II. Öffentlich-rechtliche Abteilung 2P.161/2003
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2P.161/2003 /leb
Urteil vom 29. Oktober 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Merkli,
Gerichtsschreiber Klopfenstein.
ARGE 1,
bestehend aus:
1. A.________ AG,
2.B.________ AG,
3.C.________ AG,
4. D.________,
Beschwerdeführer,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Jodok Wyer, Bahnhofstrasse 4, Postfach,
3930 Visp,
gegen
ARGE 2,
bestehend aus:
E.________ AG,
F.________ AG,
Beschwerdegegnerinnen,
alle vertreten durch Advokat Dr. Richard Steiner, Kapuzinerstrasse 29,
Postfach 622, 3902 Glis,
Staatsrat des Kantons Wallis, Staatskanzlei,
1950 Sitten,
Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, Justizgebäude, 1950
Sitten.
Art. 8 und 9 BV (Baumeisterarbeiten für die Strasse ***,
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis,
Öffentlichrechtliche Abteilung, vom 23. Mai 2003.
Sachverhalt:
A.
Am 23. August 2002 schrieb das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des
Kantons Wallis die Baumeisterarbeiten auf der Strasse ***, auf dem Gebiet der
Gemeinde X.________ (Baulos yyyy) im offenen Verfahren zur Bewerbung aus.
Gleichentags erfolgte die Ausschreibung für das Baulos zzzz. Die Angebote für
die Aufträge (Baulos yyyy) und (Baulos zzzz) mussten bis zum 3. Oktober 2002
eingereicht werden.
B.
Am 8. Oktober 2002 fand die Offertöffnung statt. Unter den 13 eingegangenen
Angeboten für das Baulos yyyy erwies sich dasjenige der "ARGE 1 (im
Folgenden: "ARGE 1"), bestehend aus der A.________ AG, der B.________ AG, der
C.________ AG und der D.________ mit Fr. 2'469'815.75 als das günstigste. Im
zweiten Rang lag das Angebot der "ARGE 2" (im Folgenden: "ARGE 2"), bestehend
aus der E.________AG und der F.________ AG mit Fr. 2'799'803.85. Dieselben
Unternehmungen hatten auch für das Baulos zzzz Angebote eingereicht, kamen
bei der Offertöffnung hier aber auf den drittletzten bzw. auf den letzten
Platz zu liegen.
C.
Das Angebot der ARGE 1 für das Baulos yyyy enthielt drei Positionen mit
Einheitspreisen zu Fr. -.10 (darunter beispielsweise das Einrichten einer
Steinschlagschutzwand auf 950 m talseits für total Fr. 95.-- [Fr. -.10/m])
sowie 72 Positionen mit Einheitspreisen von Fr. 0.00 (darunter andere
Positionen betreffend die Baustelleneinrichtung; im Weiteren Positionen für
Bohrarbeiten und Verankerungen).
Das Angebot der ARGE 2 enthielt seinerseits 245 Positionen mit einem
Einheitspreis von Fr. -.10, neun Positionen mit einem Einheitspreis von Fr.
-.05 und vier Positionen mit einem solchen von Fr. -.02.
Am 25. Oktober 2002 forderte das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt die
ARGE 2 zur Analyse der Positionen mit Einheitspreisen von zehn Rappen und
tiefer auf. Am 30. Oktober 2002 bestätigte die ARGE 2 die offerierten Preise
und legte offen, in welchen anderen Positionen die tief offerierten Arbeiten
eingerechnet waren. Am 8. November 2002 gab die ARGE 2 auf Verlangen des
Departements noch detailliertere Erklärungen über ihre Preisgestaltung ab
(insbesondere betreffend die stillen Reserven).
Am 31. Januar 2003 gelangte das Departement (Dienststelle für Strassen- und
Flussbau, Sektion Kantonsstrassen Oberwallis) nunmehr an die ARGE 1 und
verlangte von ihr eine "detaillierte Preisanalyse sämtlicher Preise", damit
das Angebot abschliessend beurteilt werden könne. Die ARGE 1 antwortete am 4.
Februar 2003, "mit Nachdruck" bestätige sie sämtliche Einheitspreise der
hinterlegten Offerte. Eine Preisanalyse könne nicht erstellt werden, weil die
Unternehmungen von ihrem Recht des freien Wettbewerbs Gebrauch gemacht
hätten, die Einheitspreise frei zu bestimmen. Die vom Departement
angesprochenen Positionen seien im Interesse der Aufrechterhaltung von
Arbeitsplätzen und in Berücksichtigung des schwierigen wirtschaftlichen
Umfeldes "auf die Zahl Null gesetzt" worden.
D.
Auf Antrag der Dienststelle für Strassen- und Flussbau und des
Departementsvorstehers vergab der Staatsrat des Kantons Wallis am 5. März
2003 die Baumeisterarbeiten für das Baulos yyyy zum Preis von Fr.
2'799'803.85 an die ARGE 2. Der Sektionschef der Dienststelle für Strassen-
und Flussbau Oberwallis informierte die ARGE 1 am 13. März 2003 über diesen
Entscheid und teilte gleichzeitig mit, ihr Angebot sei als ungültig erklärt
und vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil die Bauherrschaft die
gelieferte Begründung für die Nullpositionen nicht habe akzeptieren können.
E.
Am 24. März 2003 erhoben die vom Ausschluss betroffenen Unternehmungen (sich
selbst bezeichnend als "ARGE Los zzzz) beim Kantonsgericht Wallis Beschwerde
und verlangten, den Staatsratsentscheid vom 5. März aufzuheben.
Diese gegen den Vergabeentscheid des Staatsrates und gegen den Ausschluss aus
dem Verfahren gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Wallis
(Öffentlichrechtliche Abteilung) am 23. Mai 2003 ab. In formeller Hinsicht
stellte es unter anderem fest, dass sich der Einwand der ARGE 2, die "ARGE
Los zzzz" sei gar nicht beschwerdelegitimiert, insoweit als unbegründet
erweise, als aus der Beschwerde, der Begründung und den Begehren ersichtlich
sei, dass die Beschwerde das Baulos yyyy betreffe.
F.
Die ARGE 1 führt mit Eingabe vom 12. Juni 2003 staatsrechtliche Beschwerde
beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts vom 23.
Mai 2003 sowie den Entscheid des Staatsrates vom 5. März 2003 aufzuheben
(Ziff. 1 und 2 des Rechtsbegehrens), wobei das Bundesgericht festzustellen
habe, dass der Vergabeentscheid widerrechtlich gewesen sei (Ziff. 3 des
Rechtsbegehrens). Sodann verlangt die ARGE 1, die Angelegenheit sei zur
Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen und die Arbeiten dem
preisgünstigsten Anbieter zu vergeben (Ziff. 4).
Diese letzteren Begehren liessen die Beschwerdeführer am 9. Juli 2003 fallen
und zogen das gleichzeitig mit der Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch um
aufschiebende Wirkung zurück, nachdem das Departement für Verkehr, Bau und
Umwelt mitgeteilt hatte, der Werkvertrag mit der ARGE 2 sei inzwischen
abgeschlossen worden.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2003 hat der Abteilungspräsident vom Rückzug des
Gesuchs um aufschiebende Wirkung Kenntnis genommen.
Das Departement für Verkehr, Bau und Umwelt des Kantons Wallis beantragt für
den Staatsrat, die Beschwerde abzuweisen. Das Kantonsgericht Wallis stellt
denselben Antrag und weist zusätzlich darauf hin, die Beschwerde vor dem
Kantonsgericht sei von der ARGE Los zzzz und nicht von der ARGE 1 eingereicht
worden.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2003 teilten die Beschwerdegegnerinnen dem
Bundesgericht mit, dass sie auf eine Vernehmlassung zur staatsrechtlichen
Beschwerde verzichteten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich
auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den als eidgenössisches
Rechtsmittel einzig die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 84
Abs. 2, Art. 86 und Art. 87 OG).
1.2 Nach der neueren Rechtsprechung ist der in einem Submissionsverfahren
übergangene Bewerber gemäss Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde
legitimiert. Er kann den Vergabeentscheid nicht bloss - wie bisher - in
formeller, sondern auch in materieller Hinsicht anfechten (BGE 125 II 86 E. 4
S. 95 f.; 125 I 406 E. 1 S. 408).
Die Beschwerdeführer waren als offerierende Arbeitsgemeinschaft am
vorliegenden Submissionsverfahren beteiligt, weshalb sie nach dem Gesagten
befugt sind, das den Vergebungsentscheid schützende Urteil des
Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. Dieses
Rechtsmittel steht auch dann offen, wenn mit dem ausgewählten Bewerber - wie
es vorliegend am 2./4. Juni 2003 geschehen ist - bereits ein Vertrag
abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit dieses Vertrages durch die
Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält der
übergangene Bewerber insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am
Verfahren, als das Bundesgericht auf Grund der speziellen Regelung von Art. 9
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Falle wenigstens die
Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen hat, um
dem Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu
ermöglichen (BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Das neben dem Begehren um
Aufhebung des Kantonsgerichtsurteils (Ziff. 1) gestellte
Feststellungsbegehren (Ziff. 3) der Beschwerdeführer ist daher zulässig. Die
übrigen Anträge - ausgenommen diejenigen zu den Kostenfolgen - sind obsolet
geworden bzw. von Anfang an unzulässig gewesen: Die ursprüngliche Ziff. 4
(Antrag auf Rückweisung zur Neuvergebung) wurde fallen gelassen; sodann kann
der unterinstanzliche Entscheid des Staatsrates vorliegend nicht
mitangefochten werden (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens), zumal nicht
dargetan wird, dass das Kantonsgericht nicht sämtliche erhobenen Rügen mit
voller Kognition geprüft hätte (vgl. BGE 125 I 492 E. 1a/aa S. 493/494).
Nicht entgegengehalten werden kann den Beschwerdeführern die auf einem
offensichtlichen Versehen ihrerseits beruhende unpräzise Bezeichnung der
Baulose (vgl. auch angefochtener Entscheid S. 5 oben).
1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht
prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert
erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein
(BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der Beschwerdeführer - wie hier - eine
Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen
Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem
qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet.
Soweit die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt (vgl. E.
2), ist darauf nicht einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer werfen der Vergabebehörde zunächst vor, ihren Entscheid
mangelhaft begründet zu haben, indem die massgebenden rechtlichen
Bestimmungen nicht angeführt worden seien. Diese Rüge, für die sich die
Beschwerdeführer auf Art. 8 BV sowie auf "Bestimmungen" der Interkantonalen
Vereinbarung für das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.4)
stützen, vermag nicht durchzudringen. Das Kantonsgericht hat sich entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführer mit diesem Einwand im angefochtenen
Entscheid durchaus befasst (E. 5, S. 7 ff.), indem es einlässlich darlegte,
dass und inwiefern die Vergabebehörde vorliegend ihrer Begründungspflicht
nachgekommen sei. Es nimmt auch auf die einschlägigen rechtlichen
Bestimmungen Bezug. Die Beschwerdeführer setzen sich mit diesen Ausführungen
nicht auseinander, weshalb auf diesen Punkt nicht weiter einzugehen ist (vgl.
E. 1.3).
3.
3.1 Das Angebot der ARGE 1 wurde ausgeschlossen, weil diese sich geweigert
habe, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Das Kantonsgericht hat
erwogen, die Vergabebehörde sei aufgrund der Wichtigkeit der vorgesehenen
Anker und des Umfangs der Nullpositionen berechtigt gewesen, Informationen
über die Preiskalkulation zu verlangen. Die Weigerung der ARGE, die
entsprechenden Auskünfte zu erteilen, habe den Ausschluss des Angebots zur
Folge haben können, auch wenn das Beschaffungsrecht diese Konsequenz - welche
unabhängig davon sei, ob die Bewerberin allenfalls die verlangte Leistung
auch zum offerierten Preis erbringen könnte - nicht ausdrücklich vorsehe. Der
Ausschluss rechtfertige sich nicht wegen des aussergewöhnlich niedrigen
Preises, sondern nur deswegen und wegen der Weigerung der ARGE 1, der
Vergabebehörde die zu Recht verlangten Auskünfte zu erteilen (vgl. S. 8 und
10 des angefochtenen Entscheides).
Das Departement macht in seiner Vernehmlassung geltend, die Preisanalyse der
Nullpositionen sei als Kontroll- und Beurteilungsgrundlage nachverlangt
worden. Die Preisanalyse stelle die einzige Möglichkeit eines Vergleiches mit
den Preisen der übrigen Anbieter dar, die die fraglichen Positionen nicht als
Nullpositionen eingesetzt hätten; sie diene zudem der Eruierung der Bedeutung
der fraglichen Leistungselemente für die fachgerechte plankonforme Ausführung
des Werkes. Vorliegend sei es der Bauherrschaft nicht möglich gewesen,
nachzuvollziehen, wie die Kalkulationen aufgebaut worden seien, und es hätten
damit auch jegliche Angaben darüber gefehlt, ob die fraglichen Kosten
eventuell in anderen Positionen enthalten gewesen seien.
3.2 Die von der Vergabebehörde mit Schreiben vom 31. Januar 2003 einverlangte
"Preisanalyse" (vgl. Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000, E. 3a und 3b)
entspricht dem in anderen Kantonen mit "Erläuterung" bezeichneten Vorgang
(vgl. dazu die Zusammenstellung in: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003 N. 339 ff.). Das Vorgehen der
Behörde stützte sich namentlich auf Art. 36 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 1 der
inzwischen aufgehobenen Verordnung vom 26. Juni 1998 über das öffentliche
Beschaffungswesen, VöB (vgl. auch Art. 20 der Verordnung vom 11. Juni 2003
über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003), welche,
soweit hier interessierend, wie folgt lauteten:
Art. 36 Abs. 1 VöB:
Der Auftraggeber kann von den Anbietern schriftliche Erläuterungen bezüglich
ihrer Eignung und ihres Angebotes verlangen.
Art. 34 Abs. 1 VöB:
Ein Anbieter wird vom Zuschlagsverfahren insbesondere ausgeschlossen, wenn
er:
a) die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt.
b) (....) - i) (...).
3.3 Der beanstandete Ausschluss vom Vergabeverfahren ist vorliegend
ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes und der
Rechtsgleichheit zu beurteilen. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen
Urteil und der Stellungnahme des Departements (vgl. E. 3.1) kann der
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar bezeichnet
werden. Auch wenn der Offerent seine Preise selber frei kalkulieren darf,
kann die Vergabebehörde, um sich über die mutmassliche Qualität und über die
Plankonformität der offerierten Leistung ein besseres Bild zu machen, vom
Anbieter aufgrund einer willkürfreien Auslegung und Anwendung von Art. 36
Abs. 1 VöB doch verlangen, dass er seine Kalkulation näher begründet. Die
Beschwerdeführer haben eine entsprechende Erläuterung verweigert, was ohne
Willkür als Grund zum Ausschluss vom Vergabeverfahren eingestuft werden
durfte. Der Standpunkt des Verwaltungsgerichts, vorliegend hätten wichtige
Angaben zur Eignung des Angebots gefehlt, weshalb die Vergabebehörde den
renitenten Anbieter habe ausschliessen dürfen, auch wenn das anwendbare
Beschaffungsrecht dies nicht ausdrücklich vorsehe, erscheint vertretbar: Art.
34 Abs. 1 VöB regelt die Ausschlussgründe nicht abschliessend ("Ein Anbieter
wird [...] insbesondere ausgeschlossen, wenn er [...]"), ferner sind Mängel,
die eine seriöse sachliche Beurteilung des Angebots ausschliessen, zum
Vornherein nicht zu akzeptieren (Galli/Moser/Lang, a.a.O. N. 248).
Auch der Einwand, die - schliesslich berücksichtigte - ARGE 2 sei besser
behandelt worden, indem sie zweimal Gelegenheit erhalten habe, ihr Angebot zu
erläutern, erscheint nicht stichhaltig: Die ARGE 2 hatte (im Gegensatz zur
ARGE 1) auf ergangene Aufforderung hin ergänzende Angaben gemacht. Diese
reichten zwar noch nicht aus, was es rechtfertigte, von ihr weitere Auskünfte
zu verlangen, die alsdann aber zeigten, in welchen Positionen die
erforderlichen Reserven für die zu tief kalkulierten Einheitspreise enthalten
waren (vgl. Schreiben der ARGE 2 vom 30. Oktober und 8. November 2002). Von
einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots kann unter diesen Umständen
nicht die Rede sein.
4.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als
unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang
des Verfahrens entsprechend werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).
Den Beschwerdegegnerinnen, welche auf eine Beschwerdeantwort verzichtet
haben, ist im vorliegenden Verfahren kein Aufwand entstanden. Sie haben daher
keinen Anspruch auf Parteikostenersatz.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt,
unter solidarischer Haftung.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatsrat des Kantons Wallis und dem
Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: