als Nebenstrafen geregelt sind, soll einzig das Berufsverbot
übrig bleiben, welches nach dem neuen Recht, in Art. 67 nStGB, als andere
Massnahme geregelt ist (siehe zum Ganzen die Botschaft des Bundesrates, BBl
1999 1979 ff., 2101 ff.). Diese Entwicklung ist indessen kein hinreichender
Grund, eine Sanktion in einem allfälligen Zweifelsfall - zu Ungunsten des
Betroffenen - nicht als Nebenstrafe, sondern als andere Massnahme zu
qualifizieren mit der Folge, dass die Gewährung des bedingten Vollzugs von
vornherein ausser Betracht fällt.
2.7 Der Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 JSG ist somit
eine Nebenstrafe. Mehr Gründe sprechen für als gegen diese Auffassung.
Damit ist gemäss Art. 41 StGB der bedingte Vollzug möglich.
Die Auffassung der Vorinstanz, der bedingte Vollzug falle von vornherein
ausser Betracht, weil der Entzug der Jagdberechtigung im Sinne von Art. 20
Abs. 1 JSG eine Massnahme sei, verstösst gegen Bundesrecht.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit diese prüfe, ob die Voraussetzungen für einen bedingten
Vollzug des Entzugs der Jagdberechtigung erfüllt seien.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird keine Gerichtsgebühr erhoben und dem
Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet (Art. 278 Abs. 1 und 3 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des
Kantonsgerichts Graubünden vom 8. Januar 2003 aufgehoben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet .
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss,
sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: