II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.289/2003
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2P.289/2003 /kil
Urteil vom 26. März 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Müller,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
A. ________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch den Zentralverband der Masseure und
Naturmedizinischen Therapeuten Schweiz (ZVMN), Bennwilerstrasse 4, 4434
Hölstein, dieser vertreten durch Advokat Dr. Thomas Christen,
gegen
Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau, Regierungsgebäude,
8510 Frauenfeld,
Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, Frauenfelderstrasse 16, 8570
Weinfelden.
Art. 27 BV (Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als medizinische
Masseurin),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom
1. Oktober 2003.
Sachverhalt:
A.
§ 16 des thurgauischen Gesetzes vom 5. Juni 1985 über das Gesundheitswesen
(in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung) lautet:
1 Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker bedürfen für die
selbständige und unselbständige Berufsausübung einer Bewilligung.
2 Angehörige anderer Berufe des Gesundheitswesens wie Augenoptiker,
Chiropraktoren, Drogisten, Ergotherapeuten, Fusspfleger, Krankenpfleger,
Krankenschwestern, Hebammen, Leiter eines medizinischen Labors,
Naturheilpraktiker, Physiotherapeuten, Psychotherapeuten oder Zahntechniker
bedürfen für die selbständige Ausübung ihres Berufes einer Bewilligung.
(...).
Der Beruf des medizinischen Masseurs ist in dieser Fassung des Gesetzes nicht
erwähnt. Erst die am 10. September 2003 beschlossene und am 1. Januar 2004 in
Kraft getretene heutige Fassung zählt ausdrücklich auch die Tätigkeit des
medizinischen Masseurs zu den bewilligungspflichtigen "anderen Berufen des
Gesundheitswesens" (§ 15).
B.
A.________ (geb. 1972) ist seit dem 29. November 2002 im Besitz des
Anerkennungsausweises des Schweizerischen Roten Kreuzes als medizinische
Masseurin. Seit dem 16. Dezember 2002 verfügt sie überdies über eine
entsprechende Berufsausübungsbewilligung für den Kanton St. Gallen.
Am 8. April 2003 stellte A.________ beim Kantonsarzt des Kantons Thurgau ein
Gesuch um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung. Dieser wies das
Gesuch unter Hinweis auf § 40b der regierungsrätlichen Verordnung vom 16.
Juni 1987 über Berufe des Gesundheitswesens (in der Fassung vom 23. Oktober
2001) ab. Diese Verordnung stuft die Tätigkeit des medizinischen Masseurs als
bewilligungspflichtigen Beruf ein (§§ 40a - 40c) und bestimmt in § 40b
Folgendes:
Eine Bewilligung erhält, wer:
1. ein Diplom einer vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Schule für
medizinische Masseure oder medizinische Masseurinnen oder ein von dieser
Stelle als gleichwertig anerkanntes Diplom erworben hat und
2. eine zweijährige praktische Tätigkeit bei einem Physiotherapeuten oder
einer Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung, in einer
physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung eines Spitals oder in einer
fachärztlichen Praxis unter Leitung eines Physiotherapeuten oder einer
Physiotherapeutin mit Praxisbewilligung oder bei einem medizinischen Masseur
oder einer medizinischen Masseurin mit Praxisbewilligung nachweist.
Der Kantonsarzt hielt fest, vorliegend sei der Nachweis einer zweijährigen
Tätigkeit unter Aufsicht nicht erbracht, weshalb das Gesuch abgelehnt werden
müsse.
C.
A.________ erhob gegen diesen Bescheid Rekurs beim Departement für Finanzen
und Soziales des Kantons Thurgau. Dieses stellte verfahrensleitend zunächst
fest, dass es (das Departement) - und nicht der Kantonsarzt - für die
Erteilung der Berufsausübungsbewilligung zuständig sei. Der Rekurs werde
daher als formelles Gesuch um Erteilung einer solchen Bewilligung
entgegengenommen. A.________ erklärte sich mit diesem Verfahrensablauf
einverstanden.
Am 12. Juni 2003 wies das Departement für Finanzen und Soziales des Kantons
Thurgau das Gesuch ab. Es erwog im Wesentlichen, vorliegend fehle es an der
Voraussetzung einer mindestens zweijährigen praktischen Tätigkeit. Dass § 16
Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die medizinischen Masseurinnen und Masseure
nicht erwähne, sei unmassgeblich. Nicht von Belang sei auch der Umstand, dass
A.________ über eine Berufsausübungsbewilligung für den Kanton St. Gallen
verfüge, wo das fragliche Praktikumserfordernis nicht gelte.
Gegen diesen Entscheid erhob A.________ Beschwerde beim Verwaltungsgericht
des Kantons Thurgau und machte geltend, der auf Verordnungsstufe statuierten
Bewilligungsvoraussetzung, wonach eine zweijährige praktische Tätigkeit bei
einem Bewilligungsinhaber nachgewiesen werden müsse, fehle die gesetzliche
Grundlage. Eine solche Bewilligungsvoraussetzung liege auch nicht im
öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig, weshalb sie gegen das
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit verstosse. Sodann stehe die Verweigerung
der Bewilligung auch im Widerspruch zu den Vorschriften des Bundesgesetzes
über den Binnenmarkt.
Am 1. Oktober 2003 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die
Beschwerde ab.
D.
A.________ führt mit Eingabe vom 12. November 2003 staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 1. Oktober 2003 aufzuheben und
die Angelegenheit zur Erteilung der selbständigen Berufsausübungsbewilligung
als medizinische Masseurin an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau beantragt, die
Beschwerde abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schliesst
auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Hoheitsakt ist ein kantonal letztinstanzlicher
Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den auf
Bundesebene kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die
staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und
Art. 87 OG). Die Beschwerdeführerin ist als abgewiesene Gesuchstellerin in
ihrer Rechtsstellung (insbesondere in ihrer Wirtschaftsfreiheit) berührt und
daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG).
1.2 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt einzig eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV). Der Einwand der Verletzung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) bzw. die
Berufung auf die derogatorische Kraft (Grundsatz des Vorrangs) des
Bundesrechts (Art. 49 BV) wird - zu Recht (vgl. BGE 128 I 92 E. 3 S. 98) -
nicht mehr aufrecht erhalten.
3.
3.1 Die in Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst
insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27
Abs. 2 BV). Unter dem Schutz von Art. 27 BV steht auch die gewerbsmässige
Tätigkeit als medizinischer Masseur (vgl. BGE 117 Ia 446 ff.).
Wie andere Grundrechte kann die Wirtschaftsfreiheit auf gesetzlicher
Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) im öffentlichen Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV)
und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3
BV) eingeschränkt werden.
3.2
3.2.1Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, für die Einschränkung der
selbständigen Berufsausübung als selbständiger medizinischer Masseur bestehe
im Kanton Thurgau keine genügende gesetzliche Grundlage. § 16 des
Gesundheitsgesetzes in der bis Ende 2003 gültigen Fassung nenne den Beruf des
medizinischen Masseurs nicht, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass
lediglich für die in dieser Bestimmung genannten Berufe eine Bewilligung für
die selbständige Berufsausübung notwendig sei. Das Gesundheitsgesetz sehe des
Weiteren in keiner einzigen Bestimmung vor, dass für die selbständige
Berufsausübung der Nachweis einer zweijährigen praktischen Tätigkeit in
unselbständiger Stellung erbracht werden müsse. Mit der Statuierung dieses
Erfordernisses sei der Regierungsrat klar über die Vorgaben des Gesetzes
hinausgegangen.
3.2.2 Da das Erfordernis der Absolvierung einer zweijährigen Praxis unter
Aufsicht keine prohibitive oder gar unüberwindbare Schranke für die
Berufsausübung und damit keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
darstellt (vgl. die Darstellung der Rechtsprechung bei Zimmerli/Kälin/Kiener,
Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 187, sowie bei
Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994,
S. 182 f.), prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage dieser
Zulassungsvoraussetzung nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier
Kognition ist dagegen zu prüfen, ob das willkürfrei ausgelegte kantonale
Recht zu einem mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbaren Ergebnis führt, d.h.
insbesondere vor dem Gebot der Verhältnismässigkeit standhält (vgl. dazu
unten E. 3.3).
3.2.3 § 40b Ziff. 2 der Verordnung des Regierungsrates vom 16. Juni 1987 über
Berufe des Gesundheitswesens sieht das Erfordernis einer zweijährigen
praktischen Tätigkeit explizit vor (vgl. vorne "B.-"). Die Auslegung des
Verwaltungsgerichts, wonach diese Praxistätigkeit nach Erwerb des Diploms
absolviert werden muss, wird von der Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls
nicht mit einer tauglichen, den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung (E. 1.2) in Frage gestellt; sie ist auch nicht
willkürlich. Es kann sich alsdann nur darum handeln, ob sich der
Verordnungsgeber hiefür in hinreichender Weise auf höherstufiges Recht
stützen konnte.
3.2.4 Mit Gesetz vom 10. September 2003 hat der Kanton Thurgau sein
Gesundheitsgesetz vom 5. Juni 1985 inzwischen geändert; dieses zählt in § 15
nunmehr ausdrücklich auch die Tätigkeit des medizinischen Masseurs zu den
bewilligungspflichtigen "anderen Berufen des Gesundheitswesens". Im Zeitpunkt
des angefochtenen Urteils (1. Oktober 2003) war diese Änderung zwar vom
Grossen Rat bereits beschlossen (10. September 2003), aber vom Regierungsrat
noch nicht in Kraft gesetzt worden (Inkraftsetzung auf den 1. Januar 2004).
Das Verwaltungsgericht stellte für die Beurteilung denn auch zu Recht auf die
bisherige Fassung des Gesetzes ab. Schon diese statuierte auch für die
Angehörigen "anderer Berufe des Gesundheitswesens" eine Bewilligungspflicht
(§ 16 Abs. 2, vgl. vorne "A.-"). Aufgrund des Wortlautes des Gesetzestextes
("Angehörige anderer Berufe des Gesundheitswesens wie Augenoptiker,
Chiropraktoren, (....)" durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür annehmen,
die Aufzählung in § 16 Abs. 2 sei bloss exemplikativ und nicht abschliessend.
Der Verordnungsgeber durfte seinerseits zulässigerweise davon ausgehen, auch
der Beruf des medizinischen Masseurs gehöre zu den bewilligungspflichtigen
"anderen" Berufen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, es
fehle für die Bewilligungspflicht der Tätigkeit des medizinischen Masseurs an
der erforderlichen formellgesetzlichen Grundlage (vgl. S. 6 der
Beschwerdeschrift) - was wegen der Tragweite dieser Frage mit freier
Kognition zu prüfen ist -, dringt sie damit nicht durch. Die bisherige
Fassung des Gesundheitsgesetzes war zwar insofern unbefriedigend, als sie es
in weitem Umfang dem Verordnungsgeber überliess, die unter die
Bewilligungspflicht fallenden und als eigenständige Tätigkeiten zu
erfassenden bzw. zuzulassenden "anderen Berufe des Gesundheitswesens" zu
bestimmen. Doch erscheint die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, wegen
der mangelhaften Bestimmtheit der gesetzlichen Norm sei die selbständige
Ausübung der nicht explizit als bewilligungspflichtig erklärten anderen
medizinischen Berufe als bewilligungsfrei zulässig zu betrachten, keineswegs
zwingend. Der Verordnungsgeber durfte sich vielmehr auf den Standpunkt
stellen, er habe die nicht explizit im Gesetz aufgezählten "anderen Berufe"
des Gesundheitswesens, für welche sich eine Bewilligungspflicht nach dem
Massstab des Gesetzgebers rechtfertigt, gestützt auf seine in § 43 der
Kantonsverfassung verankerte Kompetenz zum Erlass von Vollzugsverordnungen
selber zu bestimmen und dementsprechend auch die jeweiligen
Zulassungsvoraussetzungen festzulegen. Von einer Missachtung der Vorgaben des
Gesundheitsgesetzes kann nicht gesprochen werden.
3.3
3.3.1Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ein genügendes öffentliches
Interesse am Erfordernis einer zweijährigen praktischen Tätigkeit des
medizinischen Masseurs unter Aufsicht (nach Abschluss der Ausbildung)
bestehe. Eine solche Bewilligungsvoraussetzung verletze auch den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit, zumal einerseits praktische Tätigkeit schon im
Rahmen der Ausbildung geleistet werde und es andererseits nicht genügend
Praktikumsplätze gebe. Ausgebildete medizinische Masseure müssten deshalb
jahrelang auf einen solchen warten, was ihnen verunmögliche, innert
vernünftiger Frist selbständig tätig zu werden.
3.3.2 Dass die selbständige Ausübung eines medizinischen Berufes nur solchen
Gesuchstellern gestattet wird, welche in dieser Tätigkeit über die
erforderliche Praxis verfügen, liegt unbestreitbar im öffentlichen Interesse.
Es kann sich einzig fragen, ob das Erfordernis des Praxisnachweises in der
vorliegenden Umschreibung vor dem Gebot der Verhältnismässigkeit standhält.
Nach unbestrittener Darstellung des Verwaltungsgerichts verlangen auch andere
Kantone für medizinische Masseure nach Erhalt des Diploms die Absolvierung
einer "mindestens einjährigen" Praxis unter Aufsicht einer Fachperson. Dass
und inwiefern die vom Kanton Thurgau verlangte Praxisdauer gemessen an den in
der Schweiz üblichen Voraussetzungen als offenkundig übersetzt und
unverhältnismässig anzusehen wäre, wird in der Beschwerde nicht dargetan
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, E. 1.2). Es kann in dieser Zulassungsvoraussetzung
auch nicht ein bloss standespolitisch motiviertes und insofern gegen die
Wirtschaftsfreiheit verstossendes Hindernis erblickt werden.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, bereits die Erlangung des vom
Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten Fähigkeitsausweises setze eine
vorangegangene, mindestens zweijährige praktische Tätigkeit voraus. Dem lässt
sich zunächst entgegenhalten, dass eine im Rahmen der Ausbildung absolvierte
Tätigkeit sich nicht ohne weiteres mit der nach Abschluss der Ausbildung bei
einem selbständigen Praktiker erworbenen Berufserfahrung vergleichen lässt.
Sodann wird in der Vernehmlassung des Departements zu Recht bemerkt, dass die
Beschwerdeführerin keine Belege für ihre bisherige praktische (unter Aufsicht
einer fachkompetenten Person ausgeübte) Tätigkeit eingereicht, sondern
lediglich auf das im Prüfungsreglement des Verbandes enthaltene
diesbezügliche Erfordernis verwiesen hat, ohne darzulegen, wo und wie lange
sie ihre geltend gemachte Praxis absolviert hat. Die bisherige selbständige
Tätigkeit im Kanton St. Gallen durfte, da es an der Aufsicht durch eine
anerkannte Fachperson fehlte, ohne Willkür nicht angerechnet werden. Wieweit
allenfalls die von der Beschwerdeführerin bisher anderweitig absolvierte
Praxis bzw. Weiterbildung teilweise anerkannt werden könnte, wurde vom
Verwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassen (S. 12 des angefochtenen
Entscheides). Auch wenn es aus der Sicht der Beschwerdeführerin schwierig
sein mag, einen Platz zur Absolvierung der noch fehlenden Praxis zu finden,
erscheint der Vorwurf der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nach dem
Gesagten nicht gerechtfertigt.
4.
Dies führt zur Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf
eingetreten werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Parteientschädigungen sind
nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG analog).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Departement für Finanzen und
Soziales und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: