II. Zivilabteilung 5C.184/2003
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5C.184/2003 /bnm
Urteil vom 29. Januar 2004
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber von Roten.
X.________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof,
gegen
Versicherung Y.________, Rechtsdienst,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans-Kaspar Stiffler,
Versicherungsvertrag,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 26. Juni 2003.
Sachverhalt:
A.
X. ________ (im Folgenden: Kläger) war als Schmuck- und Edelsteinhändler
selbstständig erwerbstätig. Nach seinen Angaben gab er diese Tätigkeit im
Jahre 1995 auf und befasste sich danach mit der Liquidation des vorhandenen
Lagers an Schmuck und Edelsteinen. Am 19. August 1996 erneuerte er seine
Schadenversicherung bei der Versicherung Y.________ (nachstehend: Beklagte).
Insbesondere gegen Einbruchdiebstahl und Beraubung waren versichert Schmuck,
Edelsteine und Geldwerte im Tresor "BAUER PE 1600" für die Summe von 1.05
Millionen Franken.
Am 6. September 1997 meldete der Kläger der Beklagten einen bewaffneten
Raubüberfall, der sich am Vortag ereignet haben soll. Die Beklagte
verweigerte ihre Leistungen. Ende 1998 leitete der Kläger den
Forderungsprozess ein und begehrte, die Beklagte zur Zahlung von 1.05
Millionen Franken nebst Zins zu verpflichten.
Wie zuvor schon das Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) wies das Obergericht
(I. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Klage ab, und zwar aus zwei Gründen:
Einerseits gehören die angeblich gestohlenen Wertsachen zum Privatvermögen
des Klägers und sind durch die Versicherung nicht gedeckt, zumal der
Versicherungsschutz nur die dem Geschäftsbetrieb zuzuordnenden Werte erfasst
(E. 3 S. 4 ff.), und andererseits hat der Kläger nach Auffassung des
Obergerichts den ihm obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass der Tresor
ausgeraubt wurde (E. 4 S. 7 ff. des Urteils vom 26. Juni 2003).
B.
Mit eidgenössischer Berufung erneuert der Kläger sein Begehren, die Beklagte
habe ihm 1.05 Millionen Franken nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die
Sache zur Beweisabnahme an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht
hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht
eingeholt worden.
C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger staatsrechtliche Beschwerde
und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Die II. Zivilabteilung des
Bundesgerichts und das Kassationsgericht des Kantons Zürich traten auf die
jeweilige Beschwerde am 26. September 2003 (5P.311/2003) und am 5. November
2003 nicht ein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss unangefochtener Vertragsauslegung des Obergerichts beschränkt sich der
Versicherungsschutz auf Werte im Tresor "BAUER PE 1600". Beweisthema hat
damit gebildet, dass eine unbekannte Täterschaft die vom Kläger aufgelisteten
Wertsachen aus dem genannten Tresor gestohlen hat, d.h. den Tresor geöffnet
und die näher bezeichneten Wertsachen heraus- und mitgenommen hat. Das
Obergericht hat festgestellt, der Kläger habe den Beweis für diese
anspruchsbegründenden Tatsachen nicht erbracht. Der Kläger macht eine
Verletzung des bundesrechtlichen Beweismasses geltend.
2.
Das Obergericht hat die beweisrechtlichen Besonderheiten bei Ansprüchen aus
Versicherungsverträgen anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichts
dargestellt (E. 4a S. 8 unter Verweis auf das Urteil 5C.11/2002 vom 11. April
2002, E. 2a/aa). Danach ist für den Eintritt des Versicherungsfalls
behauptungs- und beweispflichtig, wer gegenüber dem Versicherer einen
Anspruch erhebt. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst
der beweispflichtige Versicherungsnehmer insofern eine Beweiserleichterung,
als er nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend
gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der
Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die
Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an der
von ihm geschilderten Diebstahlsvariante erwecken. Gelingt dies dem
Versicherer, ist vom Versicherungsnehmer der strikte Beweis des Eintritts des
Versicherungsfalls zu fordern.
Das zitierte Urteil 5C.11/2002, das die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zusammenfasst, ist in Fachzeitschriften veröffentlicht worden (SJZ 98/2002 S.
338 f. Nr. 17/2; JdT 2002 I S. 531 ff.; HAVE 2002 S. 376 ff.). Es hat zu
teilweise kritischen Bemerkungen Anlass gegeben. Hervorgehoben werden
einerseits begriffliche Ungenauigkeiten in Fragen des Beweismasses und
andererseits Schwierigkeiten, die sich aus einem gleichsam zweistufigen
("doppelten") Beweismass ergeben (Leuenberger, in: ZBJV 139/2003 S. 652 ff.;
Abrecht, in: JdT 2002 I S. 534 ff.; Nef, in: HAVE 2002 S. 378 f.). Zudem wird
beanstandet, aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe nicht klar
hervor, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit im Einzelnen erforderlich sei und
was geschehe, wenn der Versicherer den Gegenbeweis erbringe (vgl. etwa Nef,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N.
23 und N. 27 zu Art. 39 VVG; Gabus, Justification du sinistre et prétention
frauduleuse en matière d'assurance privée, HAVE 2003 S. 31 ff., S. 33 ff.
Ziff. II).
3.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des
Versicherungsfalls ist zusammenzufassen und zu präzisieren wie folgt:
3.1 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte
ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die
rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen
bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch
abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im
Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273
mit Nachweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (Nebel,
im zit. VVG-Kommentar, N. 4 und N. 9 zu Art. 100 VVG, mit Nachweisen).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der
Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die
Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39
des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 [SR
221.229.1, VVG]) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines
Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu
einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B.
wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG)
oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten
unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des
Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche
Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu
erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen
Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit
Diebstahlversicherungen oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundesgerichts
5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2-4, teilweise in: Praxis 2001 Nr. 119
S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema vorgebrachten
Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema würdigen (zit. Urteil
5C.11/2002, E. 2a/cc; Nef, N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f.
Ziff. 4). Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen
Herbeiführung des Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis
beim andern Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen
werden. Das käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine
Verletzung von Art. 8 ZGB (Urteil 5C.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4;
Niquille-Eberle, Beweiserleichterungen im Versicherungsrecht, in:
Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., S. 236).
3.2 Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven
Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das
Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr
hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von
diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als
ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst
und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden.
Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung
nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei
bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275).
Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese
Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache
nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der
beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien
bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin
begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem
unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der
beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten
im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen
(Urteil des Bundesgerichts 5C.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3;
allgemein: Hohl, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale,
Bern 2001, N. 1098 S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, FS
Vogel, Freiburg i.Ue. 1991, S. 125 ff., S. 151 f.).
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die
Rechtsprechung davon aus, dass - namentlich bei der Diebstahlversicherung -
in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des
Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 5C.47/2002 vom 17. April 2002, E.
2b, und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1).
3.3 Das Beweismass ist für den Eintritt des Versicherungsfalls auf die
überwiegende Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante"; "la
verosimiglianza preponderante") herabgesetzt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S.
276). Gelegentlich verwendete das Bundesgericht andere Begriffe, ohne dass
damit beabsichtigt war, das Beweismass inhaltlich anders zu umschreiben. Es
empfiehlt sich, inskünftig eine einheitliche Terminologie zu verwenden.
Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit muss insbesondere von der
Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance"; "la semplice verosimiglianza")
abgegrenzt werden. Denn zum einen umschreibt "Glaubhaftmachen" oftmals das
Beweismass, das im Rahmen von vorläufigen, zumeist mit
Beweismittelbeschränkungen getroffenen Entscheiden, namentlich vorsorglichen
Massnahmen, gilt. Zum anderen unterscheidet sich der jeweilen geforderte Grad
an Wahrscheinlichkeit. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn
für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht
noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben
könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; 104 Ia 408 E. 4 S. 413; 88 I 11 E.
5a S. 14). Demgegenüber sind die Anforderungen beim Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit höher: Die Möglichkeit, dass es sich auch
anders verhalten könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar
nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende
Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (Hohl, Procédure
civile I, N. 1061 f. S. 200 f. und N. 1096 f. S. 210, sowie in: Procédure
civile, t. II: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de
recours, Bern 2002, N. 2760-2763 S. 225).
Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht sodann ein gleichsam "variables
Beweismass", wonach an den Beweis einer Tatsache um so höhere Anforderungen
zu stellen sind, je weniger wahrscheinlich die Behauptung ist (zit. Urteil
5C.99/2002, E. 2.4). Es trifft zwar zu, dass eine bestimmte Tatsache je nach
den Umständen des konkreten Einzelfalls dem Gericht mehr oder weniger rasch
als überwiegend wahrscheinlich erscheint. Diese Überlegung gehört aber in den
Bereich der Beweiswürdigung (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3.A. Zürich 1979, S. 322 Ziff. IV/1).
3.4 Dem Versicherer steht ein - aus Art. 8 ZGB abgeleitetes - Recht auf
Gegenbeweis zu. Er hat Anspruch darauf, zum Beweis von Umständen zugelassen
zu werden, die beim Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der
Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptungen wachhalten und diesen
dadurch vereiteln sollen. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss
erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (BGE 120 II 393 E. 4b S.
397) und damit die Sachbehauptungen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich
erscheinen.
Thema des Gegenbeweises ist die Sachdarstellung des hauptbeweisbelasteten
Anspruchsberechtigten. Dazu gehört auch dessen Glaubwürdigkeit: Da sich der
Eintritt des Versicherungsfalls in der Regel nicht direkt, sondern bloss mit
mehr oder weniger schlüssigen Indizien beweisen lässt, kann eine
Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit geeignet sein, auch die
Überzeugungskraft der Sachdarstellung zu erschüttern (Nef, N. 36 und N. 42
ff. zu Art. 39 VVG, und in: HAVE 2002 S. 379 Ziff. 5). Es steht dem
Versicherer zudem frei, eine - von derjenigen des Anspruchsberechtigten -
abweichende Sachdarstellung aufzuzeigen, die neben der behaupteten Version
ebenso ernsthaft in Frage kommt oder sogar näher liegt (Hohl, in: FS Vogel,
S. 157; sog. erweitertes oder qualifiziertes Gegenbeweisthema: Schmid, Art. 8
ZGB: Überblick und Beweislast, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 11 ff., S. 17). Eine Verpflichtung dazu besteht indessen nicht und eine
Überwälzung der Beweislast ist damit nicht verbunden (Urteil 5C.79/2000 vom
8. Januar 2001, E. 1b/bb; vgl. Nef, in: HAVE 2002 S. 378 Ziff. 3).
Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten
Tatsachen nicht als bewiesen - d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht -
anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein
Bewenden, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil
5C.99/2002, E. 2.4). Insoweit kann nicht daran festgehalten werden, der
Anspruchsberechtigte habe den strikten Beweis des Eintritts des
Versicherungsfalls zu leisten, wenn dem Versicherer der Gegenbeweis gelinge.
Denn im Rahmen der Urteilsfindung erfolgt eine Gesamtwürdigung aller
Ergebnisse des Beweisverfahrens durch das Gericht. Es macht zudem keinen
Sinn, dem Anspruchsberechtigten den strikten Beweis zu überbinden, den er
umso weniger erbringen könnte, als er schon an der tieferen Beweishürde
scheiterte.
3.5 Die Ergebnisse können wie folgt zusammengefasst werden: Wer gegenüber dem
Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des
Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (E. 3.1). Da dieser
Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der
beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (E.
3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des
Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (E. 3.3).
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an
der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken,
so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (E. 3.4).
4.
Aus den dargelegten Gründen ist das Obergericht von den zutreffenden
rechtlichen Annahmen ausgegangen, indem es vom Kläger den Nachweis einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Diebstahls verlangt und die Beklagte zum
Gegenbeweis zugelassen hat. Soweit der Kläger eine Verletzung des
Beweismasses einwendet, muss seine Berufung abgewiesen werden.
5.
Zur Hauptsache erblickt der Kläger eine "Beweismassverletzung" darin, dass
das Obergericht seine Glaubwürdigkeit als erschüttert angesehen habe und
deshalb eine überwiegende Wahrscheinlichkeit seiner Sachdarstellung nicht
habe genügen lassen.
Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) und Beweisanforderungen im Sinne des
Beweismasses werden - wie gesagt (E. 3.1 und 3.2 hiervor) - durch das
Bundesrecht geregelt, dessen Verletzung mit Berufung geltend gemacht werden
kann (Art. 43 OG). Nicht überprüft werden kann hingegen, ob der den
bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende Beweis von der beweisbelasteten
Partei tatsächlich erbracht worden ist; das ist nach ständiger Rechtsprechung
eine Frage der gerichtlichen Beweiswürdigung, die auf Bundesebene einzig mit
der - vom Kläger im Übrigen auch erhobenen - staatsrechtlichen Beschwerde
angefochten werden kann (zuletzt: Urteil 5C.64/2003 vom 18. Juli 2003, E.
2.2, und zit. Urteil 5C.99/2002, E. 2.5; BGE 128 III 271 E. 2b/bb S. 277 f.).
Soweit der Kläger die Berücksichtigung seiner Steuerunterlagen und die daraus
gezogenen Schlüsse kritisiert und soweit er seine Aussagen im
Gerichtsverfahren und die Protokolle über seine Sachdarstellung gegenüber den
Ermittlungsbehörden anders würdigt und namentlich festgestellte Widersprüche
erklärt oder behebt, kann auf seine Berufung nicht eingetreten werden. Denn
zur unüberprüfbaren Indizienbeweiswürdigung gehören die Feststellungen des
Obergerichts, gegen die Glaubwürdigkeit des Klägers sprächen sowohl das
Verheimlichen von Vermögenswerten gegenüber Steuerbehörden als auch die
offenkundigen Widersprüche und Ungereimtheiten zwischen den ersten Aussagen
gegenüber den Ermittlungsbehörden und den späteren Sachdarstellungen im
gerichtlichen Verfahren (vgl. dazu insbesondere Pantli/Kieser/Pribnow, Die
"Aussage der ersten Stunde" im Schadensausgleichsrecht - und die
Mangelhaftigkeit ihrer Aufzeichnung, AJP 2000 S. 1195 ff., S. 1199 f. Ziff.
II/B/3).
6.
Erweist sich nach dem Gesagten die eine der beiden Begründungen als
bundesrechtskonform, so ist es auch das obergerichtliche Urteil selbst. Es
erübrigt sich damit, auf die andere selbstständige Begründung einzugehen,
wonach für die angeblich gestohlenen Wertsachen keine Versicherungsdeckung
bestehen soll. Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (BGE 103 II 155 E. 3
S. 159 f.; 129 III 320 E. 5.1 S. 323).
7.
Der unterliegende Kläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Januar 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: