II. Zivilabteilung 5C.24/2003
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5C.24/2003 /bnm Urteil vom 10. März 2003 II. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Gerichtsschreiberin Scholl. A. ________ (Ehemann), Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Frey, Vorstadt 40/42, Postfach, 8201 Schaffhausen, gegen B.________ (Ehefrau), Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Peter Sorg, Vorder- gasse 31/33, Postfach, 8201 Schaffhausen. Ehescheidung, Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 29. November 2002. Sachverhalt: A. B. ________ und A.________ heirateten am 17. August 1990. Der Ehe entstammen drei Kinder, geb. 1991, 1992 und 1995. Am 22. August 1997 reichte B.________ (nachfolgend: Klägerin) die Schei- dungsklage ein. Mit Urteil vom 3. Mai 1999 schied das Kantonsgericht Schaffhausen die Parteien und regelte die Nebenfolgen. Unter ande- rem stellte es die gemeinsamen Kinder unter die elterliche Gewalt der Mutter und räumte dem Vater ein Besuchsrecht ein. Weiter verpflichtete es A.________ (nachfolgend: Beklagter) zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an seine Kinder sowie die Klägerin. B. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung bezüglich der Regelung der Nebenfolgen ein. Im Scheidungspunkt wurde der Entscheid dagegen rechtskräftig. Mit Urteil vom 29. November 2002 hiess das Obergericht des Kantons Schaffhausen sowohl die Berufung wie auch die Anschlussberufung teilweise gut. Unter anderem wurde dem Vater ein begleitetes Besuchsrecht für die drei Kinder zugestanden, jeweils am 1. und 3. Samstag im Monat nachmittags von 14.00 bis 18.00 Uhr. Weiter setzte es die vom Beklagten zu leistenden Unterhaltsbeiträge auf monatlich Fr. 400.-- zuzüglich allfälliger Zulagen je Kind und Fr. 133.-- für die Klägerin fest. Ebenfalls regelte es die Verfahrenskosten und Parteientschädigungen für beide kantonale Instanzen. C. Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts in Bezug auf das Besuchsrecht, die Unterhaltsbeiträge sowie im Kosten- und Ent- schädigungspunkt aufzuheben. Er sei für berechtigt zu erklären, die drei Kinder jeweils am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats zu sich auf Besuch und sie jährlich während 14 aufeinander folgenden Tagen zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Weiter beantragt er, die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 200.-- pro Kind zu beschränken; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle drei Instanzen zu Lasten der Klägerin. Zudem stellt er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt. Mit Brief vom 20. Januar 2003 gelangte die Klägerin ans Obergericht des Kantons Schaff- hausen, welches das Schreiben dem Bundesgericht weiterleitete. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht. D. Vorgängig und parallel zum Scheidungsprozess im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sowie vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren ergingen zwischen den gleichen Parteien vorsorgliche Massnahmen insbesondere in Bezug auf die zu leistenden Unterhaltsbeiträge. Die Höhe dieser Beiträge wurde im Zuge mehrerer kantonaler Rechtsmittel- und Abänderungsverfahren sowie von vier Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vor Bundesgericht wiederholt abgeändert. Gegen den vorläufig letzten Beschluss des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 29. November 2002 bezüglich Unterhaltsbeiträge ab dem 1. März 2002 ist A.________ mit staatsrechtlicher Beschwerde ebenfalls ans Bundesgericht gelangt (Verfahren 5P.38/2003). Auf sie wurde mit heutigem Datum nicht eingetreten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Auseinandersetzungen über Unterhaltsbeiträge für Kinder sind vermögensrechtliche Streitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (BGE 116 II 493 E. 2b S. 495), wobei im vorliegenden Fall der erforderliche Streitwert gegeben ist. Soweit der persönliche Verkehr zwischen dem Beklagten und seinen Kinder strittig ist, ergibt sich die Zulässigkeit der Berufung aus Art. 44 lit. d OG. Die Berufung ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG). 1.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf einem Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Be- weisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen sind (Art. 64 OG). Wenn der Beklagte daher neue Beweise offeriert oder Tatsachen bestreitet, ohne eine der vorgenannten Aus- nahmen nachzuweisen, sind diese Vorbringen nicht zu beachten. 1.2 Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG muss in der Berufungsschrift dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Diese Vorausset- zungen sind nicht erfüllt, soweit der Beklagte die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Massnahmeentscheid des Obergerichts vom 29. November 2002 als integrierenden Bestandteil der Berufungsschrift erklärt und darauf verweist. Jedes Bundesrechtsmittel muss getrennt begründet werden (BGE 116 II 745 E. 2a S. 747). Im vorliegenden Fall richten sich die beiden Rechtmittel im Übrigen nicht einmal gegen den gleichen Entscheid des Obergerichts, sondern die Berufung gegen das Urteil im Hauptverfahren der Scheidung und die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Beschluss im Massnahmeverfahren. Glei- ches gilt, soweit der Beklagte auf seine bisherigen Ausführungen und Eingaben vor den kantonalen Instanzen verweist (BGE 110 II 74 E. 1 S. 78; 116 II 92 E. 2 S. 93). 1.3 Mit eidgenössischer Berufung kann nur die Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge beanstandet werden. Ausdrücklich der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten ist dabei aber die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 43 Abs. 1 OG). Soweit daher der Beklagte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Verhältnismässigkeitsprinzips, von Treu und Glauben oder überspitzten Formalismus und Willkür rügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten. 1.4 Die Klägerin ersucht in ihren Schreiben um eine Erstreckung der Rechtsmittelfrist und kritisiert die Festlegung des Scheidungsdatums. Da eine Verlängerung gesetzlich festgelegter Fristen nicht möglich ist und die Eingabe im Übrigen die Anforderungen von Art. 55 OG nicht erfüllt, bleibt diese unbeachtet. 2. Der Beklagte fordert zunächst ein normales, der üblichen Praxis entsprechendes uneingeschränktes Besuchsrecht für seine drei Kinder, wie es ihm das erstinstanzliche Gericht auch zugesprochen habe. Im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes sei fest- gehalten, dass für sexuelle Übergriffe des Vaters keine Hinweise be- stünden und ein Besuchsrecht eher ausgedehnt als weiter beschnitten werden sollte. Trotzdem habe die Vorinstanz gestützt auf eine durch eine Delegation des Obergerichts durchgeführte persönliche Befra- gung der Kinder, welche offensichtlich von ihrer Mutter massiv beein- flusst gewesen seien, das Besuchsrecht in unzumutbarer Weise beschränkt. 2.1 Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt in jedem Fall das Kindeswohl, das anhand der Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; 127 III 295 E. 4a S. 298). Dem Richter steht bei der Regelung des Besuchsrechts damit ein gewisses Ermessen zu, wobei den wesentlichen Umständen in billiger Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 4 ZGB; BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; 127 III 295 E. 4b S. 299). 2.2 Im vorliegenden Fall verkennt der Beklagte, dass auch das Obergericht zum Schluss gekommen ist, dass der Verdacht auf sexuellen Missbrauch nie erhärtet worden sei und unter diesem Gesichtspunkt dem Besuchsrecht des Beklagten nichts im Wege stehe. Bei der Festlegung des Besuchsrechts nimmt es vielmehr auf den Umstand Rücksicht, dass die Kinder ihren Vater seit längerer Zeit nicht mehr gesehen hätten und ihn, jedenfalls ohne Begleitung, auch nicht mehr sehen möchten. Daher müsse eine Wiederannäherung langsam und behutsam von statten gehen. Ihnen solle die Möglichkeit gegeben werden, sich nach und nach wieder aneinander zu gewöhnen und aufeinander einzugehen. Im Weiteren sei auch das Bedürfnis der Klägerin zu berücksichtigen, in den Beklagten in Bezug auf die Kinder langsam wieder Vertrauen fassen zu können. Zudem sei dem Beklagten Gelegenheit zu geben, zu beweisen, dass dieses Vertrauen gerechtfertig sei. 2.3 Ferner weist das Obergericht ausdrücklich darauf hin, dass die Vormundschaftsbehörde die Besuchsrechtsregelung abändern könne, falls sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und den Kindern positiv entwickle und ein begleitetes Besuchsrecht nicht mehr notwendig erscheine. Soweit der Beklagte diesbezüglich rügt, mit dieser Bemerkung stehle sich das Obergericht offensichtlich aus der Verantwortung, kann ihm nicht gefolgt werden. Gemäss neuem Scheidungsrecht ist ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens die Vormundschaftsbehörde zuständig für die Änderung des persönlichen Verkehrs zwischen Kindern und nicht sorge- und obhutsberechtigtem Elternteil (Art. 134 Abs 4 ZGB; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 1999, N. 19.11; Wirz in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 40 zu Art. 273 ZGB), worauf das Obergericht zutreffend hinweist. 2.4 Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten berücksichtigt das Obergericht bei seinem Entscheid das Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes aus dem Jahr 1998 durchaus. So nimmt es ausdrücklich auf die Empfehlung der Gutachter, die Kontakte zwischen dem Beklagten und seinen Kindern bezüglich Häufigkeit und Aktionsradius auszudehnen, Bezug. Es beachtet aber ebenfalls, dass auch das Gutachten nur eine langsame und behutsame Ausdehnung des Besuchsrechts vorsieht, was der Beklagte offenbar übersehen hat. Der Verzicht des Obergerichts auf eine erneute Begutachtung im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann nicht als bundesrechtswidrig betrachtet werden. Auch die bundesrechtlich normierte Untersuchungsmaxime begründet keinen Anspruch auf eine unbegrenzte Zahl von Gutachten (BGE 114 II 200 E. 2b S. 201). Zudem gibt ebenfalls der Beklagte in seiner Berufungsschrift ans Bundesgericht an, dass seither keine neuen Tatsachen vorliegen würden. Die zusätzliche persönliche Anhörung der Kinder durch eine Delegation des Obergerichts ist wohl vor allem auf den Zeitablauf seit dem Gutachten zurückzuführen und hat sich zur Aktualisierung der Verhältnisse auch aufgedrängt. Die Schlüsse, die das Obergericht in Bezug auf das Besuchsrecht aus dieser Anhörung gezogen hat, decken sich im Übrigen weitgehend mit dem Gutachten. 2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Obergericht die relevanten Umstände sorgfältig abgeklärt hat und die Besuchsregelung nach einer umfassenden Interessensabwägung festgelegt hat. Die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts, um eine behutsame Wiederannäherung zwischen dem Vater und seinen Kindern sicherzustellen, kann nicht beanstandet werden (BGE 127 III 295 E. 4b S. 299; Wirz, a.a.O., N. 21 zu Art. 274 ZGB). Das Vorgehen des Obergerichts ist vorliegend zwar von einer starken Vorsicht geprägt, doch hat es sein Ermessen, das ihm bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts im Rahmen von Art. 273 ZGB zusteht, keineswegs verletzt. Somit ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. 3. Der Beklagte beanstandet weiter die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge an seine Kinder sowie an die Klägerin. Die vorgebrachte Begründung ist unbeachtlich, wenn der Beklagte vorliegend auf die eingereichte staatsrechtliche Beschwerde verweist (vgl. E. 1.2). Bei der Kritik an der Berechung seines hypothetischen Einkommens durch das Obergericht, soweit in der Berufungsschrift selber enthalten, verkennt er die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Verfahren der eidgenössischen Berufung: Das Obergericht kam auf Grund der Betreuungssituation der Kinder des Beklagten zum Ergebnis, dass es ihm möglich sei, einer Teilzeitarbeit nachzugehen und hat ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.-- angenommen. Diese Schlussfolgerung basiert auf Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; 126 III 10 E. 2b S. 12). Die im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage, ob dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen in dieser Höhe auch zuzumuten ist, wird vorliegend nicht aufgeworfen. Insofern lässt sich den Vorbringen des Beklagten nicht einmal ansatzweise eine Begründung entnehmen, inwiefern das Obergericht bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Damit kann auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden. 4. Ebenfalls nicht eingetreten werden kann auf die Berufung, soweit der Beklagte die Kostenverteilung durch das Obergericht rügt. Die Festlegung von Verfahrenskosten und Parteientschädigungen im angefochtenen Entscheid stützt sich auf die Zivilprozessordnung des Kantons Schaffhausen, mithin auf kantonales Recht. Mit eidgenössischer Berufung kann aber einzig die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 123 III 395 E. 1b S. 399). 5. Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Klägerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Berufungsantwort eingeholt worden ist. 6. Der Beklagte hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt. Die unentgeltliche Rechtspflege ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Dass dem Beklagten im kantonalen Verfahren sowie in den bisherigen Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, ist für das Bundesgericht nicht bindend. In jedem Verfahren prüft das Bundesgericht die massgeblichen Voraussetzungen von neuem. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 127 I 202 E. 3a und b S. 204, je mit Hinweisen). Die vorliegende Eingabe hat in weiten Teilen aus unzulässigen Vorbringen und Verweisungen bestanden. Auch soweit auf die Berufung eingetreten werden konnte, haben sich die Gewinnaussichten angesichts der einlässlichen und überzeugenden Begründung des Obergerichts in Bezug auf das Besuchsrecht als deutlich geringer als die Verlustgefahren dargestellt. Dem Gesuch kann demnach wegen Aussichtslosigkeit nicht stattgegeben werden, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu prüfen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. März 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: