Sozialrechtliche Abteilungen K 17/2002
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K 17/02 Vr
I. Kammer
Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Meyer, Lustenberger
und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler
Urteil vom 26. Juli 2002
in Sachen
PRIMA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 37, 8401 Winter-
thur, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher
Daniel Staffelbach, Münstergasse 2, 8001 Zürich,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern, Generalsekretariat,
Inselgasse 1, 3003 Bern, Beschwerdegegner
A.- Am 29. Juni 2001 stellte die PRIMA Krankenversi-
cherung AG mit Sitz in Winterthur, eine Tochter der SWICA
Holding AG, welche ihrerseits zu 100 % von der Stiftung für
ein erweitertes Versicherungsangebot SWICA gehalten wird,
das Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse und um Erteilung
der Bewilligung für die Durchführung der sozialen Kranken-
versicherung ab 1. Januar 2002. Im Rahmen der Prüfung des
Antrages forderte das instruierende Bundesamt für Sozial-
versicherung (BSV) weitere Unterlagen ein, insbesondere mit
Angaben zur Stellung der Gesellschaft innerhalb des SWICA-
Konzerns. Im Weitern untersagte das BSV der Gesuchstellerin
einen Marktauftritt sowie die Veröffentlichung der Prämien
bis zur allfälligen Erteilung der Bewilligung durch das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Am 13. Juli
2001 beauftragte das Bundesamt Prof. Dr. iur. P.________ zu
Fragen im Zusammenhang mit dem Auftreten und der Zusammen-
arbeit von Krankenversicherern Stellung zu nehmen. Am
25. September 2001 wurde das Rechtsgutachten zur «Zulässig-
keit von aktuellen Entwicklungen auf gesellschaftsrechtli-
cher und vertraglicher Ebene zwischen den Krankenversiche-
rern» erstattet.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2001 lehnte das Depar-
tement die Anerkennung der PRIMA Krankenversicherung AG als
Krankenkasse ab und verweigerte die Bewilligung zur Durch-
führung der sozialen Krankenversicherung. Zur Begründung
führte es u.a. aus, die Gesuchstellerin weise in vertrag-
licher, aber auch in administrativer und finanzieller Hin-
sicht nicht die gesetzlich erforderliche Unabhängigkeit von
den Gesellschaften der SWICA-Gruppe, namentlich der SWICA
Management AG und der SWICA Versicherungen AG, auf. Sie
wäre bei einer Anerkennung eine zur Risikoselektion dienen-
de Tochter der bereits als Krankenkasse agierenden und als
Rückversichererin vorgesehenen SWICA Gesundheitsorganisa-
tion, ohne eigene unternehmerische Tätigkeit.
B.- Die PRIMA Krankenversicherung AG lässt Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen
Rechtsbegehren, es sei die Verfügung vom 28. Dezember 2001
aufzuheben, die Anerkennung als Krankenkasse auszusprechen
und die Durchführung der sozialen Krankenversicherung zu
bewilligen.
Das Departement beantragt die Abweisung der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das ebenfalls zur Ver-
nehmlassung eingeladene Bundesamt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Verfügung des Departements vom 28. Dezember
2001 betrifft die Nichtanerkennung als Krankenkasse
(Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 KVG) sowie
die Verweigerung der Bewilligung für die Durchführung der
sozialen Krankenversicherung (Art. 13 Abs. 1 KVG). Solche
Entscheide sind mangels einer anders lautenden Bestimmung
im Krankenversicherungsgesetz mit Verwaltungsgerichts-
beschwerde gemäss Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 98
lit. b OG beim Eidgenössischen Versicherungsgericht an-
fechtbar (vgl. Art. 44, Art. 46 lit. a und Art. 74 lit. a
VwVG). Ein Unzulässigkeitsgrund nach Art. 129 OG liegt
nicht vor. Somit ist Eintreten gegeben (RKUV 1999 Nr. KV 73
S. 262 sowie nicht veröffentlichtes Urteil Fonds A. vom
16. Juli 1998 [K 107/97]).
2.- Da es beim Streit um die Anerkennung als Kranken-
kasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nicht um Versicherungsleistungen im
Sinne von Art. 132 OG geht, ist die Überprüfungsbefugnis
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auf die Rüge der
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkt (Art. 104
lit. a OG; eine Prüfung der Angemessenheit der angefochte-
nen Verfügungen findet nicht statt (Art. 104 lit. c Ziff. 3
OG). Weil das Departement keine richterliche Behörde im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ist, besteht in tatsächlicher
Hinsicht keine Bindung an die vorinstanzliche Feststellung
des Sachverhaltes (BGE 125 V 85 Erw. 3b; vgl. auch BGE 108
V 133 Erw. 1 in fine).
3.- a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 KVG setzt die Anerkennung
einer juristischen Person als Krankenkasse u.a. voraus,
dass sie keinen Erwerbszweck verfolgt und hauptsächlich die
soziale Krankenversicherung betreibt. Für die Bewilligung
der Durchführung der sozialen Krankenversicherung ist laut
Art. 13 Abs. 1 KVG erforderlich, dass der Versicherer (an-
erkannte Krankenkasse oder private Versicherungseinrich-
tung, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG] untersteht
[Art. 11 lit. a und b KVG]) die Anforderungen des Gesetzes
erfüllt. Nach Art. 13 Abs. 2 KVG müssen die Versicherer
insbesondere:
a. die soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der
Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der
Versicherten gewährleisten; sie dürfen die Mittel der
sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken ver-
wenden;
b. über eine Organisation und eine Geschäftsführung ver-
fügen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften gewährleisten;
c. jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Ver-
pflichtungen nachzukommen;
d. auch die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz
durchführen;
e. einen Sitz in der Schweiz haben.
b) Der Bundesrat hat gestützt auf die ihm in Art. 96
KVG eingeräumte Gesetzesvollzugskompetenz in den Art. 12
und 15 Abs. 1 KVV Ausführungsbestimmungen zu den Vorausset-
zungen der Anerkennung als Krankenkasse sowie der Bewilli-
gung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung er-
lassen. In Art. 12 KVV werden die Rechtsformen genannt, in
welchen Krankenkassen gemäss Art. 12 KVG organisiert sein
müssen (Abs. 1); im Weitern wird aufgezählt, welche Unter-
lagen dem Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse beizule-
gen sind und worüber sie Auskunft zu geben haben (Abs. 2
lit. a-e). Diese Angaben u.a. zu den Prämientarifen, zum
Budget sowie zu den Reserven und Rückstellungen in beiden
Zweigen der sozialen Krankenversicherung (obligatorische
Krankenpflegeversicherung und freiwillige Taggeldversiche-
rung [Art. 1 Abs. 1 KVG]) sind gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. a
KVV auch für die Erteilung der Durchführungsbewilligung
massgebend. Art. 12 Abs. 3 KVV schliesslich nennt die mini-
male Reserve, welche eine um die Anerkennung als Kranken-
kasse nachsuchende juristische Person aufweisen muss, und
deren Berechnung.
c) Es ist unbestritten, dass die in der angefochtenen
Verfügung als formell bezeichneten Zulassungsbedingungen
gemäss Art. 12 Abs. 1 bis 3 KVV im Entscheidzeitpunkt er-
füllt waren. Hingegen erachtete das Departement die Tat-
sachen der Geschäftsführung durch die ebenfalls zur SWICA-
Gruppe gehörende SWICA Management AG sowie der Rückversi-
cherung bei der SWICA Gesundheitsorganisation als mit dem
Gesetz unvereinbar. Eine Anerkennung würde mit Sicherheit
zu einem Transfer «guter Risiken» von der SWICA Gesund-
heitsorganisation in die PRIMA Krankenversicherung AG füh-
ren, indem ein finanziell interessantes Versicherungspaket,
bestehend aus Zusatzversicherungen der SWICA Versicherungen
AG und der bei der Gesuchstellerin günstigeren «Grundver-
sicherung», angeboten werden könnte. In der Vernehmlassung
führt das Departement ergänzend aus, die SWICA Gesundheits-
organisation habe im gesamtschweizerischen Vergleich rela-
tiv hohe Prämien. Nach der Genehmigungspraxis des Bundes-
amtes müssten neue Krankenkassen im ersten Jahr die Durch-
schnittsprämie im jeweiligen Kanton anbieten. Da die Risi-
kostruktur (in Bezug auf Alter und Geschlecht der Versi-
cherten) von neuen Krankenkassen ohnehin günstiger sei als
diejenige von historisch gewachsenen Versicherern, würde
die Prämie der Gesuchstellerin über eine längere Frist tie-
fer zu liegen kommen als bei der SWICA Gesundheitsorganisa-
tion. Dadurch, dass bei einer Anerkennung der PRIMA Kran-
kenversicherung AG als Krankenkasse bedeutend günstigere
Gesamtpakete mit Grund- und Zusatzversicherungen angeboten
werden könnten, sollte verhindert werden, dass grössere
Versichertenkollektive von der SWICA Gesundheitsorganisa-
tion an einen Versicherer ausserhalb des Konzerns verloren
gehen. Damit begünstige die Konzernstruktur die Möglichkeit
der Risikoselektion, und es sei mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon auszugehen, dass eine solche auch
stattfinde, was für die Nichtanerkennung genüge.
4.- a) Die SWICA-Gruppe ist gemäss Akten wie folgt
aufgebaut: Zuoberst steht die Stiftung für ein erweitertes
Versicherungsangebot der SWICA. Die Stiftung hält alle
Aktien der SWICA Holding, welche ihrerseits zu 100 % an der
Beschwerdeführerin und der SWICA Management AG sowie zu
91 % an der SWICA Versicherungen AG beteiligt ist. Die
restlichen 9 % der Aktien hält die SWICA Gesundheitsorgani-
sation.
Die SWICA Versicherungen AG ist u.a. im obligatori-
schen Unfallversicherungs- sowie im Privatversicherungs-
bereich tätig, führt aber nicht die soziale Krankenver-
sicherung durch. Die SWICA Management AG ist als Dienst-
leistungsunternehmen konzipiert. Sie soll nach Anerkennung
der Beschwerdeführerin als Krankenkasse deren Geschäfts-
führung sowie diejenige der SWICA Versicherungen AG über-
nehmen. Damit werden gemäss Vorbringen in der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde eine Vereinfachung der Führungsstruktur
in der Gruppe sowie Kosteneinsparungen im Personal- und Ad-
ministrativbereich angestrebt. Die SWICA Gesundheitsorgani-
sation schliesslich ist eine in der Form eines Vereins ge-
mäss Art. 60 ff. ZGB organisierte Krankenkasse im Sinne von
Art. 11 lit. a KVG, welche die soziale Krankenversicherung
durchführt und daneben Zusatzversicherungen nach Art. 12
Abs. 2 KVG anbietet. Bei einer Anerkennung der Beschwerde-
führerin als Krankenkasse mit der Bewilligung zur Durch-
führung der sozialen Krankenversicherung agierte die SWICA
Gesundheitsorganisation als Rückversicherer nach Art. 14
KVG.
b) Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht zwei in tatsächlicher Hinsicht und in
Bezug auf die rechtlichen Fragestellungen ähnlich gelagerte
Fälle (K 13+14/02) entschieden. Konkret ging es um die An-
erkennung der zur Helsana-Gruppe gehörenden sansan Versi-
cherungen AG und avanex Versicherungen AG als Krankenkassen
und um die Erteilung der Bewilligung zur Durchführung der
sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2002, was das De-
partement mit in weiten Teilen gleicher Begründung wie bei
der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 28. Dezember
2001 abgelehnt hatte. Insbesondere bestand nach Auffassung
des EDI eine zu starke Abhängigkeit von der zum selben Kon-
zern gehörenden Helsana Versicherungen AG, welche bereits
als Krankenkasse tätig ist und bei einer Anerkennung der
Gesuchstellerinnen die Rückversicherung ihrer Leistungen
nach Art. 14 Abs. 1 KVG übernähme, und der ausschliesslich
im privaten Versicherungsbereich agierenden Helsana Zusatz-
versicherungen AG sowie die Gefahr unerwünschter Risiko-
selektion.
aa) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat u.a.
erkannt, dass die Anerkennung als Krankenkasse nicht abge-
lehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nicht verweigert werden kann allein
aufgrund der Tatsache, dass die gesuchstellende juristische
Person in einen Konzern eingebunden ist, dem bereits eine
Krankenkasse sowie eine im Privatversicherungsbereich tä-
tige Versicherungseinrichtung angehören. Die gegenteilige
Auffassung liesse sich, so das Gericht, schwerlich mit der
Rechtstatsache in Einklang bringen, dass im Unterschied zum
alten Recht der Bereich der sozialen Krankenversicherung
neu ebenfalls den privaten Versicherungseinrichtungen, die
dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstünden, zu-
gänglich ist (Art. 11 lit. b KVG; vgl. Botschaft vom 6. No-
vember 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl
1992 I 93 ff.] S. 120 und 145 sowie Amtl.Bull. 1992 S 1279
[Coutau] und 1284 [Schoch, Präsident der Kommission für so-
ziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S)];
Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 25 f.
Rz 47). Dabei bestehe kein Numerus clausus der Versicherer,
auch nicht in Form des Erfordernisses eines Bedürfnisnach-
weises. In dieser in Bezug auf die Durchführungsorgane
liberaleren Zulassungsordnung komme der gesetzgeberische
Wille zum Ausdruck, einerseits die Konkurrenz zu verstärken
und anderseits bestehendes Know-how im privaten Versiche-
rungsbereich für die Belange der sozialen Krankenversiche-
rung dienstbar zu machen (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1274
[Seiler] und 1287 [Huber, Berichterstatter]; ferner Proto-
koll der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). In die-
sem Kontext sei die Ausdehnung der Rechtsformen, in welchen
sich die Krankenkassen zu organisieren haben, auf die im
Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehene Aktiengesell-
schaft mit andern als wirtschaftlichen Zwecken (Art. 620
Abs. 3 OR) zu sehen (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. a KVV; BBl
1992 I 145 und 259; Protokoll der Sitzung der Kommission
für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates
[SGK-N] vom 25./26. Januar 1993). Folgerichtig gelte für
alle Versicherer gemäss Art. 11 KVG als solche und auch in
ihrem Verhältnis untereinander das Verbot der Zweckent-
fremdung der Mittel der sozialen Krankenversicherung nach
Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (vgl. BBl 1992 I 133; ferner
Eugster a.a.O. S. 28 Fn 103).
bb) Dass, so das Eidgenössische Versicherungsgericht
weiter, Krankenkassen laut Art. 12 Abs. 1 KVG im Unter-
schied zu den privaten Versicherungseinrichtungen auch im
Bereich der Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 KVG
keinen Erwerbszweck verfolgen dürften (BBl 1992 I 145;
Amtl.Bull. 1992 S 1288 [Huber, Berichterstatter]; Eugster
a.a.O. S. 30 Rz 58), sei in diesem Zusammenhang insofern
nicht von Belang, als zwischen den im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätigen Versicherern möglichst gleich
lange (Wettbewerbs-)Spiesse gelten sollen (Protokoll der
Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). Anderseits wollte
der Gesetzgeber nicht so weit gehen und den Transfer von
Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung, von pri-
vaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der
sozialen Krankenversicherung tätig sind, zu Krankenkassen
verbieten. Dieser Schluss ergebe sich abgesehen vom Fehlen
einer entsprechenden gesetzlichen Regelung daraus, dass in
der SGK-S bei der Erörterung der Frage, ob auch die SUVA
zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zuzulas-
sen sei, u.a. darauf hingewiesen worden sei, nach der Pra-
xis habe seit jeher die Möglichkeit für Privatversicherer
bestanden, sich an einer Krankenkasse zu beteiligen oder
(Tochter-)Gesellschaften zu gründen, welche sich dem Status
der Krankenversicherung unterstellen (Protokoll der Sitzung
vom 4. bis 6. November 1992). In gleichem Sinne äussere
sich auch das Departement in der Vernehmlassung. Danach sei
die Ausgliederung der Zusatzversicherung in eine private
Versicherungsgesellschaft unter Beibehaltung eines engen
Kontaktes mit der Krankenkasse bisher von den zuständigen
Aufsichtsbehörden (Bundesamt für Sozialversicherung [BSV]
und Bundesamt für Privatversicherungen [BPV]) ausdrücklich
gebilligt worden. Soweit in solchen Fällen die in den ange-
fochtenen Verfügungen mit Bezug auf die Beschwerdeführerin-
nen sinngemäss bejahte Gefahr bestehe, dass nach der Ein-
schränkung des Tätigkeitsfeldes auf die soziale Krankenver-
sicherung eine Krankenkasse lediglich «Sprungbrett in den
Zusatzversicherungsbereich» zugunsten einer privaten Versi-
cherungseinrichtung sein könnte, genüge dies daher nicht,
um die Anerkennung abzulehnen und die Durchführungsbewil-
ligung zu verweigern. Dies müsse umso mehr gelten, als dem
Gesetzgeber durchaus bewusst gewesen sei, dass Versicherer
versucht sein könnten, mit kombinierten Angeboten von
«Grundversicherung» und Zusatzversicherungen Personen mit
(privat- und kranken-)versicherungsrechtlich günstiger Ri-
sikostruktur zu gewinnen oder umgekehrt «schlechte Risiken»
von einem Beitritt abzuhalten (Amtl.Bull. 1992 S 1340
[Plattner], 1993 N 1909 [Rychen] sowie 1994 N 39 [Hafner]).
Im Übrigen könne ganz allgemein eine bloss abstrakte (ver-
mutete) Gefährdung der Ziele oder eine theoretisch denkbare
Unvereinbarkeit mit Vorschriften des Krankenversicherungs-
gesetzes nicht diese für die betreffende juristische Person
einschneidende Rechtsfolge zeitigen. Dies müsse umso mehr
gelten, als es sich beim Anerkennungs- und Durchführungs-
bewilligungsverfahren nicht um eine repressive, am tatsäch-
lichen Verhalten des Gesuchstellers oder der Gesuchstelle-
rin gemessene verwaltungsrechtliche Massnahme handle.
cc) Zur Frage der Weiterdelegation der Aufgabe der
sozialen Krankenversicherung auf Dritte im Besonderen hat
das Eidgenössische Versicherungsgericht u.a. erwogen, die
juristische Person, welche um Anerkennung als Krankenkasse
sowie um Bewilligung für die Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nachsuche, müsse selber die entspre-
chenden Voraussetzungen erfüllen und unterliege bei einer
Zulassung, allenfalls unter Auflagen, der aufsichtsrecht-
lichen Kontrolle durch das Bundesamt. Im Weitern lasse so-
gar das Gesetz insofern eine solche Delegation zu, als die
Versicherer Leistungen, die sie nach diesem Gesetz ausrich-
teten, vertraglich rückversichern lassen könnten (Art. 14
Abs. 1 KVG). Dabei kämen als Rückversicherer auch anerkann-
te Krankenkassen mit einem vom Bundesrat in Art. 16 Abs. 1
lit. b KVV festgesetzten Mindestbestand an Versicherten in
Betracht (Art. 12 Abs. 4 KVG). Die Rückversicherer bedürf-
ten ebenfalls einer Bewilligung des Departements, wobei für
deren Erteilung Art. 13 KVG sinngemäss gelte (Art. 14
Abs. 2 KVG). Und nach Art. 16 Abs. 3 KVV seien die Bestim-
mungen über die Versicherer sinngemäss auf die Rückversi-
cherer anwendbar, soweit sie diese beträfen. Stünden somit
die um Anerkennung als Krankenkasse nachsuchende juristi-
sche Person und der delegierte Dritte in einem gesetzlichen
Rückversicherungsverhältnis, was im konkreten Fall zutref-
fe, sei die notwendige Kontrollmöglichkeit gegeben. Bei ei-
ner allfälligen Anerkennung als Krankenkassen befänden sich
im Übrigen die Beschwerdeführerinnen im erwähnten Fall in
einem Konkurrenzverhältnis mit der Helsana Versicherungen
AG als bereits anerkannter Krankenkasse, welches trotz Zu-
gehörigkeit zum selben Konzern grundsätzlich kein anderes
ist als zwischen irgend zwei von der Grösse und Risiko-
struktur her vergleichbaren Versicherern. Wenn und soweit
eine Zusammenarbeit im Bereich Organisation und Geschäfts-
führung zwecks Nutzung von Synergien stattfinde, sei da-
gegen solange nichts einzuwenden, als jede Krankenkasse für
sich allein die Anforderungen dieses Gesetzes erfülle, ins-
besondere über eine Organisation und eine Geschäftsführung
verfüge, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrif-
ten gewährleisteten (Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG). Vorbehal-
ten blieben allenfalls kartellrechtlich unzulässige Mono-
polkonstellationen (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 1738 f. [Seg-
müller und Philipona, Berichterstatter], 1743 [Heberlein],
1747 [Gonseth] und 1753 [Jäggi]).
c) Im Lichte des Vorstehenden kann sich im Kontext
einzig fragen, ob die bei einer Anerkennung als Krankenkas-
se vorgesehene Übertragung der gesamten Geschäftsführung
auf die SWICA Management AG sich mit dem Gesetz vereinbaren
lässt. Dagegen ist nicht von Bedeutung, dass gemäss Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde die SWICA Versicherungen AG «ihre
Zusatzversicherungsprodukte im Verbund mit den Grundversi-
cherungsprodukten der Beschwerdeführerin verkaufen will».
Es kann insoweit keinen Unterschied machen zum gesetzlich
normierten Tatbestand einer privaten Versicherungseinrich-
tung, die private (Zusatz-)Versicherungen anbietet und
daneben die soziale Krankenversicherung durchführt.
aa) Unter den Parteien ist unbestritten, dass eine
(anerkannte) Krankenkasse die soziale Krankenversicherung
selber durchzuführen hat. Die Delegation von Aufgaben zum
autonomen Vollzug an Dritte ist grundsätzlich unzulässig,
wenn und soweit sie - in den Worten des Departementes in
der angefochtenen Verfügung - «das Wesen der Krankenkassen-
tätigkeit ausmachen». Dazu gehören gemäss EDI u.a. der ge-
samte Bereich hoheitlichen Handelns, insbesondere der Er-
lass von Verfügungen, der Verkehr mit den (Aufsichts-)Be-
hörden und Versicherten sowie alle mit dem Datenschutz im
Zusammenhang stehenden Massnahmen.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sinngemäss
geltend gemacht, der Tatbestand der unzulässigen «Ausla-
gerung einer Krankenversicherungstätigkeit zum autonomen
Vollzug an Dritte» sei nicht gegeben, wenn der entspre-
chende Vertrag die jederzeitige Kontrolle vorsehe und wenn
der Dritte so verpflichtet sei, dass die Krankenkasse je-
derzeit ohne Gefährdung ihrer Hauptaufgabe der Durchführung
der sozialen Krankenversicherung sich von ihm trennen kön-
ne. So verhalte es sich indessen vorliegend. Dabei führe
die SWICA Management AG das Versicherungsgeschäft der Be-
schwerdeführerin in deren Namen, auf deren Rechnung und auf
deren Risiko.
bb) Könnte sich die Tätigkeit einer Krankenkasse im
Wesentlichen auf die Kontrolle der richtigen Durchführung
der sozialen Krankenversicherung durch einen Dritten be-
schränken, müsste dieser notwendigerweise «über eine Orga-
nisation und eine Geschäftsführung verfügen, welche die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten»
(Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG). Es bedeutete im Weitern aber
auch, dass diejenigen Personen, welche die Kontrollfunktion
ausüben, hiezu befähigt sind und selbstredend den vom Ge-
setz an die verantwortlichen Kassenorgane gestellten fach-
lichen Anforderungen genügen (vgl. BBl 1992 I 146 f.).
Selbst wenn diese Bedingungen erfüllt sind, kann die Durch-
führung der sozialen Krankenversicherung nach den gesetz-
lichen Vorgaben nicht als hinreichend gesichert gelten,
wenn der delegierte Dritte die vertraglichen Beziehungen
jederzeit aufkündigen kann, wie dies vorliegend der Fall
ist. Daran ändert Ziff. 4 des (nicht unterzeichneten) Ge-
schäftsführungsvertrages vom 28. Juni 2001 nichts, wonach
die SWICA Management AG das Geschäft so zu führen hat, dass
sich die Beschwerdeführerin jederzeit von ihr trennen kann,
ohne organisatorische, finanzielle oder administrative
Nachteile zu erleiden, und bei Vertragsauflösung auf erstes
Verlangen Zugang zu sämtlichen für die Fortführung des Ge-
schäftes notwendigen Daten und Akten besteht. Zu beachten
ist sodann, dass Krankenkassen von Gesetzes wegen keinen
Erwerbszweck verfolgen dürfen (Art. 12 Abs. 1 KVG) und dass
die Mittel der sozialen Krankenversicherung nicht zweckent-
fremdet werden dürfen (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG). Mit die-
ser Zielsetzung nicht vereinbar ist, wenn es sich, wie vor-
liegend bei der SWICA Management AG, bei dem mit der Ge-
schäftsführung beauftragten Dritten um eine juristische
Person mit gewinnorientierter wirtschaftlicher Zwecksetzung
handelt.
Im Weitern ist bei Übertragung von Aufgaben, welche
zum Kernbereich der Tätigkeit von Krankenkassen zu zählen
sind, an Dritte die aufsichtsmässige Kontrolle insofern
erschwert, als sie nicht unmittelbar bei und gegenüber der
juristischen Person erfolgt, welche die soziale Krankenver-
sicherung effektiv durchführt. Wenn in diesem Zusammenhang
vorgebracht wird, «usanzgemäss» würden Aufgaben, wo es um
hoheitliches Handeln gehe, delegiert, wie beispielsweise
der Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern an die
Kassenverbände, ist diese Möglichkeit ausdrücklich im Ge-
setz vorgesehen (vgl. Art. 46 KVG). Was schliesslich das
Argument anbetrifft, dadurch, dass die SWICA Management AG
gleichzeitig mit der Geschäftsführung der Beschwerdefüh-
rerin und der SWICA Versicherungen AG beauftragt werde,
könnten Effizienzgewinne in den Bereichen Logistik, Admi-
nistration etc. realisiert werden, liesse sich dieses Ziel
wohl ebenfalls erreichen, wenn die private Versicherungs-
einrichtung auch den Bereich der sozialen Krankenversiche-
rung in ihr Tätigkeitsfeld aufnähme.
cc) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass die für den
Fall der Anerkennung als Krankenkasse vorgesehene Auslage-
rung des gesamten Geschäftsführungsbereichs dem Gesetz wi-
derspricht. Insoweit ist das Gesuch der Beschwerdeführerin
zu Recht abgelehnt worden. Ob die Anerkennung unter Auf-
lagen in Bezug auf die Delegation von Teilen der Geschäfts-
tätigkeit an einen Dritten hätte ausgesprochen werden kön-
nen und müssen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
geltend gemacht wird, kann insofern offen bleiben, als das
Departement noch aus anderen Gründen (Gefahr der Risiko-
selektion) gegen die Gesuchstellerin entschied. Immerhin
ist diesem Gesichtspunkt bei der Kostenauferlegung für das
Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht
Rechnung zu tragen (Erw. 7).
5.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als Ziel
der Beschwerdeführerin genannt, im «Grundversicherungs-
bereich» durch Konzentration auf neuartige Vertriebskanäle
(Internet, Kontakte zu Call-Centers, Angebote des K-Tip,
Beobachter, unabhängige Versicherungsberater etc.) und Ein-
satz moderner Kommunikationsmittel Versicherte zu gewinnen.
Diese Strategie ermögliche es ihr, ohne komplexes Verkaufs-
netz im Markt zu handeln, was zu tieferen Verwaltungskosten
führe. Nach Dafürhalten des Departementes würde der Einsatz
der neuen Technologien «praktisch unausweichlich zu einer
Risikoselektion führen, da die älteren Versicherten be-
kanntlich von diesen Technologien weniger Gebrauch machen
als die jüngeren». Es sei insbesondere davon auszugehen,
dass vor allem nicht gerade die ältesten und gesundheitlich
angeschlagenen Versicherten (z.B. Pflegeheiminsassen) die
neuen Marktentwicklungen im Technologiebereich nutzten. Im
Weitern könne Risikoselektion nicht nur bei bestehenden
Versicherungsverhältnissen (mit der SWICA Gesundheitsorga-
nisation), sondern auch bei der Akquirierung von neuen Ver-
sicherten ausserhalb des Konzerns erfolgen. Im Übrigen dür-
fe der Wettbewerb und die Konkurrenz unter den Versicherern
nicht mit Mitteln verfolgt werden, welche eine Risikoselek-
tion begünstigten.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im erwähn-
ten Urteil in Sachen sansan Versicherungen AG und avanex
Versicherungen AG zu den im Wesentlichen gleich lautenden
Vorbringen des Departementes in der Vernehmlassung Folgen-
des erwogen:
«7.- Aus grundsätzlichen Erwägungen, und weil vorlie-
gend entscheidwesentlich, ist nachfolgend auf das schon
in den angefochtenen Verfügungen sinngemäss enthaltene
Argument in der Vernehmlassung des Departements näher ein-
zugehen, eine konzernmässige Verbindung mehrerer Versi-
cherer im Sinne von Art. 11 KVG und allenfalls privater
Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der
sozialen Krankenversicherung tätig sind, erleichtere
offensichtlich die Risikoselektion durch zielgerichtete
Risikoverteilung im Rahmen des Konglomerates. Dabei ist
unter Risikoselektion in diesem Zusammenhang das gezielte
Anwerben von so genannten «guten Risiken» zu verstehen,
namentlich jüngere, männliche Versicherte, welche ver-
gleichsweise geringe Krankheitskosten verursachen (vgl.
Stefan Spycher, Risikoausgleich in der Krankenversiche-
rung: Notwendigkeit, Ausgestaltung und Wirkungen, Diss.
Basel 2001, S. 133 sowie S. 140 ff. zu den verschiedenen
Risikoselektionsstrategien; ferner BGE 125 V 80, insbe-
sondere 90 f. Erw. 5c/bb, zum umgekehrten Tatbestand des
Abstossens «schlechter» Risiken, u.a. ältere und weibliche
Versicherte). Wann ein Versicherer unzulässige Risiko-
selektion betreibt, hat das Gesetz zu sagen.
a) aa) Aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht uner-
wünschte Risikoselektion war schon unter altem Recht ein
brennendes Thema. Es führte zur Schaffung des Risikoaus-
gleichs mit Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1991 über be-
fristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der
Krankenversicherung. In der dazugehörigen Botschaft vom
6. November 1991 (BBl 1991 IV 917 ff.) wird dazu u.a. Fol-
gendes ausgeführt: «Das heutige System begünstigt neue
Krankenkassen, weil diese in erster Linie junge und gesun-
de Versicherte anwerben und damit sehr günstige Prämien
offerieren können. Gleichzeitig verlieren dadurch die 'al-
ten' Krankenkassen die Substanz an jungen, das heisst kos-
tengünstigen Versicherten. Die Leidtragenden sind die äl-
teren und kranken Versicherten, die nach heutigem Recht
die Krankenkasse praktisch nicht mehr wechseln können. In
letzter Zeit haben sich die Anzeichen vermehrt, dass die
Krankenkassen selber dazu übergehen möchten, neue 'Billig-
kassen' zu gründen und diese durch ein 'Mutter-Tochter-
Verhältnis' an sich zu binden. Dies würde längerfristig
den Ruin der Krankenversicherung in der heutigen Form be-
deuten» (BBl a.a.O. S. 920; vgl. auch Amtl.Bull. 1991
S 1003 [Simmen]; ferner BGE 122 V 406 Erw. 2b, 120 V 461
Erw. 4b; vgl. auch Spycher a.a.O. S. 13 und 111). Art. 1
Abs. 1 des Bundesbeschlusses ordnete daher an, dass Kran-
kenkassen, denen im Vergleich zum Durchschnitt aller Kran-
kenkassen als Mitglieder weniger Frauen und ältere Perso-
nen angehören, zugunsten von Kassen mit überdurchschnitt-
lich vielen Frauen und älteren Personen Abgaben zu ent-
richten haben, welche die durchschnittlichen Kostenunter-
schiede zwischen den massgebenden Risikogruppen in vol-
lem Umfang ausgleichen. Im Weitern sah Art. 3 des Bundes-
beschlusses vor, dass keine neuen Krankenkassen anerkannt
werden und dass bei bereits anerkannten Krankenkassen kei-
ne Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes zugelassen wird. Der
Bundesrat hat in der Verordnung IX vom 31. August 1992
über die Krankenversicherung betreffend den Risikoaus-
gleich unter den Krankenkassen nähere Bestimmungen erlas-
sen.
bb) Der kraft Dringlichkeitsrecht geschaffene Risiko-
ausgleich ist, inhaltlich im Wesentlichen unverändert, be-
fristet auf zehn Jahre ins neue Krankenversicherungsgesetz
überführt worden (vgl. Art. 105 KVG sowie Verordnung vom
12. April 1995 über den Risikoausgleich in der Krankenver-
sicherung [VORA]). In der Botschaft vom 6. November 1991
wird dazu u.a. ausgeführt, es bestünden heute zwischen den
Krankenkassen grosse Unterschiede in der Risikostruktur in
Bezug auf Alter und Geschlecht der Versicherten. Diese
würden zunächst noch verschärft, indem neue Versicherer
zugelassen werden können, die wahrscheinlich mit einer
eher günstigen Risikostruktur begännen; die Freizügigkeit
(in Bezug auf die Wahl und den Wechsel des Versicherers
[Art. 4 und 7 E-KVG]) werde nur allmählich zu einem Aus-
gleich führen. Der Risikoausgleich könne zu einer an sich
unerwünschten Strukturerhaltung führen. Anderseits dürfe
die Konkurrenz zwischen den Versicherern durchaus zur Fol-
ge haben, dass schlecht geführte Versicherer ihre Tätig-
keit einstellen müssten (BBl 1992 I 216 f.). Der Risiko-
ausgleich als solcher wie auch die Befristung auf die Dau-
er von zehn Jahren ab Inkrafttreten des Krankenversiche-
rungsgesetzes wurden in den Kommissionen für soziale Si-
cherheit und Gesundheit (SGK) des Ständerates und des Na-
tionalrates sowie in beiden Kammern des Parlamentes aus-
führlich diskutiert (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1275 und
1340 ff., 1993 N 1727, 1747 und 1907 ff., S 1096 f. sowie
1994 N 39 ff.; Protokolle der Sitzungen der SGK-S vom
1. und 16. Oktober 1992 sowie der SGK-N vom 14. Mai 1993
und 3. Februar 1994). Schliesslich setzten sich trotz ei-
niger Bedenken wegen des strukturerhaltenden und wettbe-
werbsfeindlichen Charakters dieses Instrumentes
(Amtl.Bull. 1993 N 1755 [Allenspach] und 1907 [Gysin]),
welchem im Übrigen keine weiter gehende Funktion und
Bedeutung zukommt als die Verhinderung unerwünschter
Risikoselektion, die im Wesentlichen bereits in der
Botschaft enthaltenen Argumente für die vom Bundesrat
vorgeschlagene Regelung durch. Insbesondere fand die
Auffassung die Zustimmung der Ratsmehrheit, die
Freizügigkeit als unbestritten notwendige Bedingung für
funktionierenden Wettbewerb unter den Versicherern, wo und
soweit Konkurrenz möglich ist, genüge allein nicht, um das
Ziel der bestmöglichen Verteilung nach Alter und
Geschlecht der Versicherten unter den Kassen überhaupt
oder innert nützlicher Frist zu erreichen. Vielmehr sei
gleichsam als flankierende Massnahme der Risikoausgleich
für eine bestimmte, nicht zu kurz bemessene Dauer weiter
zu führen (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1341 [Huber,
Berichterstatter], 1993 N 1747 [Eymann], 1909 [Rychen],
1910 [Segmüller, Berichterstatterin] sowie 1994 N 40
[Heberlein, Gonseth, Deiss, Rychen]).
b) aa) Die Entstehungsgeschichte zum Risikoausgleich
zeigt, dass die unter altem Recht als unerwünscht erach-
teten Risikoselektions-Tatbestände im Wesentlichen sys-
tembedingt waren. Namentlich nach Alter und Geschlecht
differenzierende Prämientarife, Vorbehalte zwecks Aus-
schlusses bestehender oder früherer Krankheiten von der
Versicherungsdeckung sowie statutarisch festgelegte
Höchsteintrittsalter führten dazu, dass «faktisch nur
junge und gesunde Versicherte die Kassen wechseln und so
von günstigeren Prämienangeboten profitieren können und
dass bei einer Auflösung von Krankenkassen ältere Versi-
cherte benachteiligt sind» (BBl 1992 I 103 ff. und 134;
vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 1824 [Bundesrätin Dreifuss]).
Der Gesetzgeber vom 18. März 1994 hat, in Verwirklichung
des Hauptzieles der Neuordnung der sozialen Krankenversi-
cherung (Herstellung umfassender Solidarität, insbesondere
zwischen Gesunden und Kranken, Jungen und Alten sowie zwi-
schen Männern und Frauen [BBl 1992 I 119; vgl. auch
Amtl.Bull. 1992 S 1283 (Schoch, Präsident der SGK-S) und
1285 (Bundesrat Cotti) sowie 1993 N 1824 (Bundesrätin
Dreifuss)]), die im KUVG enthaltenen, unerwünschte Risiko-
selektion begünstigenden Regelungen nicht ins KVG übernom-
men. Vielmehr hat er neben dem Versicherungsobligatorium
(Art. 3 KVG) die uneingeschränkte Freizügigkeit in Bezug
auf die Wahl und den Wechsel des Versicherers (Art. 4 und
7 KVG) sowie die Einheitsprämie (Art. 61 KVG) eingeführt.
Unter dem neuen Recht kann somit eine versicherte Person
unabhängig von Alter, Geschlecht und Gesundheitszustand
den Versicherer wechseln und denjenigen mit den günstigs-
ten Prämien wählen (BBl 1992 I 125; vgl. auch Amtl.Bull.
1993 N 1908 [Allenspach]). Die Solidarität als umfassend
zu verstehendes Prinzip (Alle Versicherten bilden eine
einzige Risikogemeinschaft, «une véritable communauté so-
lidaire nationale» [Amtl.Bull. 1993 N 1746 (Deiss)]) be-
deutet im Besonderen das Ende geschlossener, eine spezi-
fische in der Regel günstige Risikostruktur aufweisender
Krankenkassen, namentlich Betriebskrankenkassen (BBl 1992
I 99 und 142; Amtl.Bull. 1993 N 1755 [Allenspach]; vgl.
Art. 3 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 1 KUVG). Desgleichen sind im
Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung prä-
miengünstige(re) Kollektivversicherungen für bestimmte
Personengruppen innerhalb des selben Versicherers grund-
sätzlich nicht mehr zulässig (BBl 1992 I 104 und 125;
Amtl.Bull. 1992 S 1272 [Huber, Berichterstatter], 1279
[Meier], 1993 N 1820 [Dormann]; vgl. Art. 5bis KUVG).
bb) Zur Konzeption des neuen Krankenversicherungs-
gesetzes gehört sodann weiter, dass unter den Versicherern
Wettbewerb herrscht. Die Konkurrenz soll indessen nur
spielen, wenn und soweit die kostenmässig im Allgemeinen
und in Form hoher Prämien für einen Teil der Versicherten
im Besonderen (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1279 [Coutau]) re-
levanten Risiken, namentlich das Alter und das Geschlecht,
möglichst gleichmässig unter den Anbietern verteilt sind.
Die hiezu notwendigen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber
im Wesentlichen selber mit der Einführung der Freizügig-
keit und der Einheitsprämie geschaffen. Zweck des Risiko-
ausgleichs im neuen System ist es, den Prozess hin zur
erwünschten besseren Risikodurchmischung im Sinne der
Angleichung der Risikostrukturen unter den Versicherern
(Amtl.Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1907 [Gysin])
zu unterstützen, indem er den Anreiz zur gezielten Selek-
tion «guter Risiken» nimmt (Amtl.Bull. 1993 N 1909 [Ry-
chen]), die «Jagd auf günstige Risiken» (Amtl.Bull. 1994
N 39 [Hafner]) resp. «la chasse aux bons risques»
(Amtl.Bull. 1993 N 1910 [Philipona, Berichterstatter])
weiterhin nicht lohnenswert macht (Amtl.Bull. 1993 N 1875
[Bundesrätin Dreifuss]). Dabei geht es nicht darum,
bestimmte Verhaltensweisen der Versicherer zu
sanktionieren. Vielmehr soll der Risikoausgleich
Solidarität zwischen den Anbietern im Bereich der sozialen
Krankenversicherung herstellen, und zwar solange, bis das
Ziel einer für gesunden Wettbewerb als notwendig
erachteten besseren Risikodurchmischung erreicht ist
(Amtl.Bull. 1992 S 1341 [Huber, Berichterstatter], 1993
N 1820 [Dormann]) und die Bandbreite der Prämien sich
entsprechend verringert hat (BBl 1992 I 135,
Amtl.Bull. 1993 N 1910 [Segmüller, Berichterstatterin];
Spycher a.a.O. S. 113). Dem trägt die Genehmigungspraxis
des Bundesamtes dadurch Rechnung, dass neue Krankenkassen
im ersten Jahr die Durchschnittsprämie im jeweiligen
Kanton anbieten müssen.
c) Aus dem Vorstehenden ist zu folgern, dass Frei-
zügigkeit und Einheitsprämie sowie Risikoausgleich nicht
bedeuten, es könne aus Sicht des Gesetzes keine uner-
wünschte Risikoselektion mehr geben (vgl. in diesem Zusam-
menhang auch die Botschaft vom 18. September 2000 betref-
fend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenver-
sicherung [BBl 2001 741 ff.] S. 766 und 797). Wann ein
solcher Tatbestand gegeben und ein aufsichtsrechtliches
Einschreiten geboten ist, beurteilt sich nach dem gesetz-
geberischen Ziel, dass bis zum Ablauf der Dauer des Risi-
koausgleichs zehn Jahre nach Inkrafttreten des Krankenver-
sicherungsgesetzes (Art. 105 Abs. 4 KVG) in Bezug auf die
Risikostruktur (Verteilung nach Alter und Geschlecht der
Versicherten unter den Kassen) Bedingungen herrschen, wel-
che einen gesunden und unter dem Kostengesichtspunkt wirk-
samen Wettbewerb ermöglichen (in diesem Sinne auch
Amtl.Bull. 1993 S 1340 [Plattner] und 1994 N 41
[Bundesrätin Dreifuss]). Unzulässig ist insbesondere, wenn
eine Krankenkasse oder eine private
Versicherungseinrichtung nach Art. 11 lit. b KVG zwar
rechtlich für alle Versicherten offen ist, ein Beitritt
indessen faktisch lediglich für einen ganz bestimmten
Kreis von Personen mit günstiger Risikostruktur effektiv
in Betracht fällt. Vorliegend stellt sich in der Tat die
Frage, ob ein solcher Sachverhalt gegeben ist (vgl.
nachstehend Erw. 8). Hingegen kann aus der konzernmässigen
Verbindung mehrerer Versicherer im Sinne von Art. 11 KVG
und allenfalls privater Versicherungseinrichtungen, die
nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig
sind, allein nicht ohne weiteres gefolgert werden, die
Risikoselektion werde durch zielgerichtete
Risikoverteilung im Rahmen des Konglomerates in einer mit
dem Prinzip der Solidarität unter den Versicherten unver-
einbaren Weise erleichtert. Eine lediglich mit dieser Be-
gründung versehene Ablehnung der Anerkennung als Kranken-
kasse und Verweigerung der Bewilligung zur Durchführung
der sozialen Krankenversicherung müsste als bundesrechts-
widrig bezeichnet werden.
8.- a) (...)
b) aa) Dem Departement ist darin beizupflichten, dass
der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel bei der
Offertstellung (Internet, Call-Center) und allgemein im
Verkehr mit den Versicherten alle jene Personen faktisch
von einem möglichen Beitritt zu einem Versicherer aus-
schliesst, die, aus welchen Gründen auch immer, diese neu-
en Formen des Informationsaustausches und der Geschäftsab-
wicklung nicht benutzen. Dabei ist in erster Linie, und
auch hierin ist dem EDI zuzustimmen, an die älteren und
betagten Leute zu denken. Diese Feststellung ist aller-
dings insofern zu relativieren, als die Bereitschaft für
einen Kassenwechsel gerade bei der älteren Generation eher
gering sein dürfte. Auf diesen Umstand wurde ebenfalls im
Rahmen der parlamentarischen Beratung des Risikoausgleichs
von mehreren Votanten hingewiesen. Als Gründe hiefür wur-
den eine im Alter ausgeprägtere Kassentreue sowie die ver-
glichen mit den Jungen geringere geistige (und körperli-
che) Beweglichkeit im Allgemeinen und in Bezug auf die
Umstellung von dem einen Kassenwechsel praktisch aus-
schliessenden alten zum neuen Recht mit voller Freizügig-
keit und Einheitsprämie im Besonderen genannt (Amtl.Bull.
1992 S 1275 [Onken], 1993 N 1909 [Rychen] und 1910 [Bun-
desrätin Dreifuss], 1993 S 1096 [Huber] sowie 1994 N 39
[Hafner]). Zur fehlenden Bereitschaft, die Krankenkasse
(noch) zu wechseln, trägt im Übrigen bei Personen in be-
scheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen, und zwar bei
allen, nicht bloss bei den älteren und betagten Leuten,
zumindest tendenziell auch das Institut der individuellen
Prämienverbilligung bei (Art. 65 f. KVG; Amtl.Bull. 1993
N 1874 [Segmüller]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-N
vom 14. Mai 1993, wo u.a. darauf hingewiesen wird, es kön-
ne für einen grossen Teil von Versicherten «egal sein, ob
die Prämien hinaufgehen», die Differenz wird ja von ande-
ren übernommen, wenn der Prozentsatz beim Einkommen über-
schritten ist», sowie die «Statistik über die Krankenver-
sicherung 2000» des BSV, S. 17 ff.).
bb) Im Weitern ist zum Argument des Departementes, der
von den Beschwerdeführerinnen anvisierte Einsatz elektro-
nischer Kommunikationsmittel im Verkehr mit den Versicher-
ten schliesse den Beitritt älterer und betagter Personen
aus, zu sagen, dass auch zahlreiche jüngere Leute entweder
nicht über einen Internet-Anschluss verfügen oder ihre Ge-
schäfte (Zahlungen, Bestellungen, Steuererklärung usw.)
nicht auf elektronischem Weg abwickeln (wollen). Auch un-
ter diesem Gesichtspunkt ist die Gefahr einer unerwünsch-
ten gezielten Auswahl «guter Risiken» weniger gross, als
vom EDI befürchtet. Im Übrigen haben die Fähigkeit, neue
Informationstechnologien, wie namentlich das Internet, zu
benutzen und auch die Bereitschaft, davon effektiv Ge-
brauch zu machen, in den letzten Jahren in der Bevölkerung
stetig zugenommen. Diese Entwicklung wird dank der breiten
und vom Bund geförderten Anwendung in Schule und Beruf in
beschleunigtem Masse weiter gehen. Damit wächst automa-
tisch auch der Anteil der älteren und betagten Leute, die
mit den neuen Kommunikationsmitteln vertraut sind und da-
mit umzugehen wissen.
cc) An das soeben Gesagte anknüpfend kann nicht davon
gesprochen werden, die Beschwerdeführerinnen bildeten nach
der Anerkennung faktisch geschlossene Krankenkassen, was,
wie gezeigt, unter dem neuen Recht nicht mehr zulässig wä-
re. Es kann aber auch nicht angenommen werden, mit ihrer
sofortigen Zulassung zur Tätigkeit im Bereich der sozia-
len Krankenversicherung erscheine der Prozess hin zur er-
wünschten besseren Risikodurchmischung im Sinne der An-
gleichung der Risikostrukturen unter den Versicherern
(Erw. 7b/bb) ernstlich gefährdet. Ob bei einer Anerkennung
weitere Anbieter mit gleicher oder ähnlicher, in Bezug auf
die Verwaltungskosten günstiger Abwicklung des Geschäfts-
verkehrs mit den Versicherten auf elektronischem Weg auf
den Markt drängen werden, und inwiefern dies unerwünschte
Auswirkungen haben könnte, mag offen bleiben. Die blosse
Möglichkeit eines solchen Szenarios reicht nicht aus, um
die Anerkennung als Krankenkassen abzulehnen und die
Durchführungsbewilligung zu verweigern, zumal nicht mit
Blick auf das aufsichtsrechtliche Instrumentarium, welches
sogar deren Entzug als äusserste Massnahme vorsieht (vgl.
Art. 21 Abs. 5 lit. b KVG).
dd) Nicht zu vergessen ist schliesslich, dass nach dem
klaren Willen des Gesetzgebers Wettbewerb zwischen den
Versicherern herrschen soll, wo und soweit dies möglich
ist (BBl 1992 I 126 und 135; Amtl.Bull. 1992 S 1283
[Schoch]). Dies gilt im Besonderen, wie zu Recht vorge-
bracht wird, für den Bereich von Verwaltung und Administ-
ration (Amtl.Bull. 1992 S 1284 [Schoch], 1993 N 1909
[Rychen], 1994 N 39 [Hafner]). Dementsprechend und folge-
richtig sind die Verwaltungskosten von der Berechnung des
Risikoausgleichs ausgenommen (vgl. Art. 3 Abs. 2 VORA so-
wie die «Statistik über die Krankenversicherung 2000» des
BSV, S. 12 ff., 44 und 53 ff.). In diesem Zusammenhang zu
erwähnen ist, dass auf Antrag der SGK-S in Art. 97 Abs. 4
des bundesrätlichen Entwurfes und heutigen Art. 105 Abs. 4
KVG der Passus «unter Wahrung der Anreize zur Kostenein-
sparung» eingefügt wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1096 und 1994
N 39). Der Verordnungsgeber sollte nach den Intentionen
der Kommission den Risikoausgleich in der Weise ausgestal-
ten, dass Kassen mit unterdurchschnittlichen Kosten in den
einzelnen Risikogruppen als Folge der Ausgleichspflicht
nicht davon abgehalten werden, «ihre Kosten durch effi-
zientes Kostenmanagement weiterhin tief zu halten» (Proto-
koll der Sitzung vom 15. bis 17. November 1993; vgl. auch
Amtl.Bull. 1994 N 40 [Eymann]). Der Kostenaspekt spricht
somit auch nicht gegen die Zulassung der Beschwerdeführe-
rinnen als Anbieter im Bereich der sozialen Krankenversi-
cherung.»
Im Lichte der vorstehenden Erwägungen kann die Aner-
kennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse nicht ab-
gelehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nicht mit der Begründung verweigert
werden, es bestehe die Gefahr unerwünschter Risikoselek-
tion.
6.- a) Zusammenfassend ist festzustellen, dass mit
Ausnahme der als unzulässig erkannten Auslagerung der ge-
samten Geschäftsführung das Departement in der angefoch-
tenen Verfügung und in der Vernehmlassung keine Gründe
nennt, welche entscheidend gegen die Anerkennung als Kran-
kenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung sprechen. Nach Lage der Akten waren die
bundesrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen per 1. Januar
2002 unter Auflagen betreffend die Delegation von bestimm-
ten Tätigkeiten an die SWICA Management AG (vgl. Erw. 4c)
erfüllt. Es ist Sache des Departementes, über die Anerken-
nung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung
der sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2003 neu zu
entscheiden.
b) Bei dieser Rechtslage kann die Frage der Gehörsver-
letzung im Zusammenhang mit dem nicht vorgängig der Verfü-
gung zur Stellungnahme unterbreiteten Rechtsgutachten vom
25. September 2001 offen bleiben (vgl. immerhin Erw. 4 und
5 des Urteils in Sachen sansan Versicherungen AG und avanex
Versicherungen AG vom heutigen Tag [K 13+14/02]).
7.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG
e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Be-
schwerdeführerin einen Sechstel der Gerichtskosten zu tra-
gen (Art. 156 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 135 OG;
vgl. auch Erw. 4c/cc).
Dem Departement sind nach Gesetz und Rechtsprechung
keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG; in
BGE 127 V 149 nicht veröffentlichte Erw. 6). Hingegen hat
es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine redu-
zierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 1
und 2 OG; BGE 97 V 32 Erw. 5).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass die Verfügung vom 28. Dezember 2001
aufgehoben und die Sache an das Eidgenössische Depar-
tement des Innern zurückgewiesen wird, damit es im
Sinne der Erwägungen über das Gesuch um Anerkennung
als Krankenkasse und Erteilung der Durchführungsbewil-
ligung ab 1. Januar 2003, allenfalls unter Auflagen,
neu verfüge.
II. Die Beschwerdeführerin hat einen Sechstel der Ge-
richtskosten von Fr. 6000.-, somit Fr. 1000.-, zu
bezahlen unter Verrechnung mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss in derselben Höhe; der Differenzbetrag
von Fr. 5000.- wird ihr rückerstattet.
III. Das Eidgenössische Departement des Innern hat der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidge-
nössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädi-
gung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Der Gerichts-
der I. Kammer: schreiber: