II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.214/2003
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2P.214/2003 /zga
Urteil vom 25. Februar 2004
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Gerichtsschreiber Häberli.
B. ________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Oliver Sidler,
gegen
Kantonsspital Luzern, Informatikabteilung, 6000 Luzern 16, vertreten durch
Rechtsanwältin Ursula Sury,
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
Obergrundstrasse 46, 6002 Luzern.
Art. 9 BV (Submission),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Luzern vom 12. Juni 2003.
Sachverhalt:
A.
Im Luzerner Amtsblatt vom 2. November 2002 hat das Kantonsspital Luzern - für
sich selber, für das Kantonale Spital Sursee-Wolhusen, das Psychiatriezentrum
Luzerner Landschaft und die Luzerner Höhenklinik Montana - die Beschaffung
eines "Softwareverteilungstools" für 1'200 bis 1'800 "Workstations"
öffentlich ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterien publizierte es
"Übereinstimmung des Angebots mit den Anforderungen des Pflichtenhefts" sowie
"Wirtschaftlichkeit des Angebots". Mit Verfügung vom 27. Januar 2003 erteilte
das Kantonsspital der H.________ AG den Zuschlag. Hiergegen erhob eine der
unterlegenen Mitkonkurrentinnen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern: Die B.________ AG hatte die preisgünstigste Offerte
eingereicht, war aber vom Kantonsspital nicht berücksichtigt worden, weil ihr
Angebot nicht den technischen Anforderungen entspreche. Das
Verwaltungsgericht erteilte der Beschwerde zunächst (vorsorglich) die
aufschiebende Wirkung und wies sie dann mit Urteil vom 12. Juni 2003 ab.
B.
Am 15. August 2003 hat die B.________ AG beim Bundesgericht staatsrechtliche
Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts
aufzuheben und festzustellen, dass dieser sowie die Zuschlagsverfügung des
Kantonsspitals Luzern "widerrechtlich" seien.
Das Kantonsspital Luzern beantragt, nicht auf die Beschwerde einzutreten,
eventuell sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliesst
auf Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne, während
die H.________ AG auf Teilnahme am Verfahren verzichtet hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid, der sich
auf kantonales Recht stützt und gegen den auf Bundesebene nur die
staatsrechtliche Beschwerde offen steht (Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 in
Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführerin war am streitigen
Submissionsverfahren beteiligt, weshalb sie zur staatsrechtlichen Beschwerde
gegen den die Vergabe schützenden Entscheid des Verwaltungsgerichts
legitimiert ist (vgl. Art. 88 OG; BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; 125 I 406 E. 1
S. 408). Daran ändert nichts, dass ihre Offerte (angeblich) den technischen
Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprochen hat und deswegen für den
Zuschlag nicht in Frage kam.
1.2 Gegen einen Zuschlagsentscheid steht die staatsrechtliche Beschwerde auch
dann offen, wenn mit dem ausgewählten Bewerber - wie offenbar vorliegend -
bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit dieses
Vertrages durch die Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht
berührt, doch behält der übergangene Bewerber insofern ein aktuelles
praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht auf Grund der
speziellen Regelung von Art. 9 Abs. 3 BGBM in diesem Falle wenigstens die
Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags festzustellen hat, um dem
Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen
(BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Nach dem Gesagten ist der vorliegend
gestellte Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags zulässig
(vgl. Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000, in: ZBl 102/2001 S. 217, E. 1c).
1.3 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit es den erhobenen Rügen
an einer rechtsgenüglichen Begründung fehlt: Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz
gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw.
welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sind. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein
kantonaler Hoheitsakt verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend
vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1
E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201, mit Hinweisen). Wird eine Verletzung
des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend gemacht, genügt es nicht, wenn der
Beschwerdeführer bloss den angefochtenen Entscheid kritisiert, wie er dies in
einem appellatorischen Verfahren tun könnte, bei dem die Rechtsmittelinstanz
die Rechtsanwendung frei überprüfen kann. Er muss deutlich dartun, welche
Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen
Behörden in einer gegen Art. 9 BV verstossenden Weise verletzt haben sollen
(BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 12, mit Hinweis). Soweit die Beschwerdeschrift diesen
Anforderungen nicht genügt und sich in appellatorischer Kritik erschöpft, ist
auf sie nicht einzugehen.
1.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem
Verfassungsrecht frei, jene von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht
indessen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9).
2.
2.1 Die öffentlichen Spitäler des Kantons Luzern haben entschieden, ihre
Informatiksysteme, welche bisher unter Windows NT4 liefen, neu mit dem
Betriebssystem Windows XP auszurüsten. Im Rahmen dieser Umstellung sollte das
ausgeschriebene Software-Verteilungsinstrument eingesetzt werden. Im
"Pflichtenheft Evaluation Softwareverteilungstool" vom 7. November 2002,
welches den Bewerbern abgegeben wurde, sind die technischen Anforderungen an
die Software genau umschrieben. Das Kantonsspital weist dabei ausdrücklich
darauf hin, dass nur ein Angebot den Zuschlag erhalten könne, das sämtlichen
Anforderungen ("Killerkriterien") genüge (Ziff. 2). Als spezifische
Anforderung an die Softwareverteilung wird unter anderem aufgeführt, dass
diese die "Installationstechnologien dynamische Setups und MSI Pakete
unterstützen" müsse (Ziff. 2.3). Die Beschwerdeführerin erklärte in ihrer
Offerte (S. 16), dass ihr Produkt dieses Kriterium erfülle: "Alle Arten von
dynamischen Setups können mit dem 'Run' Befehl eingebunden werden. Dabei
stehen auch Feedback- und Fehlerbehandlungsfunktionen zur Verfügung".
2.2 Für die Installation neuer Software in Netzwerken gibt es, wie sich der
im kantonalen Beschwerdeverfahren erstatteten Vernehmlassung der
Submissionsbehörde entnehmen lässt, verschiedene Verfahren. Die vorliegend
relevante Unterscheidung betrifft die Fähigkeit des Verteilungsinstruments,
auf unterschiedliche Gegebenheiten bei den einzelnen Benutzern zu reagieren.
Die sog. statische Methode ermittelt die Summe der Unterschiede, welche durch
die Installation der neuen Software bewirkt werden. In einer ersten
Momentaufnahme ("Snapshot") wird der aktuelle Zustand der gesamten Software
auf einem Computer erfasst; durch den Vergleich mit einer zweiten
Momentaufnahme nach vollständiger Installation der neuen Software werden die
verschiedenen Schritte bestimmt, die nötig waren, um den entsprechenden
(neuen) Zustand der Software zu erhalten. Das Verteilungsinstrument hält die
Gesamtheit dieser Schritte fest und nimmt bei jedem einzelnen Computer des
Netzwerks genau die gleichen Abänderungen vor, so dass anschliessend die
Software aller am Netz angeschlossenen "Workstations" dem zweiten "Snapshot"
entspricht. Die statische Methode bedingt demnach, dass sich die einzelnen
Computer bezüglich Soft- und Hardware (weitgehend) entsprechen; bestehen
Abweichungen, so bedarf die Installation der neuen Software anderer Schritte
und der "Snapshot"-Vergleich muss für jede Gruppe gesondert durchgeführt
werden. Demgegenüber vermag ein sog. dynamisches Verteilungsinstrument
Unterschiede bei Hard- und Software zu erkennen; es reagiert auf solche
Abweichungen und installiert die neue Software bei jedem einzelnen Computer
entsprechend den Rahmenbedingungen, die es vorfindet. Je grösser in einem
Netzwerk die Zahl der Benutzer ist, die nicht über identische Hard- und
Software verfügen, desto mehr wird die Installation neuer Software durch ein
dynamisches Verteilungssystem vereinfacht.
2.3 Das Kantonsspital Luzern kam nach Prüfung der eingegangenen Offerten zum
Schluss, dass das Produkt der Beschwerdeführerin kein dynamisches Setup
ermögliche und deshalb den technischen Anforderungen der Ausschreibung nicht
genüge. Dies, weil in der Offerte der Beschwerdeführerin mehrfach neben dem
"Run-Befehl" auch "Snapshots" und "Packages" erwähnt würden und diese
Ausdrücke für ein statisches Setup typisch seien. Das Kantonsspital zog
deshalb das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zuschlag nicht in
Betracht, was das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit seinem Entscheid
geschützt hat. Darin wird zur Begründung angeführt, das Kantonsspital habe
von den Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin ausgehen dürfen, die
für die zuständigen Fachleute keine Unklarheiten enthalten und deshalb keinen
Anlass für Rückfragen bei der Beschwerdeführerin gegeben habe. Vielmehr wäre
es deren Sache gewesen, durch das Einholen weiterer Informationen bei der
angegebenen Kontaktperson bestehende Unklarheiten über die technischen
Anforderungen der Ausschreibung auszuräumen. Die Beschwerdeführerin behaupte
zwar, ihr Produkt unterstütze das dynamische Setup, unterlasse es aber,
nachvollziehbar darzulegen, inwiefern dies der Fall sei.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich stellenweise auf die Interkantonale
Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; SR 172.056.4) sowie auf das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; für die Schweiz in
Kraft seit 1. Januar 1996). Ob diese Abkommen vorliegend Anwendung finden,
erscheint fraglich: Weder das Angebot der Beschwerdeführerin noch jenes der
H.________ AG erreichen nach den verfügbaren Informationen den massgebenden
Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen, welcher bei 403'000
Franken liegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB). Nur die teureren Angebote der
nicht berücksichtigten Konkurrenten übersteigen diesen Betrag. Wie es sich
damit verhält, kann letztlich aber offen bleiben, ist doch die Beschwerde -
wie die folgenden Ausführungen zeigen - ohnehin unbegründet, soweit auf sie
einzutreten ist.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Kantonsspital habe nach Offertöffnung
"zusätzliche Kriterien respektive Erläuterungen zu den Anforderungen gemäss
Pflichtenheft" aufgestellt, was das Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 2 lit. c
IVöB) verletze. Die gewünschte Technik sei bei der Ausschreibung nicht näher
bestimmt worden, weshalb die technischen Begriffe "Snapshot", "Run-Befehl"
und "Packages" als Abgrenzungskriterien unzulässig seien. Diese Rüge geht an
der Sache vorbei: Das Kantonsspital kam aufgrund der streitigen Begriffe -
welche die Beschwerdeführerin selbst verwendet hatte - zum Schluss, deren
Produkt ermögliche kein dynamisches Setup und genüge mithin den gestellten
technischen Anforderungen nicht. Die Vergabebehörde verwendete die Begriffe
"Snapshot", "Run-Befehl" und "Packages" dabei nicht als Zuschlagskriterien,
sondern vielmehr zur Begründung ihrer Auffassung, die von der
Beschwerdeführerin angebotene Software ermögliche bloss ein statisches Setup.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend die massgebenden Kriterien
nachträglich abgeändert bzw. ergänzt worden sein sollten. In diesem
Zusammenhang kann ein Verstoss gegen das Transparenzgebot ebenso
ausgeschlossen werden wie eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; BGE
127 I 60 E. 5a S. 70, mit Hinweisen) und des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8
BV; BGE 123 I 1 E. 6a S. 7).
3.3 Die Beschwerdeführerin verkennt weiter, dass das Verwaltungsgericht
seinerseits nicht festgestellt hat, die streitige Software erfülle die
technischen Anforderungen nicht; es hat lediglich entschieden, die
entsprechende Annahme des Kantonsspitals sei aufgrund der Offerte der
Beschwerdeführerin, auf welcher diese zu behaften sei, zulässig gewesen.
Soweit die Beschwerdeführerin nun vor Bundesgericht geltend macht, ihre
Software unterstütze ein dynamisches Setup bzw. das Verwaltungsgericht hätte
- falls es diesbezüglich Zweifel hegte - eine Expertise einholen müssen,
gehen ihre Ausführungen an der Sache vorbei. Gleiches gilt für den Hinweis,
dass die H.________ AG in ihren "Produkte-Flyern" ebenfalls Begriffe wie
"Snapshots", "Softwarepakete" oder "Image-Files" verwende, stehen doch
vorliegend die im streitigen Vergabeverfahren eingereichten Offerten und
nicht Werbebroschüren zur Diskussion.
3.4 Unbegründet ist auch die Rüge, das Gleichbehandlungsgebot sei verletzt
worden, weil das Angebot der Beschwerdeführerin nicht näher geprüft worden
sei und diese "von Anfang an überhaupt keine Chance" gehabt habe. Die
Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, inwiefern die Vergabebehörde gerade
sie betreffend eine vorgefasste Meinung gehabt haben soll, zumal sie selbst
darauf hinweist, dass auch die Angebote anderer Bewerber nicht berücksichtigt
worden sind, weil sie den technischen Anforderungen nicht genügten. Weil die
Beschwerdeführerin keine plausible Ungleichbehandlung darzutun vermag, ist
auch mit Blick auf das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97
E. 2b 102 f.) nicht zu beanstanden, wenn sich der angefochtene Entscheid mit
ihren entsprechenden Vorbringen nicht näher auseinandersetzt.
3.5 Gemäss § 16 Abs. 1 des Luzerner Gesetzes über die öffentlichen
Beschaffungen (öBG) können Anbieter aus wichtigen Gründen vom Verfahren
ausgeschlossen werden; ein wichtiger Grund liegt gemäss der nicht
abschliessenden Aufzählung von § 16 Abs. 2 öBG unter anderem vor, wenn ein
Angebot mit wesentlichen Fehlern eingereicht wird (lit. a). Die
Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze das
Willkürverbot, weil das Verwaltungsgericht den Ausschluss ihres Angebots in
Anwendung von § 16 Abs. 2 lit. a öBG geschützt habe; ihre Offerte sei nicht
fehlerhaft gewesen, sondern habe nach Auffassung des Kantonsspitals ein
"Muss-Kriterium" nicht erfüllt. Es mag fraglich erscheinen, ob der streitige
Mangel als Fehler der Offerte betrachtet werden kann. Wie es sich damit
verhält, kann indessen offen bleiben, zumal es ohne weiteres einen wichtigen
Grund im Sinne von § 16 Abs. 1 darstellt, wenn ein Angebot einer der zwingend
zu erfüllenden technischen Anforderungen nicht entspricht; auch diesfalls ist
die betroffene Offerte für die Vergabe nicht zu berücksichtigen. Die Kritik
der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid trifft insoweit bloss
dessen Begründung und nicht das Ergebnis.
3.6 Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass das
Verwaltungsgericht gegen die Verfassung verstossen hat, indem es den
Ausschluss ihrer Offerte vom streitigen Vergabeverfahren geschützt hat. Auf
die Kritik, welche sie an der Art und Weise übt, wie das Kantonsspital die
Wirtschaftlichkeit der eingereichten (nicht ausgeschlossenen) Offerten
bewertet hat, braucht demzufolge nicht eingegangen zu werden, erweist sich
die staatsrechtliche Beschwerde doch so oder anders als unbegründet, soweit
darauf einzutreten ist.
4.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die bundesgerichtlichen Kosten
der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153
und Art. 153a OG).
In analoger Anwendung von Art. 159 Abs. 2 OG wird obsiegenden
öffentlichrechtlichen Anstalten praxisgemäss auch im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich keine Parteientschädigung
zugesprochen. Dies beruht auf der Überlegung, dass derartige Parteien in der
Lage sind, ihren Rechtsstreit selbst, ohne Zuzug eines Rechtsbeistands, zu
führen. Allerdings gehört ein Rechtsmittelverfahren im Bereich des
öffentlichen Vergaberechts mit seinen Spezialitäten nicht zu jenen
Geschäften, die im Rechtsdienst eines Kantonsspitals üblicherweise anfallen.
Es rechtfertigt sich deshalb, vorliegend dem Kantonsspital Luzern, welches
sowohl im kantonalen Verfahren als auch vor Bundesgericht anwaltlich
vertreten war, (ausnahmsweise) eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat das Kantonsspital Luzern für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonsspital Luzern und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: