II. Zivilabteilung 5C.165/2003
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5C.165/2003 /rov Urteil vom 30. September 2003 II. Zivilabteilung Bundesrichter Raselli, Präsident, Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl, Bundesrichter Marazzi, Gerichtsschreiber Gysel. Z. ________, Berufungskläger, vertreten durch Advokat Hans Suter, Rümelinsplatz 14, Postfach, 4001 Basel, gegen Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bern. Absehen von der Zustimmung zur Adoption, Berufung gegen den Entscheid vom 4. Juli 2003. Sachverhalt: A. A.a Y.________ gebar 1997 in Liestal den Sohn X.________. Am 14. Januar 1997 hatte sie erklärt, das Kind zur Adoption frei geben und nicht bekannt geben zu wollen, wer sein Vater sei. Am 3. März 1997 stimmte Y.________ gegenüber der Vormundschaftsbehörde A.________ einer Adoption zu. Die Erklärung wurde nicht widerrufen. X. ________ , über den die Vormundschaftsbehörde A.________ am 27. Januar 1997 eine Vormundschaft errichtet hatte, wurde im April 1997 im Hinblick auf eine spätere Adoption in einer Pflegefamilie untergebracht. Am 19. Februar 1999 anerkannte Z.________ vor dem Zivilstandsamt Oberdorf (Kanton Basel-Landschaft) X.________ als sein Kind. Ein von ihm gestelltes Begehren um Einräumung eines Besuchsrechts wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 21. März 2001 in letzter kantonaler Instanz ab. A.b Am 20. Juni 1999 hatten die Pflegeeltern von X.________ beim Jugendamt des Kantons Bern ein Adoptionsgesuch eingereicht. Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern verfügte am 22. Oktober 2001, dass von der Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption abgesehen werde. Z. ________ appellierte, worauf der Appellationshof (1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 12. August 2002 den erwähnten Entscheid bestätigte. A.c Mit Urteil vom 13. März 2003 (5P.337/2002) hiess die erkennende Abteilung eine von Z.________ eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten war, und hob den Entscheid des Appellationshofes auf. B. Der Appellationshof (1. Zivilkammer) entschied am 4. Juli 2003 von neuem und erkannte wiederum, dass von der Zustimmung des leiblichen Vaters zur Adoption von X.________ abgesehen werde. C. Z. ________ hat gegen den neuen Entscheid eidgenössische Berufung erhoben mit dem Begehren, diesen aufzuheben und festzustellen, dass von seiner Zustimmung zur Adoption von X.________ nicht abgesehen werden könne; allenfalls sei die Sache zur Befragung von ihm angerufener Zeugen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem beantragt der Berufungskläger, die Kosten der Verfahren vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht dem Kantonalen Jugendamt zu überbinden und dieses zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung zu entrichten; allenfalls sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Unter Verweis auf die Akten hat der Appellationshof auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Berufungskläger erblickt einen Verstoss gegen Art. 8 ZGB darin, dass die von ihm beantragten Beweise nicht abgenommen wurden. Mit diesen sollte bewiesen werden, dass er wegen der Lüge der Kindsmutter, das Kind sei tot geboren worden, davon abgehalten worden sei, zu diesem Kontakt aufzunehmen. Dieser Umstand sei bedeutsam für die Beurteilung der Frage, ob ihm (im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB) angelastet werden könne, sich nicht um das Kind gekümmert zu haben. Statt die Beweise abzunehmen, habe die Vorinstanz die von ihm vorgetragene entscheidrelevante Behauptung für unbewiesen erklärt und damit seinen Beweisführungsanspruch verletzt. 1.2 In seinem Entscheid vom 12. August 2002 hatte der Appellationshof offen gelassen, ob der Berufungskläger - auf Grund einer Lüge der Kindsmutter - seit der Geburt des Kindes davon ausgegangen sei, dieses sei tot, oder ob er von dessen angeblichem Tod erst an Weihnachten 1998 erfahren habe, in welchem Fall er sich fast zwei Jahre lang nicht um X.________ gekümmert hätte. Die kantonale Instanz hatte aber dafür gehalten, dass, wenn Y.________ tatsächlich unmittelbar nach der Geburt des Kindes wahrheitswidrig erklärt haben sollte, dieses sei tot, die Lüge auf das Verhalten des Berufungsklägers ihr gegenüber zurückzuführen gewesen wäre; deshalb träfe auch in diesem Fall den Berufungskläger die Schuld dafür, dass zum Kind keine Beziehung habe aufgebaut werden können. Nachdem die erkennende Abteilung in ihrem Urteil vom 13. März 2003 (5P.337/2002) erkannt hatte, die Feststellungen zum Verhalten des Berufungsklägers gegenüber der Kindsmutter beruhten auf unbewiesenen, mithin willkürlichen Unterstellungen, geht der Appellationshof in seinem neuen Entscheid davon aus, dass sich in den Akten keine Anhaltspunkte finden liessen, auf Grund derer dem Berufungskläger angelastet werden könnte, zum Kind keine Beziehung aufgebaut zu haben; es könne deshalb auch nicht der Schluss gezogen werden, er habe sich im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB nicht um das Kind gekümmert. Hat aber die Vorinstanz (verbindlich) festgestellt, dass dem Berufungskläger nicht vorgeworfen werden könne, sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert zu haben, ist den Beweisanträgen, die darauf abzielen, den Berufungskläger von einem solchen Vorwurf zu entlasten, die Grundlage entzogen. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB stösst deshalb ins Leere. 2. 2.1 Zur Begründung seines neuen Entscheids beruft sich der Appellationshof auf ein (nicht publiziertes) Urteil vom 26. April 2001 (5C.4/2001), worin das Bundesgericht erwog, dass in Fällen, wo keiner der vom Gesetz angeführten Gründe vorliege, der Schutz der Persönlichkeit des Kindes unter Umständen dennoch gebieten könne, das Interesse des die Adoption ablehnenden Elternteils hintanzustellen und von dessen Zustimmung abzusehen. Dieser Tatbestand ist nach den Ausführungen im erwähnten Entscheid gegeben, wenn ein zu adoptierendes urteilsfähiges Kind den hauptsächlichen Teil seiner Kindheit bei den Pflegeeltern verbracht hat und zu diesen eine so gute Beziehung unterhält, dass der beidseitige Adoptionswunsch besteht, während die Beziehung zu dem die Adoption ablehnenden Elternteil als schlecht oder erheblich gestört bezeichnet werden muss. Es wurde an der erwähnten Stelle weiter ausgeführt, dass eine andere, sich an der bisherigen Rechtsprechung orientierende Betrachtungsweise nach wie vor als gerechtfertigt erscheine, wenn das Kind noch nicht urteilsfähig sei und damit seinen Wünschen nicht zuverlässig Ausdruck zu geben vermöge (E. 2c). Von den gleichen Erwägungen liess sich das Bundesgericht auch in seinem Urteil vom 19. April 2002 (5C.251/2001) leiten (vgl. E. 2b und 2e). Allerdings hat es in diesem Entscheid auf die von Peter Weimar vertretene Auffassung hingewiesen, wonach das Zustimmungsrecht nicht wegen überwiegender entgegengesetzter Interessen des Kindes oder Fehlens einer lebendigen Eltern-Kind-Beziehung verwirkt werde, sondern einzig und allein durch das Verhalten des betreffenden Elternteils selbst (Die Zustimmung der Eltern zur Adoption, in: ZVW 2001, S. 124 ff., insbes. S. 128 f.). 2.2 Ob an der mit dem Urteil vom 26. April 2001 eingeleiteten Praxis festzuhalten ist, braucht hier nicht erörtert zu werden: Wie nachstehend darzutun sein wird, ist der angefochtene Entscheid selbst aus der Sicht dieser Rechtsprechung unhaltbar, geht er doch klar darüber hinaus. 2.2.1 Der Appellationshof übersieht, dass die Rechtsprechung, wonach über die in Art. 265c ZGB angeführten Gründe hinaus von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption abgesehen werden kann, unter anderem verlangt, dass eine beidseitige Adoptionsabsicht besteht, mithin die Adoption auch vom Kind ernsthaft gewünscht werden muss. Dies setzt dessen Urteilsfähigkeit voraus. Die Vorinstanz geht indessen selbst davon aus, X.________ sei nicht urteilsfähig. Eine Übertragung der dargelegten Rechtsprechung auf urteilsunfähige Kinder lässt sich mit deren Persönlichkeitsrecht gerade nicht begründen. 2.2.2 Nicht zu folgen ist der Vorinstanz hauptsächlich insofern, als sie eine (noch) nicht bestehende Beziehung zwischen dem Kind, das adoptiert werden soll, und dem Elternteil, von dessen Zustimmung abgesehen werden will, mit einer schlechten oder erheblich gestörten Beziehung gleichstellt. Es wäre unbillig, in Ausdehnung der heutigen Rechtsprechung das Absehen von der Zustimmung auch dann zuzulassen, wenn der zustimmungsberechtigte Elternteil - wie hier der Berufungskläger - aus Gründen, die nicht in seinen Risikobereich fallen, eine Beziehung zum Kind gar nicht aufbauen konnte. Zudem würde Missbräuchen Vorschub geleistet: Angesichts der grossen Nachfrage nach Adoptivkindern könnten nämlich die Mutter, die ihr Kind zur Adoption frei gibt, aber auch die Behörden versucht sein, das Kind dem andern Elternteil vorzuenthalten, um diesem später wegen fehlender Beziehung das Zustimmungsrecht abzusprechen (siehe dazu Peter Breitschmid, Basler Kommentar, N 14 zu Art. 265c ZGB). 2.2.3 Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis des Appellationshofes darauf, dass - auf Grund des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 21. März 2001 - dem Berufungskläger bisher kein Besuchsrecht gegenüber X.________ zustand: Die erwähnte Instanz hatte ihren Entscheid zum einen damit begründet, dass hinsichtlich der drei weiteren Kinder des Berufungsklägers die Ausübung des Besuchsrechts immer wieder zu Problemen geführt habe, weshalb es sistiert worden sei; die Einräumung eines Besuchsrechts gegenüber X.________ würde gleiche Probleme hervorrufen. Zum anderen hatte das Verwaltungsgericht dafür gehalten, dass ein persönlicher Verkehr des Berufungsklägers mit der Unterbringung von X.________ bei Pflegeeltern zum Zwecke späterer Adoption unvereinbar wäre, zumal das Kind bis anhin zu seinem leiblichen Vater in keinerlei Beziehung gestanden habe. In diesem Punkt beruht der angefochtene Entscheid auf einem Zirkelschluss: Das Absehen von der Zustimmung zur Adoption lässt sich insoweit von vornherein nicht mit dem Fehlen eines Besuchsrechts begründen, als dem Berufungskläger ein solches deshalb verweigert worden war, weil es mit der angestrebten Adoption unvereinbar wäre. Sodann vermögen auch Befürchtungen, dass die Ausübung des Besuchsrechts dereinst mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte, nicht zu rechtfertigen, von einer Zustimmung abzusehen: Die Gründe, die die Behörden bewogen hatten, den (begleiteten) persönlichen Verkehr des Berufungsklägers zu seinen drei anderen Kindern zu sistieren (Gewalttätigkeit gegenüber deren Mutter), decken sich nicht mit dem Tatbestand, dass ein Elternteil sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (Art. 265c Ziff. 2 ZGB). Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheids erscheint der Berufungskläger schliesslich auch nicht etwa als dauernd unfähig, eine Beziehung zu X.________ herzustellen (siehe Cyril Hegnauer, Berner Kommentar, N 25d zu Art. 265c ZGB). 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gutzuheissen und der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 4. Juli 2003 aufzuheben ist. Es ist festzustellen, dass die Adoption von X.________ der Zustimmung des Berufungsklägers bedarf. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen ist der Kanton Bern zu verpflichten, den Berufungskläger für die Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Da der Berufungskläger diese Entschädigung ohne Zweifel ausbezahlt erhalten wird, ist sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch in dieser Hinsicht gegenstandslos. Was die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren betrifft, ist die Sache an den Appellationshof zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 4. Juli 2003 aufgehoben. 2. Es wird festgestellt, dass die Adoption von X.________ der Zustimmung von Z.________ bedarf. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Der Kanton Bern hat den Berufungskläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. 5. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Sache zur neuen Entscheidung an den Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird dem Berufungskläger und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. September 2003 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: