Kassationshof in Strafsachen 6S.117/2003
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6S.117/2003 /kra
Urteil vom 7. November 2003
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Weissenberger.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Rudolf Forrer,
Bahnhofstrasse 7, 8570 Weinfelden,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8500 Frauenfeld.
Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau
vom 21. Januar 2003.
Sachverhalt:
A.
A. ________ erstattete am 23. März 2000 Anzeige gegen Unbekannt, weil ihr am
15./16. Januar 2000 in einem Restaurant in Weinfelden das Mobiltelefon
abhanden gekommen war. Die Anzeige erfolgte wegen einer Erkrankung der
Geschädigten mehr als zwei Monate nach dem Vorfall. Die von der Swisscom
erstellte Liste der Einzelgespräche seit dem Verlust des Telefons führte zu
X.________. Dieser hatte vom 16. Januar 2000 bis zur Sperrung der
SIM-Chipkarte am 20. Februar 2000 für mehr als Fr. 3'500.-- mit dem Gerät
telefoniert.
B.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X.________ am 21. Januar 2003 in
zweiter Instanz des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
(Art. 147 Abs. 1 StGB) sowie einer Reihe von Vergehen und Übertretungen des
Strassenverkehrsgesetzes schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten
Gefängnisstrafe von acht Monaten und einer Busse von Fr. 1'800.--. Mit
gleichem Urteil stellte es das Verfahren wegen geringfügigen Diebstahls (Art.
139 i.V.m. Art. 172ter StGB) sowie weiterer Delikte infolge Verjährung ein.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, es sei
das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Januar 2003
aufzuheben, insbesondere im Schuld-, Straf- und Kostenpunkt sowie in Bezug
auf die Zivilforderung von A.________, und es sei die Sache an die Vorinstanz
zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. Der Präsident des Kassationshofes hat
der Beschwerde am 1. Mai 2003 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau haben auf
Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet (act. 6, 9). Das Obergericht
beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Im Verfahren vor Obergericht hatte die
Staatsanwaltschaft beantragt, X.________ vom Vorwurf des Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage freizusprechen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer in Bezug auf die unrechtmässig
geführten Telefongespräche des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig. Sie begründet
den Schuldspruch zusammengefasst wie folgt: Ein Mobiltelefon diene allein der
Informationsvermittlung und sei damit keine Datenverarbeitungsanlage.
Allerdings sei der Rechner des jeweiligen Mobiltelefonieanbieters, mit dem
die einzelnen Geräte der Abonnenten durch ihre SIM-Chipkarte verbunden seien,
eine Datenverarbeitungsanlage im Sinne des Tatbestandes. Der Rechner erfasse
die von der SIM-Chipkarte beim Telefonieren übermittelten Signale, berechne
die einzelnen Gesprächskosten sowie die fortlaufende Gebührenbelastung und
erstelle gestützt darauf die jeweiligen Rechnungen. Der Beschwerdeführer habe
das Telefon mit der fremden SIM-Chipkarte unbefugt benutzt. Dadurch seien
seine Gespräche der Geschädigten belastet worden. Er habe somit wie bei der
unbefugten Verwendung einer Bankkarte im automatisierten Zahlungsverkehr eine
Vermögensverschiebung von der berechtigten Person zum rechtswidrigen Benutzer
veranlasst. Der objektive Tatbestand des Art. 147 StGB sei somit erfüllt.
Angesichts der Aussage des Beschwerdeführers, der Wert des Telefons habe für
ihn darin bestanden, die Kosten von Telefongesprächen einzusparen, sei der
Tatbestand auch in subjektiver Hinsicht gegeben.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die objektiven Voraussetzungen des Art.
147 StGB seien nicht erfüllt. Die Norm sei dem Betrugstatbestand nachgebildet
und ergänze diesen für den Fall, dass jemand durch Manipulation an oder mit
Daten eine unrechtmässige Vermögensverschiebung erreiche, ohne dass dafür ein
menschlicher Entscheidungsträger eingeschaltet und irregeführt worden sei.
Die Datenmanipulation müsse zu einem unrichtigen Ergebnis des
Datenverarbeitungsprozesses führen. Diese Erfordernisse seien hier nicht
gegeben. Er habe weder Daten verwendet noch auf eine Datenübermittlung oder
Datenverarbeitung eingewirkt bzw. diese manipuliert. In praktischer Hinsicht
gehe es beim Tatbestand vor allem um die Verwendung von deliktisch erlangten
Code-Karten (Bancomat-, Postomat- und Debit-Karten für bargeldloses Zahlen an
Ladenkassen), während blosse Informationsübermittlungsanlagen wie
Fernschreiber, Telefax, Telex, digitalisierte Telefonsysteme usw. nicht als
Datenverarbeitungsanlagen gelten würden.
2.
Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit
Gefängnis bestraft, "wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig
zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von
Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder
vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt
und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt
oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt".
2.1 Der Tatbestand wurde geschaffen, um den so genannten "Computerbetrug"
unter Strafe zu stellen, der unter anderem mangels Täuschung einer Person
nicht unter die Betrugsnorm (Art. 146 StGB) fällt. Beim betrügerischen
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage geht es laut der Botschaft darum,
jene "Verhaltensweisen zu erfassen, bei denen zum Zwecke der unrechtmässigen
Bereicherung mittels Manipulation von Daten oder Datenverarbeitungsanlagen
diese zu einer Vermögensverschiebung veranlasst werden, die bei korrekter
Handhabung nicht stattgefunden hätte" (Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches [...] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969,
1020). Der Gesetzgeber hat sich dabei um eine Symmetrie zum Betrug bemüht und
sich an diesen Tatbestand angelehnt. An die Stelle der arglistigen Täuschung
und der Irrtumserweckung des Opfers beim klassischen Betrug tritt beim
"Computerbetrug" die Manipulation der Datenverarbeitung mittels Daten. Statt
der Vermögensdisposition des Opfers beim Betrug verlangt Art. 147 StGB die
von der manipulierten Datenverarbeitungsanlage (Computer) vorgenommene
Vermögensverschiebung (vgl. Botschaft, 1020, 1027 f.).
Als Tathandlungen nennt das Gesetz alternativ (1) die Verwendung unrichtiger
Daten, also namentlich Fälle, in denen ein Programm manipuliert wird oder die
Zahlen einer vorzunehmenden Überweisung falsch eingegeben werden, (2) die
Verwendung unvollständiger Daten, das heisst Vorgänge, bei denen an sich
erforderliche Dateneingaben überhaupt nicht oder nur teilweise erfolgen, und
(3) den unbefugten Einsatz von Daten, der sich dadurch kennzeichnet, dass der
Täter, ohne dazu berechtigt zu sein, "an sich richtige Daten" verwendet und
einen formal "richtigen" Datenverarbeitungsvorgang einleitet (vgl. Botschaft,
1021).
Mit der Generalklausel "... in vergleichbarer Weise ..." wollte der
Gesetzgeber ermöglichen, auch künftige Manipulationsvarianten zu erfassen.
Gedacht wurde vor allem an die so genannten "Konsol- und
Hardware-Manipulationen", bei denen direkt in die Datenverarbeitungsvorgänge
eingegriffen wird (Botschaft, 1022; zur Tatvariante "eine
Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt" vgl. Botschaft, 1023).
Erforderlich ist in objektiver Hinsicht, dass die Datenverarbeitungsanlage
wegen der genannten Handlungen (ausgenommen die Verdeckungshandlungen) eine
Vermögensverschiebung zu Lasten eines Dritten vornimmt, etwa durch Auszahlung
eines Barbetrages, durch eine Gutschrift auf ein Konto oder durch eine
unterbliebene "notwendige" Belastung eines Kontos. Die Vermögensverschiebung
muss wie beim Betrug einen Schaden bewirken (Botschaft, 1022 f.).
Obschon der deutsche Gesetzestext dies nicht zum Ausdruck bringt, setzt der
objektive Tatbestand nach den Materialien und den romanischen Texten ("par le
biais du résultat inexact ainsi obtenu"; "per mezzo dei risultati erronei
così ottentuti") sodann voraus, dass die manipulierte Datenverarbeitung zu
einem unzutreffenden Ergebnis führt. Die Tathandlung muss mit anderen Worten
eine Vermögensverschiebung auslösen, die der Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der Datenverarbeitung widerspricht (in diesem Sinne Botschaft,
1022; so oder ganz ähnlich auch die herrschende Lehre, für viele Günter
Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6.
Aufl., Bern 2003, § 16 N 4 und 6 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der
Beschwerdeführer mit dem von ihm rechtswidrig angeeigneten Mobiltelefon
ausschliesslich telefoniert. Irgendwelche Sperren musste er dafür nicht
überwinden. Auch hat er das Gerät oder andere Einrichtungen nicht sonst wie
manipuliert. In Betracht kommt deshalb nur die Tatvariante der unbefugten
Verwendung von Daten. Die Generalklausel dagegen ist auf Fälle wie den hier
zu beurteilenden offensichtlich nicht zugeschnitten (oben E. 2.1 dritter
Absatz). Eine Verdeckung einer erfolgten Vermögensverschiebung liegt hier
nicht vor.
2.2.1 Die Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten soll nach der
Botschaft Fälle erfassen, in denen der "Unberechtigte" durch die an sich
"richtige" Verwendung von Daten in die Datenverarbeitung eingreift
(Botschaft, 1021). Es solle in erster Linie jeder Einsatz von Check- und
Kreditkarten im automatisierten Zahlungsverkehr durch Unberechtigte, die wie
etwa der Dieb, Finder oder auch Fälscher das Tatmittel durch eine strafbare
Tat erlangt haben, unter Art. 147 StGB fallen (vgl. Botschaft, 1022 mit
Hinweis auf die im Vordergrund stehenden Code-Karten [Bankomat- und
Postomatkarten usw.] sowie auf die so genannten Debitkarten zur bargeldlosen
Bezahlung an Ladenkassen).
Nach der den Materialien folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt
es sich bei der Verwendung einer Bankomatkarte durch den Nichtberechtigten um
einen typischen Anwendungsfall des Art. 147 StGB. Entscheidend sei dabei
nicht, ob die Verwendung der Daten unbefugt bzw. unberechtigt erscheine,
sondern ob sie zu einem im Ergebnis unzutreffenden Datenverarbeitungs- oder
Datenübermittlungsvorgang führe. Deshalb erfülle den Tatbestand des
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage auch, wer infolge
einer falschen Adressmutation der Bank die Kontonummer eines Namensvetters
zugestellt erhalte, gestützt darauf der Bank vorspiegle, der berechtigte
Kontoinhaber zu sein, dadurch die Bank veranlasse, ihm eine entsprechende
Codekarte für das fremde Konto auszustellen, und damit innerhalb weniger Tage
insgesamt Fr. 80'000.-- an Bankomaten abhebe (Urteil des Bundesgerichts
6S.247/2001 vom 10. Mai 2001, E. 2a und 2b unter Berufung auf Pierre
Schneider, La fraude informatique au sens de l'article 147 CPS, Diss.
Lausanne/Basel 1995, S. 65 ff. und Günter Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 16 N 7; ebenso nunmehr
Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil
I, 6. Aufl., Bern 2002, § 16 N 7).
Als Angriffsobjekte der unbefugten Verwendung von Daten werden neben den
Geldautomaten und den Systemen zur bargeldlosen Bezahlung (wie z.B.
ec-direct, Postcard) insbesondere das Home- und Telebanking, das
Videotext-Verfahren, das Telepostcheckkonto, das automatisierte
Lastschriftenverfahren sowie die nur über Codes zugänglichen
kostenpflichtigen Datenbanken genannt. Erfasst seien zudem Fälle der
ungetreuen Datenverwendung durch Angestellte, Organe usw. zum Nachteil des
eigenen Unternehmens sowie des unrechtmässig hergestellten Zugangs zu
kostenpflichtigen Telefondiensten, wie dies namentlich über Eingriffe in
Verrechnungscodes bzw. anderen Dateien in Rechnern von
Fernmeldegesellschaften oder durch Einsatz fremder Codes und Kartennummern
möglich sei; allerdings verwischten sich hier die Bereiche strafbaren und
gerade noch straflosen Verhaltens (vgl. Niklaus Schmid, Computer- sowie
Check- und Kreditkartenkriminalität, Zürich 1994, § 7 N 61 ff.).
2.2.2 Fraglich ist zunächst, ob der Beschwerdeführer mit der Eingabe von
Telefonnummern auf der Tastatur des Mobiltelefons und der anschliessend
geführten Telefonate im Sinne des Art. 147 StGB Daten verwendet und auf einen
Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang eingewirkt bzw. diese
"manipuliert" hat. Das Gesetz enthält keine Definition der Begriffe der
"Daten" (vgl. Art. 143, 144bis, 147 StGB), der "Datenverarbeitungsanlage"
(Art. 147 StGB) bzw. "Datenverarbeitungssysteme" (Art. 143bis StGB) sowie des
"Datenübermittlungsvorgangs" (Art. 147 StGB). Der Gesetzgeber hat auf eine
Umschreibung dieser Begriffe bewusst verzichtet (Botschaft, 986).
Zahlenreihen können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E.
2.2.1 Abs. 2) grundsätzlich Daten im Sinne von Art. 147 StGB sein. Darauf ist
nicht zurückzukommen. Diese generelle Eignung bedeutet jedoch nicht ohne
weiteres, dass der Beschwerdeführer mit der Eingabe von Telefonnummern und
den hergestellten Telefonverbindungen Daten im Sinne des Art. 147 StGB
verwendet hat. Wie die Botschaft ausführt, kommen als Tatobjekte nur
Informationen in Frage, die von einer Datenverarbeitungsanlage verarbeitet,
gespeichert und weitergegeben werden (Botschaft, 986 f.). Der Datenbegriff
nach Art. 147 StGB ist somit abhängig von jenem der Datenverarbeitungsanlage
(vgl. nur Schmid, a.a.O., § 2 N 9 ff., § 7 N 34).
2.2.3 Zu untersuchen ist somit, ob der von Art. 147 StGB geforderte Bezug zu
einer Datenverarbeitung bzw. Datenverarbeitungsanlage gegeben ist. Unter
Datenverarbeitung sind elektronische oder vergleichbare technische Vorgänge
zu verstehen, bei denen durch Eingabe von Daten bzw. Arbeitsbefehlen und ihre
Verknüpfung nach Programmen, die eine Kodierung der Daten voraussetzen,
automatisierte Arbeitsergebnisse erzielt werden (vgl. Karl Lackner/Kristian
Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24. Aufl., München 2001, § 263a
dStGB N 4 mit Hinweisen; ferner Schmid, a.a.O., § 2 N 9 ff.). Es geht dabei
um Computer und deren Programme.
Mobiltelefone verfügen über verschiedene automatisierte Arbeitsfunktionen.
Sie sind zudem über die SIM-Chipkarte mit den Antennen und Rechnern des
jeweiligen Mobiltelefonanbieters verbunden. Beim Telefonieren mit einem
Mobiltelefongerät findet nicht nur ein mündlicher Informationsaustausch
zwischen den Gesprächspartnern statt, sondern es erfolgt auch ein bedeutsamer
Datenverarbeitungsvorgang. Die Daten der SIM-Chipkarte werden dem Computer
der Telefongesellschaft übermittelt und dort verarbeitet. Die Rechner der
Telefongesellschaft sammeln, verarbeiten und speichern eine ganze Reihe von
Informationen über Telefonate, etwa die angewählte Telefonnummer, die
Gesprächsdauer und -kosten sowie die benutzten Antennen. Diese Daten dienen
den Telefongesellschaften unter anderem dazu, periodisch in automatisierter
Form Rechnungen auszufertigen und an die Kunden zu versenden. Angesichts
dieser Abläufe hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass der Anrufer
beim mobilen Telefonieren im Sinne von Art. 147 StGB auf einen
Datenverarbeitungsvorgang einwirkt. Das gilt unabhängig davon, ob die
SIM-Chipkarte mit einem Code gesperrt ist oder das Mobiltelefon von jeder
beliebigen Person verwendet werden kann.
Wie dargelegt, hat der Beschwerdeführer mit der Anwahl von Telefonnummern
Daten im Sinne von Art. 147 StGB verwendet. Dies erfolgte gegen den Willen
der Eigentümerin des Mobiltelefons, die zugleich Abonnentin der Swisscom war.
Die Kosten der Telefonate des Beschwerdeführers wurden der Abonnentin
automatisch belastet bzw. in Rechnung gestellt. Der Beschwerdeführer löste
folglich mit seinen Anrufen jeweils eine Vermögensverschiebung zum Schaden
der Eigentümerin des Mobiltelefons aus, da diese vertraglich verpflichtet
war, der Telefongesellschaft die Anrufkosten zu bezahlen. Auf Grund seiner
fehlenden rechtlichen Befugnis, die fremde SIM-Chipkarte zu benutzen, führten
die von der Gesellschaft verarbeiteten Daten der ohne Recht durchgeführten
Telefonate zu einem unzutreffenden Ergebnis. Hätte die Berechtigte die
Telefongesellschaft vom Verlust des Telefons informiert, wäre die
SIM-Chipkarte gesperrt worden. Das Verhalten des Beschwerdeführers war damit
unbefugt im Sinne von Art. 147 StGB. Wohl wird dadurch die Parallele zum
Betrug verlassen, weil der Beschwerdeführer weder einen Code eingeben noch
eine Identitätskontrolle über sich ergehen lassen musste, um das Mobiltelefon
benutzen zu können, doch entspricht dies dem Willen des Gesetzgebers, den
Anwendungsbereich der Norm über die Tatvariante der unbefugten Verwendung von
Daten auf Sachverhalte im Bereich der Geschäftsherrendelikte auszudehnen
(vgl. Gerhard Fiolka, Basler Kommentar, StGB II, Art. 147 N 10 mit Hinweisen;
Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 16 N 7; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas
Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 206).
2.2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer
zu Recht wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
verurteilt hat.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Dementsprechend hat der Beschwerdeführer die
Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. November 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: