Sozialrechtliche Abteilungen K 13/2002
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K 13/02
K 14/02 Vr
I. Kammer
Präsident Schön, Bundesrichter Borella, Meyer, Lustenberger
und Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler
Urteil vom 26. Juli 2002
in Sachen
sansan Versicherungen AG (vormals KVD AG), c/o Helsana
Versicherungen AG, Stadelhoferstrasse 25, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin
Dr. Isabelle Häner, Bahnhofstrasse 106, 8001 Zürich,
und
avanex Versicherungen AG (vormals CMAR SA), c/o Helsana
Versicherungen AG, Stadelhoferstrasse 25, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin
Dr. Isabelle Häner, Bahnhofstrasse 106, 8001 Zürich,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern, Generalsekretariat,
Inselgasse 1, 3003 Bern, Beschwerdegegner
A.- Am 22. Juni 2001 (Statutendatum) sind die Firmen
KVD AG sowie CMAR SA mit Sitz in Rotkreuz gegründet worden.
Gemäss Handelsregistereintrag vom 26. Juni 2001 bezwecken
beide Gesellschaften insbesondere, als Krankenkasse die
soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der Gegen-
seitigkeit durchzuführen und Versicherungen gegen die wirt-
schaftlichen Folgen von Krankheit, Unfall, Mutterschaft,
Invalidität und Tod anzubieten. Verwaltungsräte der KVD AG
und der CMAR SA sind M.________ (Präsident), F.________
(Vizepräsident) sowie K.________. Die genannten Personen
haben gleichzeitig Einsitz im Verwaltungsrat u.a. der
Helsana (Holding), der Helsana Versicherungen AG, einer
Krankenkasse im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes
(KVG), sowie der Helsana Zusatzversicherungen AG, einer
privaten Versicherungseinrichtung im Sinne des Versiche-
rungsaufsichtsgesetzes (VAG), und sind zudem Mitglieder der
Helsana-Konzernleitung.
Am 28. Juni 2001 stellten sowohl die KVD AG als auch
die CMAR SA das Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse und
um Erteilung der Bewilligung für die Durchführung der so-
zialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2002. Dem Antrags-
schreiben beigelegt war u.a. ein vom selben Tag datierter
Rückversicherungsvertrag mit der Helsana Versicherungen AG.
Im Rahmen der Prüfung des Gesuchs forderte das instruieren-
de Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) weitere Unter-
lagen ein, insbesondere Angaben zur Struktur des Helsana-
Konzerns und zur Einbettung der beiden Firmen in denselben.
Im Weitern untersagte das BSV den beiden Gesellschaften
einen Marktauftritt bis zur allfälligen Erteilung der Be-
willigung durch das Eidgenössische Departement des Innern
(EDI). Am 13. Juli 2001 beauftragte das Bundesamt Prof. Dr.
iur. P.________, zu Fragen im Zusammenhang mit dem Auf-
treten und der Zusammenarbeit von Krankenversicherern, ins-
besondere wenn zwischen ihnen ein Rückversicherungsvertrag
besteht, Stellung zu nehmen. Am 25. September 2001 wurde
das Rechtsgutachten zur «Zulässigkeit von aktuellen Ent-
wicklungen auf gesellschaftsrechtlicher und vertraglicher
Ebene zwischen den Krankenversicherern» erstattet.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2001 lehnte das Depar-
tement das Gesuch sowohl der KVD AG als auch der CMAR SA
(seit 8. November 2001: sansan Versicherungen AG resp. ava-
nex Versicherungen AG) um Anerkennung als Krankenkasse und
um Erteilung der Bewilligung für die Durchführung der so-
zialen Krankenversicherung ab. Als Gründe für den negativen
Entscheid wurden die administrative, finanzielle und auch
personelle Abhängigkeit von Gesellschaften der Helsana
Gruppe, namentlich der Helsana Versicherungen AG sowie der
Helsana Zusatzversicherungen AG, sowie die Gefahr der Risi-
koselektion (Transfer «guter Risiken» von der Helsana Ver-
sicherungen AG in die neuen Versicherungen) genannt.
B.- Die sansan Versicherungen AG und die avanex Ver-
sicherungen AG führen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit
dem in der Sache gleichen hauptsächlichen Rechtsbegehren,
es sei die sie betreffende Verfügung vom 28. Dezember 2001
aufzuheben und das Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse
und um Erteilung der Bewilligung zur Durchführung der so-
zialen Krankenversicherung gutzuheissen.
Das Departement beantragt die Abweisung der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerden, desgleichen das ebenfalls zur
Vernehmlassung eingeladene Bundesamt.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden im
Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die
gleichen Rechtsfragen stellen und die angefochtenen Ver-
fügungen der nämlichen Vorinstanz materiell in Dispositiv
und Begründung gleich lauten, sind antragsgemäss die Ver-
fahren zu vereinigen und die beiden Streite in einem
einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 123 V 215 Erw. 1,
120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 33
Erw. 1, 157 Erw. 1, 126 V 285 Erw. 1; Poudret, Commentaire
de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343
f.).
2.- Die Verfügungen des Departements vom 28. Dezember
2001 betreffen die Nichtanerkennung als Krankenkasse
(Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 KVG) sowie
die Verweigerung der Bewilligung für die Durchführung der
sozialen Krankenversicherung (Art. 13 Abs. 1 KVG). Solche
Entscheide sind mangels einer anders lautenden Bestimmung
im Krankenversicherungsgesetz mit Verwaltungsgerichts-
beschwerde gemäss Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 98
lit. b OG beim Eidgenössischen Versicherungsgericht an-
fechtbar (vgl. Art. 44, Art. 46 lit. a und Art. 74 lit. a
VwVG). Ein Unzulässigkeitsgrund nach Art. 129 OG liegt
nicht vor. Somit ist Eintreten gegeben (RKUV 1999 Nr. KV 73
S. 262 Erw. 1 sowie nicht veröffentlichtes Urteil Fonds A.
vom 16. Juli 1998 [K 107/97]).
3.- Da es beim Streit um die Anerkennung als Kranken-
kasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nicht um Versicherungsleistungen im
Sinne von Art. 132 OG geht, ist die Überprüfungsbefugnis
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auf die Rüge der
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens eingeschränkt (Art. 104
lit. a OG; eine Prüfung der Angemessenheit der angefochte-
nen Verfügungen findet nicht statt (Art. 104 lit. c Ziff. 3
OG). Weil das Departement keine richterliche Behörde im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ist, besteht in tatsächlicher
Hinsicht keine Bindung an die vorinstanzliche Feststellung
des Sachverhaltes (BGE 125 V 85 Erw. 3b; vgl. auch BGE 108
V 133 Erw. 1 in fine).
4.- a) Gemäss Art. 12 Abs. 1 KVG setzt die Anerkennung
einer juristischen Person als Krankenkasse u.a. voraus,
dass sie keinen Erwerbszweck verfolgt und hauptsächlich die
soziale Krankenversicherung betreibt. Für die Bewilligung
der Durchführung der sozialen Krankenversicherung ist laut
Art. 13 Abs. 1 KVG erforderlich, dass der Versicherer (an-
erkannte Krankenkasse oder private Versicherungseinrich-
tung, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG] untersteht
[Art. 11 lit. a und b KVG]) die Anforderungen des Gesetzes
erfüllt. Nach Art. 13 Abs. 2 KVG müssen die Versicherer
insbesondere:
a. die soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der
Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der
Versicherten gewährleisten; sie dürfen die Mittel der
sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken ver-
wenden;
b. über eine Organisation und eine Geschäftsführung ver-
fügen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften gewährleisten;
c. jederzeit in der Lage sein, ihren finanziellen Ver-
pflichtungen nachzukommen;
d. auch die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz
durchführen;
e. einen Sitz in der Schweiz haben.
b) Der Bundesrat hat gestützt auf die ihm in Art. 96
KVG eingeräumte Gesetzesvollzugskompetenz in den Art. 12
und 15 Abs. 1 KVV Ausführungsbestimmungen zu den Vorausset-
zungen der Anerkennung als Krankenkasse sowie der Bewilli-
gung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung er-
lassen. In Art. 12 KVV werden die Rechtsformen genannt, in
welchen Krankenkassen gemäss Art. 12 KVG organisiert sein
müssen (Abs. 1); im Weitern werden die Unterlagen aufge-
zählt, die dem Gesuch um Anerkennung als Krankenkasse bei-
zulegen sind und worüber sie Auskunft zu geben haben
(Abs. 2 lit. a-e). Diese Angaben u.a. zu den Prämientari-
fen, zum Budget sowie zu den Reserven und Rückstellungen
in beiden Zweigen der sozialen Krankenversicherung (obli-
gatorische Krankenpflegeversicherung und freiwillige Tag-
geldversicherung [Art. 1 Abs. 1 KVG]) sind gemäss Art. 15
Abs. 1 lit. a KVV auch für die Erteilung der Durchführungs-
bewilligung massgebend. Art. 12 Abs. 3 KVV schliesslich
nennt die minimale Reserve, welche eine um Anerkennung als
Krankenkasse nachsuchende juristische Person aufweisen
muss, und deren Berechnung.
c) Es ist unbestritten, dass die in den angefochtenen
Verfügungen als formell bezeichneten Zulassungsbedingungen
gemäss Art. 12 Abs. 1 bis 3 KVV im Entscheidzeitpunkt er-
füllt waren. Hingegen erachtete das Departement die admi-
nistrative, finanzielle und auch personelle Abhängigkeit
von Gesellschaften der Helsana Gruppe, namentlich der
Helsana Versicherungen AG sowie der Helsana Zusatzversiche-
rungen AG, als mit dem Gesetz unvereinbar. Eine Anerkennung
würde zu einem Transfer «guter Risiken» (jüngere, männliche
Versicherte) von der bereits als Krankenkasse anerkannten
Helsana Versicherungen AG zu den Gesuchstellerinnen führen,
indem ein finanziell interessantes Versicherungspaket, be-
stehend aus Zusatzversicherungen der Helsana Versicherungen
AG und einer bei den neuen und zum selben Konzern gehören-
den Krankenkassen günstigeren «Grundversicherung», ange-
boten werden könnte. In einem ähnlich gelagerten Fall
(K 17/02) hat das Departement weiter argumentiert, solche
bedeutend günstigere Gesamtpakete mit Grund- und Zusatzver-
sicherungen sollten verhindern, dass grössere Versicherten-
kollektive von der bestehenden Krankenkasse an einen Versi-
cherer ausserhalb des Konzerns verloren gehen. Die Konzern-
struktur begünstige somit die Möglichkeit der Risikoselek-
tion, und es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass eine solche auch stattfinde, was für die
Nichtanerkennung genüge.
5.- a) aa) Die Beschwerdeführerinnen rügen in formel-
ler Hinsicht eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Sie hätten nicht mit den in den ange-
fochtenen Verfügungen genannten Gründen für die Nichtaner-
kennung als Krankenkasse sowie die Verweigerung der Be-
willigung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung
rechnen müssen. Das instruierende Bundesamt habe zu keiner
Zeit kundgetan, dass es die Konzernstrukturen, in welche
sie eingebettet seien, als unzulässig ansehen werde. Ebenso
hätten sie nicht wissen können und müssen, dass das Depar-
tement seine Entscheide auf Äusserungen in der Presse ab-
stützen und die betreffenden Artikel zu den Akten legen
werde, aus welchen zudem der unzutreffende Schluss gezogen
werde, sie wollten mit ihrem Gesuch aufsichtsrechtliche
Massnahmen gegen die «Billig-Tochterkassen» provozieren
oder sich den gleichen, gegen das Krankenversicherungs-
gesetz verstossenden Vorteil verschaffen. Indem das Bundes-
amt weder die als massgeblich erachteten Akten noch die in
Betracht gezogenen Rechtsgründe für die Gesuchsablehnung
vor der Entscheidung des Departementes mitgeteilt und zur
Stellungnahme unterbreitet habe, sei ihr Gehörsanspruch
verletzt worden. Ebenfalls hätten sie sich nicht vorgängig
zum Rechtsgutachten des Prof. Dr. P.________ vom 25. Sep-
tember 2001 äussern können. Aus dieser Expertise werde in
den angefochtenen Verfügungen zum Teil wörtlich zitiert.
Dies betreffe vorab die - völlig aus dem Zusammenhang ge-
rissene - Formulierung, die um die Anerkennung als Kranken-
kasse und die Bewilligung für die Durchführung der sozialen
Krankenversicherung nachsuchenden Gesellschaften benützten
diesen Versicherungszweig bloss als Sprungbrett für die
Zusatzversicherungen.
bb) Das Departement weist den Vorwurf der Gehörsver-
letzung von sich. In grundsätzlicher Hinsicht gelte es zu
beachten, dass in Gesuchsverfahren eine eigentliche Vor-
verlagerung des rechtlichen Gehörs auf das Anfangsstadium
stattfinde in dem Sinne, dass mit Einreichung des Gesuchs
und der Obliegenheit, dieses zu begründen, der Anspruch in
der Regel bereits erfüllt sei. Im konkreten Fall der Be-
schwerdeführerinnen im Besonderen sodann habe am 6. Juli
2001 eine Sitzung mit Vororientierung und Anhörung statt-
gefunden. Dabei sei schon damals unmissverständlich auf die
Grundproblematik (Unabhängigkeit vom Helsana-Konzern, na-
mentlich von der Helsana Versicherungen AG, sowie Gefahr
der Risikoselektion) aufmerksam gemacht worden. Im Rahmen
der daran anschliessenden Korrespondenz seien sodann die
offenen Punkte näher erörtert worden. Es hätten somit genü-
gend Kontakte vor der Ablehnung des Gesuches bestanden. Was
den Ablauf des Verfahrens in zeitlicher Hinsicht anbelange,
habe das Bundesamt beabsichtigt, bis Ende November 2001
dem Departement Antrag zu stellen. Nach Zustellung der mit
Schreiben vom 3. Oktober 2001 eingeforderten weiteren
Unterlagen Mitte Oktober 2001 habe das BSV festgestellt,
dass die vorgesehenen Strukturen der um die Anerkennung als
Krankenkasse sowie die Bewilligung zur Durchführung der so-
zialen Krankenversicherung nachsuchenden Aktiengesellschaf-
ten sich kaum innert nützlicher Frist - nach noch festzu-
legenden Vorgaben - hätten entflechten lassen, zumal dies
insbesondere Auswirkungen auf die Gründungsdokumente mit
allen formellen und finanziellen Folgen gehabt hätte. Da
aufgrund von Art. 12 Abs. 2 KVV bis Ende Jahr habe ent-
schieden werden müssen, habe das Departement im Dezember
2001 direkt die Verfügung erlassen.
b) aa) Gemäss Art. 29 des im Streit um die Anerken-
nung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung
der sozialen Krankenversicherung (Art. 11 lit. a in Ver-
bindung mit Art. 12 Abs. 1 KVG, Art. 13 Abs. 1 und 2 KVG
sowie Art. 12 ff. KVV) vor dem EDI anwendbaren (Art. 1
Abs. 1 und Abs. 2 lit. a) Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG) haben die Par-
teien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Departement hört
die Parteien an, bevor es eine Verfügung mit Begründung
erlässt (Art. 30 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Diese
Regelung stellt eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 2
BV verankerten verfassungsrechtlichen Anspruchs auf recht-
liches Gehör dar (BGE 124 V 181 Erw. 1b; Kölz/Häner, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., S. 107 Rz 293 f.; ferner BGE 121 V 153 Erw. 4c).
bb) Nach der zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangenen, auch
unter der Herrschaft des Art. 29 Abs. 2 BV massgebenden
Rechtsprechung (BGE 126 V 130 f. Erw. 2a) besteht Anspruch
auf vorgängige Anhörung, namentlich wenn die Verwaltungs-
oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm
oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder
der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf
die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und
mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen
konnten (BGE 126 I 22 Erw. 2c/aa, 125 V 370 Erw. 4a, 124 I
52 Erw. 3c, 123 I 69, 116 V 185 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet sodann, dass
die Behörde die Parteien über neue, dem Dossier beigefügte
Beweismittel informiert, welche für die Entscheidfindung
massgebend sind (BGE 124 II 137 Erw. 2b, 114 Ia 100
Erw. 2c). Unter Umständen kann es allerdings genügen, wenn
sie die Akten zur Verfügung der Parteien bereit hält (BGE
112 Ia 202 Erw. 2a; ZAK 1991 S. 99 Erw. 4a).
cc) Mit Bezug auf Rechtsgutachten im Besonderen be-
steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im nicht
streitigen Verwaltungsverfahren mit lediglich einer Partei
grundsätzlich kein Anspruch darauf, zu einer Expertise,
welche sich auf die blosse Beantwortung von Rechtsfragen
beschränkt, vor Erlass der Verfügung oder des Entscheides
Stellung zu nehmen. Soweit die rechtlichen Erörterungen im
Gutachten in die Begründung des Erkenntnisses Eingang ge-
funden haben, sei mit der Möglichkeit, diese Rechtsanwen-
dung im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen, der
Gehörsanspruch gewahrt (Urteil vom 10. Dezember 1984 in
Sachen Personalfürsorgefonds der X. AG, auszugsweise
wiedergegeben in SZS 1985 S. 194 ff.; kritisch Riemer,
Rechtsfragen um Rechtsgutachten, in: recht 4/2001 S. 148
ff., S. 152). In diesem Zusammenhang gilt es in grundsätz-
licher Hinsicht zu beachten, dass je nach abstrakter recht-
licher Sichtweise der konkrete entscheidwesentliche Sach-
verhalt in einem andern Licht erscheint. Das kann unter
Umständen nach weiteren Abklärungen tatsächlicher Natur
rufen. Diesem Gesichtspunkt ist insbesondere dort erhöhte
Aufmerksamkeit zu schenken, wo die Partei eine verstärkte
Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsermittlung trifft,
was regelmässig in Anerkennungs-, Zulassungs- und Bewilli-
gungsverfahren der Fall ist. Hier kommt der Anspruch auf
rechtliches Gehör in Form eines verstärkten Mitwirkungs-
rechts bei der Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen
zum Ausdruck (vgl. zum Ganzen Michele Albertini, Der ver-
fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Ver-
waltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000
[Abhandlungen zum schweizerischen Recht Heft 637],
S. 261 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtspre-
chung, insbesondere BGE 111 Ia 104 Erw. 2b; vgl. auch BGE
124 I 49 [Rechtsgutachten als Beweismittel für eine Rechts-
tatsache]).
Wie es sich mit dem Gehörsanspruch in Bezug auf von
der entscheidenden Behörde eingeholte Rechtsgutachten im
streitigen Verwaltungsverfahren mit mindestens zwei Partei-
en grundsätzlich verhält, ist unklar, kann vorliegend in-
dessen letztlich offen bleiben. Immerhin ist hier der An-
spruch auf vorgängige Stellungnahme zur Expertise in der
Regel wohl zu bejahen, wenn und soweit über die Behandlung
reiner Rechtsfragen hinaus der Experte sich auch zur
Rechtsanwendung im konkreten hängigen Fall äussert oder
seine Ausführungen Anlass für die Behörde bilden, ihren
Entscheid auf ein anderes rechtliches oder tatsächliches
Fundament zu stützen, als von den Parteien erwartet werden
durfte (vgl. Erw. 5b/bb und Albertini a.a.O. S. 270 unten).
dd) In Bezug auf das in Art. 30 Abs. 1 VwVG statuierte
Anhörungsrecht vor Erlass der Verfügung ist sodann der
Grundsatz zu beachten, dass je offener und unbestimmter die
den Verwaltungsakt tragenden materiellen Rechtsnormen sind,
desto stärker die verfahrensrechtlichen Garantien als
Schutz vor unrichtiger Rechtsanwendung auszubauen sind. Die
verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen Gehörs erfor-
dert daher unter Umständen, dass die Behörde, bevor sie in
Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung
eines besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid
von grosser Tragweite für die Betroffenen fällt, diese über
ihre Rechtsauffassung orientiert und ihnen Gelegenheit bie-
tet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 127 V 434 f. Erw. 2b/cc
mit Hinweisen auf die Lehre, 109 Ia 284 Erw. 4d; zur Be-
stimmtheit der angewendeten Rechtssätze vgl. BGE 123 I 5 f.
Erw. 4b).
ee) Schliesslich ist auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG
hinzuweisen. Nach dieser Ausnahmeregelung zu Art. 30 Abs. 1
VwVG braucht eine Partei nicht vorgängig angehört zu werden
vor Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn
Gefahr im Verzug ist, den Parteien die Beschwerde gegen die
Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des
Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewähr-
leistet. Dieser Tatbestand setzt neben dem Gefahrenmoment
kumulativ voraus, dass gegen die Verfügung ein verwaltungs-
interner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis
offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für
den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht (BGE 126
II 122 f. Erw. 6b/aa).
c) aa) Im Lichte des Vorstehenden ergibt sich für den
vorliegenden Fall Folgendes: Aufgrund der Akten trifft zu,
dass die Beschwerdeführerinnen von Anfang an wussten oder
zumindest wissen konnten, dass das Bundesamt die Anerken-
nung als Krankenkasse und die Erteilung der Bewilligung zur
Durchführung der sozialen Krankenversicherung unter dem Ge-
sichtspunkt der fehlenden Unabhängigkeit von ebenfalls zum
Helsana-Konzern gehörenden Gesellschaften sowie der damit
verbundenen Gefahr der Risikoselektion als problematisch
erachtete. Insoweit als das Departement mit dieser Begrün-
dung, ob zu Recht oder nicht, die Gesuche abgelehnt hat,
kann nicht von einer Gehörsverletzung gesprochen werden.
bb) Anders verhält es sich in Bezug auf die vom EDI
zur Rechtfertigung des Verzichts auf eine vorgängige for-
melle Anhörung hauptsächlich ins Feld geführte zeitliche
Dringlichkeit der Verfügungen. Nach Lage der Akten war das
eigentliche Instruktionsverfahren zur Beschaffung der tat-
sächlichen und rechtlichen Grundlagen, worauf die angefoch-
tenen Verfügungen beruhen, mit der Einreichung weiterer vom
Bundesamt geforderter Dokumente Mitte Oktober 2001 grund-
sätzlich abgeschlossen. Das bei Prof. Dr. P.________ in
Auftrag gegebene Rechtsgutachten war bereits am 25. Septem-
ber 2001 erstattet worden. Es ist daher unter zeitlichem
Gesichtswinkel kein genügender Grund ersichtlich, weshalb
das Bundesamt entgegen seiner Ankündigung im Schreiben vom
14. September 2001 die Beschwerdeführerinnen nicht vor-
gängig darüber orientierte, in welchem Sinne es Antrag an
das Departement stellen werde, und ihnen - nach Kenntnis-
gabe der Expertise - keine Gelegenheit zur Ergänzung der
Gesuchsunterlagen gab. Wenn und soweit die rechtlichen Ent-
scheidungsgrundlagen eine zuverlässige Beurteilung der Ge-
suche in dem Sinne nicht erlaubten, dass auf Verordnungs-
stufe oder der Ebene von Verwaltungsverordnungen oder Wei-
sungen noch keine im Einzelfall anwendbaren, die gesetzli-
chen Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsvorausset-
zungen konkretisierenden Kriterien ausformuliert waren,
stellt dies keinen rechtlich anerkannten Tatbestand dar, um
von der vorgängigen Anhörung der Gesuchstellerinnen abzu-
sehen. Ein solcher Sachverhalt wird insbesondere nicht von
Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG gedeckt.
cc) Was sodann die Rüge anbetrifft, das Rechtsgutach-
ten vom 25. September 2001 sei den Gesuchstellerinnen nicht
vorgängig der Verfügungen zur Stellungnahme unterbreitet
worden, ist zu beachten, dass die Anerkennungs- und Durch-
führungsbewilligungsordnung (Art. 11 ff. KVG, Art. 12 ff.
KVV; Erw. 4a und b) in materieller Hinsicht einen relativ
hohen Unbestimmtheitsgrad aufweist. In diesem Zusammenhang
wird namentlich im Gutachten unter Hinweis auf den Wortlaut
(«insbesondere») zu Recht festgehalten, dass die Aufzählung
in Art. 13 Abs. 2 KVG nicht abschliessend ist. Vielmehr
setzt die Erteilung der Durchführungsbewilligung voraus,
dass der Versicherer laut Art. 13 Abs. 1 KVG die «Anforde-
rungen dieses Gesetzes» erfüllt, worunter grundsätzlich
alle an ihn gerichteten Vorschriften zu verstehen sind. Um-
gekehrt entzieht das Departement einem Versicherer die Be-
willigung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr
erfüllt sind (Art. 13 Abs. 3 erster Satz KVG). In Bezug auf
die Organisation und die Geschäftsführung (Art. 13 Abs. 2
lit. b KVG) im Besonderen, welche vorliegend nach Auffas-
sung des Departementes wegen der administrativen, finan-
ziellen und personellen Abhängigkeit der Beschwerdeführe-
rinnen von zum gleichen Konzern gehörenden Versicherungs-
gesellschaften die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrif-
ten, u.a. Gefahr unzulässiger Risikoselektion, nicht ge-
währleisten, räumen Gesetz und Verordnung den Versicherern
einen grossen Gestaltungsspielraum ein. Das vom Bundesamt
eingeholte Rechtsgutachten vom 25. September 2001 sollte
offensichtlich die Grundlagen für die Formulierung von Kri-
terien liefern, welche die gesetzlichen Anerkennungs- und
Durchführungsbewilligungsvoraussetzungen konkretisieren
(vgl. nachstehende Erw. 6). Den Beschwerdeführerinnen hätte
daher Gelegenheit gegeben werden müssen, vor der Verfügung
zum Rechtsgutachten Stellung zu nehmen und in Kenntnis der
von Bundesamt und Departement daraus entnommenen Grundsät-
ze, welchen eine anerkannte Krankenkasse insbesondere in
organisatorischer Hinsicht zu genügen hat, allenfalls mit
weiteren tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen gehört zu
werden.
d) Eine Heilung der dargelegten Gehörsverletzungen im
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren fällt zumal mit
Blick auf die angesichts der Offenheit der Anerkennungs-
und Durchführungsbewilligungsordnung gemäss Art. 11 ff. KVG
umso grössere Bedeutung des Rechtsgutachtens vom 25. Sep-
tember 2001 (Erw. 5b/dd) und die erhebliche Tragweite eines
negativen Entscheides für die Beschwerdeführerinnen grund-
sätzlich ausser Betracht. Von einer Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur Wahrung des Gehörsanspruchs und neuer
Entscheidung ist aus nachfolgenden Gründen indessen abzu-
sehen.
6.- Materiellrechtlich stellt sich vorab die Frage,
inwiefern die Grundsätze, welchen gemäss Rechtsgutachten
vom 25. September 2001 und auch nach Auffassung des Depar-
tementes eine bundesrechtlich anerkannte Krankenkasse in
organisatorischer Hinsicht genügen muss, eine Konkretisie-
rung gesetzlicher Anforderungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1
KVG darstellen und, soweit dies zutrifft, vorliegend zur
Nichtanerkennung als Krankenkasse und Verweigerung der
Durchführungsbewilligung führen. Bei den erwähnten Regeln
handelt es sich um die Folgenden:
- Verbot der Weiterdelegation der Aufgabe der sozialen
Krankenversicherung auf Dritte ohne Kontrollmöglichkei-
ten;
- Beachtung des Grundsatzes der Vermeidung von Interessen-
kollisionen im Führungs- und Geschäftsleitungsbereich;
- Gewährleistung der grundsätzlichen Ziele des Krankenver-
sicherungsgesetzes (Solidaritätsprinzip, Gleichbehand-
lungsprinzip, Gegenseitigkeitsprinzip, Zweckbindung der
Mittel usw.);
- keine unzulässige Vermischung mit anderen Versicherungs-
aufgaben, zumindest soweit dadurch der Hauptzweck des
Betriebes (soziale Krankenversicherung) gefährdet würde;
- Verpflichtung zur wirtschaftlichen Geschäftsführung.
a) Zwei der erwähnten Regeln, nämlich die «Gewährleis-
tung der grundsätzlichen Ziele des Krankenversicherungs-
gesetzes (Solidaritätsprinzip, Gleichbehandlungsprinzip,
Gegenseitigkeitsprinzip, Zweckbindung der Mittel usw.)» und
die «Verpflichtung zur wirtschaftlichen Geschäftsführung»
wiederholen praktisch wortwörtlich, was schon das Gesetz in
Art. 13 Abs. 2 lit. a und Art. 22 Abs. 1 KVG sagt. Daraus
lässt sich für die Anwendung im Einzelfall nichts entschei-
dend Neues gewinnen. Nicht näher einzugehen braucht sodann
auf den Grundsatz «Keine unzulässige Vermischung mit ande-
ren Versicherungsaufgaben, zumindest soweit dadurch der
Hauptzweck des Betriebes (soziale Krankenversicherung) ge-
fährdet würde». Aufgrund der Akten steht fest und ist unbe-
stritten, dass die Beschwerdeführerinnen einzig die soziale
Krankenversicherung durchführen und keine Zusatzversiche-
rungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG anbieten wollen.
b) Was das «Verbot der Weiterdelegation der Aufgabe
der sozialen Krankenversicherung auf Dritte ohne Kontroll-
möglichkeiten» anbelangt, ist zu beachten, dass die juris-
tische Person, welche um Anerkennung als Krankenkasse sowie
um Bewilligung für die Durchführung der sozialen Kranken-
versicherung nachsucht, selber die entsprechenden Voraus-
setzungen erfüllen muss und bei einer Zulassung, allenfalls
unter Auflagen, der aufsichtsrechtlichen Kontrolle durch
das Bundesamt unterliegt. Im Weitern lässt sogar das Gesetz
insofern eine solche Delegation zu, als die Versicherer
Leistungen, die sie nach diesem Gesetz ausrichten, vertrag-
lich rückversichern lassen können (Art. 14 Abs. 1 KVG). Da-
bei kommen als Rückversicherer auch anerkannte Krankenkas-
sen mit einem vom Bundesrat in Art. 16 Abs. 1 lit. b KVV
festgesetzten Mindestbestand an Versicherten in Betracht
(Art. 12 Abs. 4 KVG). Die Rückversicherer bedürfen eben-
falls einer Bewilligung des Departements, wobei für deren
Erteilung Art. 13 KVG sinngemäss gilt (Art. 14 Abs. 2 KVG).
Und nach Art. 16 Abs. 3 KVV sind die Bestimmungen über die
Versicherer sinngemäss auf die Rückversicherer anwendbar,
soweit sie diese betreffen. Stehen somit die um Anerkennung
als Krankenkasse nachsuchende juristische Person und der
delegierte Dritte in einem gesetzlichen Rückversicherungs-
verhältnis, kann klarerweise nicht von einer fehlenden
Kontrollmöglichkeit gesprochen werden. So verhält es sich
hier, indem die Beschwerdeführerinnen mit der Helsana Ver-
sicherungen AG einen Rückversicherungsvertrag abgeschlossen
haben und diese ihrerseits beim Departement um die erfor-
derlichen Bewilligungen nachgesucht hat. In diesem Zusam-
menhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass entgegen
den angefochtenen Verfügungen weder die Reserven noch das
Aktienkapital der am Recht stehenden Gesellschaften von der
Helsana Versicherungen AG finanziert wurden. Ein solche Be-
teiligung zwischen (anerkannten) Krankenkassen widerspräche
offensichtlich dem Grundsatz der Gegenseitigkeit sowie dem
Verbot der Zweckentfremdung der Mittel (Art. 13 Abs. 2
lit. a KVG). Aufgrund der Akten und der unwidersprochen ge-
bliebenen Darlegungen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden
stammen die betreffenden Mittel von der Helsana Zusatzver-
sicherungen AG, welche gemäss statutarischem Zweck nicht im
Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig ist, sondern
einzig private Versicherungen anbietet.
c) Dem Grundsatz der «Vermeidung von Interessenkolli-
sionen im Führungs- und Geschäftsleitungsbereich» schliess-
lich soll gemäss angefochtenen Verfügungen offenbar der Um-
stand widersprechen, dass die Verwaltungsräte der Beschwer-
deführerinnen gleichzeitig Mitglieder der Helsana-Konzern-
leitung sind und überdies Einsitz im Verwaltungsrat u.a.
der Helsana (Holding), der Helsana Versicherungen AG sowie
der Helsana Zusatzversicherungen AG haben. Inwiefern indes-
sen aufgrund dieser personellen «Verflechtungen» die Ein-
haltung der gesetzlichen Vorschriften nicht gewährleistet
sei, worauf es bei der Bewilligung zur Durchführung der
sozialen Krankenversicherung letztlich ankommt (Art. 13
Abs. 2 lit. b KVG), ist nicht ersichtlich und bisher vom
Departement auch nicht dargetan worden. Abgesehen davon
kann nicht gesagt werden, die Interessen der erwähnten Ge-
sellschaften einerseits und der Beschwerdeführerinnen an-
derseits stünden zueinander in einem Gegensatz. Bei einer
allfälligen Anerkennung als Krankenkassen befänden sich im
Übrigen die Beschwerdeführerinnen in einem Konkurrenzver-
hältnis mit der Helsana Versicherungen AG als bereits aner-
kannter Krankenkasse, welches trotz Zugehörigkeit zum sel-
ben Konzern grundsätzlich kein anderes ist als zwischen
irgend zwei von der Grösse und Risikostruktur her ver-
gleichbaren Versicherern. Wenn und soweit eine Zusammen-
arbeit im Bereich Organisation und Geschäftsführung zwecks
Nutzung von Synergien stattfindet, ist dagegen solange
nichts einzuwenden, als jede Krankenkasse für sich allein
die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllt, insbesondere
über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügt,
welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewähr-
leisten (Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG). Gemäss der Botschaft
vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversiche-
rung (BBl 1992 I 93 ff.) ist u.a. die Verwaltung der Anzahl
der Versicherten und dem Tätigkeitsgebiet anzupassen und
sollten «die Verantwortlichen die zur Durchführung einer
Sozialversicherung nötigen Kenntnisse und Fähigkeiten be-
sitzen» (BBl a.a.O. S. 146 f.). Vorbehalten bleiben allen-
falls kartellrechtlich unzulässige Monopolkonstellationen
(vgl. Amtl. Bull. 1993 N 1738 f. [Segmüller und Philipona,
Berichterstatter], 1743 [Heberlein], 1747 [Gonseth] und
1753 [Jäggi]).
d) aa) Nach dem Vorstehenden lassen sich aus den vom
Departement herangezogenen Grundsätzen gemäss Rechtsgut-
achten vom 25. September 2001 somit direkt keine Argumente
ableiten, welche gegen die Anerkennung der Beschwerdeführe-
rinnen als Krankenkassen sowie die Verweigerung der Bewil-
ligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung
sprächen. Insbesondere bildet die Zugehörigkeit zum glei-
chen Konzern wie die bereits als Krankenkasse anerkannte
und im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätige Hel-
sana Versicherungen AG sowie die im Privatversicherungs-
bereich operierende Helsana Zusatzversicherungen AG für
sich allein genommen keinen Ablehnungsgrund. Die gegentei-
lige Auffassung liesse sich auch schwerlich mit der Rechts-
tatsache in Einklang bringen, dass im Unterschied zum alten
Recht der Bereich der sozialen Krankenversicherung neu
ebenfalls den privaten Versicherungseinrichtungen, die dem
Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstehen, zugänglich
ist (Art. 11 lit. b KVG; vgl. BBl 1992 I 120 und 145 sowie
Amtl. Bull. 1992 S 1279 [Coutau] und 1284 [Schoch, Präsi-
dent der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
des Ständerates (SGK-S)]; Eugster, Krankenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale
Sicherheit, S. 25 f. Rz 47). Dabei besteht kein Numerus
clausus der Versicherer, auch nicht in Form des Erforder-
nisses eines Bedürfnisnachweises. In dieser in Bezug auf
die Durchführungsorgane liberaleren Zulassungsordnung kommt
der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, einerseits die
Konkurrenz zu verstärken und anderseits bestehendes Know-
how im privaten Versicherungsbereich für die Belange der
sozialen Krankenversicherung dienstbar zu machen (vgl.
Amtl. Bull. 1992 S 1274 [Seiler] und 1287 [Huber, Bericht-
erstatter]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-S vom
29./30. Juni 1992). In diesem Kontext ist die Ausdehnung
der Rechtsformen, in welchen sich die Krankenkassen zu or-
ganisieren haben, auf die im Entwurf des Bundesrates nicht
vorgesehene Aktiengesellschaft mit andern als wirtschaft-
lichen Zwecken (Art. 620 Abs. 3 OR) zu sehen (vgl. Art. 12
Abs. 1 lit. a KVV; BBl 1992 I 145 und 259; Protokoll der
Sitzung der Kommission für soziale Sicherheit und Gesund-
heit des Nationalrates [SGK-N] vom 25./26. Januar 1993).
Folgerichtig gilt für alle Versicherer gemäss Art. 11 KVG
als solche und auch in ihrem Verhältnis untereinander das
Verbot der Zweckentfremdung der Mittel der sozialen Kran-
kenversicherung nach Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (vgl. BBl
1992 I 133; ferner Eugster a.a.O. S. 28 Fn 103).
bb) Dass Krankenkassen laut Art. 12 Abs. 1 KVG im Un-
terschied zu den privaten Versicherungseinrichtungen auch
im Bereich der Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2
KVG keinen Erwerbszweck verfolgen dürfen (BBl 1992 I 145;
Amtl. Bull. 1992 S 1288 [Huber, Berichterstatter]; Eugster
a.a.O. S. 30 Rz 58), ist in diesem Zusammenhang insofern
nicht von Belang, als zwischen den im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätigen Versicherern möglichst gleich
lange (Wettbewerbs-)Spiesse gelten sollen (Protokoll der
Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). Anderseits wollte
der Gesetzgeber nicht so weit gehen und den Transfer von
Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung, von pri-
vaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der
sozialen Krankenversicherung tätig sind, zu Krankenkassen
verbieten. Dieser Schluss ergibt sich abgesehen vom Fehlen
einer entsprechenden gesetzlichen Regelung daraus, dass in
der SGK-S bei der Erörterung der Frage, ob auch die SUVA
zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zuzulas-
sen sei, u.a. darauf hingewiesen wurde, dass nach der Pra-
xis seit jeher die Möglichkeit für Privatversicherer be-
standen habe, sich an einer Krankenkasse zu beteiligen oder
(Tochter-)Gesellschaften zu gründen, welche sich dem Status
der Krankenversicherung unterstellen (Protokoll der Sitzung
vom 4. bis 6. November 1992). In gleichem Sinne äussert
sich auch das Departement in der Vernehmlassung. Danach ist
die Ausgliederung der Zusatzversicherung in eine private
Versicherungsgesellschaft unter Beibehaltung eines engen
Kontaktes mit der Krankenkasse bisher von den zuständigen
Aufsichtsbehörden (Bundesamt für Sozialversicherung [BSV]
und Bundesamt für Privatversicherungen [BPV]) ausdrücklich
gebilligt worden. Soweit in solchen Fällen die in den ange-
fochtenen Verfügungen mit Bezug auf die Beschwerdeführerin-
nen sinngemäss bejahte Gefahr besteht, dass nach der Ein-
schränkung des Tätigkeitsfeldes auf die soziale Krankenver-
sicherung eine Krankenkasse lediglich «Sprungbrett in den
Zusatzversicherungsbereich» zugunsten einer privaten Versi-
cherungseinrichtung sein könnte, genügt dies daher nicht,
um die Anerkennung abzulehnen und die Durchführungsbewil-
ligung zu verweigern. Dies muss umso mehr gelten, als dem
Gesetzgeber durchaus bewusst war, dass Versicherer versucht
sein könnten, mit kombinierten Angeboten von «Grundversi-
cherung» und Zusatzversicherungen Personen mit (privat- und
kranken-)versicherungsrechtlich günstiger Risikostruktur zu
gewinnen oder umgekehrt «schlechte Risiken» von einem Bei-
tritt abzuhalten (Amtl. Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993
N 1909 [Rychen] sowie 1994 N 39 [Hafner]; vgl. auch nach-
stehend Erw. 7). Im Übrigen kann ganz allgemein eine bloss
abstrakte (vermutete) Gefährdung der Ziele oder eine theo-
retisch denkbare Unvereinbarkeit mit Vorschriften des Kran-
kenversicherungsgesetzes nicht diese für die betreffende
juristische Person einschneidende Rechtsfolge zeitigen.
Dies muss umso mehr gelten, als es sich beim Anerkennungs-
und Durchführungsbewilligungsverfahren nicht um eine re-
pressive, am tatsächlichen Verhalten des Gesuchstellers
oder der Gesuchstellerin gemessene verwaltungsrechtliche
Massnahme handelt.
7.- Aus grundsätzlichen Erwägungen, und weil vorlie-
gend entscheidwesentlich, ist nachfolgend auf das schon
in den angefochtenen Verfügungen sinngemäss enthaltene
Argument in der Vernehmlassung des Departements näher ein-
zugehen, eine konzernmässige Verbindung mehrerer Versiche-
rer im Sinne von Art. 11 KVG und allenfalls privater Ver-
sicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen
Krankenversicherung tätig sind, erleichtere offensichtlich
die Risikoselektion durch zielgerichtete Risikoverteilung
im Rahmen des Konglomerates. Dabei ist unter Risikoselek-
tion in diesem Zusammenhang das gezielte Anwerben von so
genannten «guten Risiken» zu verstehen, namentlich jüngere,
männliche Versicherte, welche vergleichsweise geringe
Krankheitskosten verursachen (vgl. Stefan Spycher, Risiko-
ausgleich in der Krankenversicherung: Notwendigkeit, Aus-
gestaltung und Wirkungen, Diss. Basel 2001, S. 133 sowie
S. 140 ff. zu den verschiedenen Risikoselektionsstrategien;
ferner BGE 125 V 80, insbesondere 90 f. Erw. 5c/bb, zum
umgekehrten Tatbestand des Abstossens «schlechter» Risiken,
u.a. ältere und weibliche Versicherte). Wann ein Versiche-
rer unzulässige Risikoselektion betreibt, hat das Gesetz zu
sagen.
a) aa) Aus krankenversicherungsrechtlicher Sicht uner-
wünschte Risikoselektion war schon unter altem Recht ein
brennendes Thema. Es führte zur Schaffung des Risikoaus-
gleichs mit Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1991 über be-
fristete Massnahmen gegen die Entsolidarisierung in der
Krankenversicherung. In der dazugehörigen Botschaft vom
6. November 1991 (BBl 1991 IV 917 ff.) wird dazu u.a. Fol-
gendes ausgeführt: «Das heutige System begünstigt neue
Krankenkassen, weil diese in erster Linie junge und gesunde
Versicherte anwerben und damit sehr günstige Prämien offe-
rieren können. Gleichzeitig verlieren dadurch die 'alten'
Krankenkassen die Substanz an jungen, das heisst kosten-
günstigen Versicherten. Die Leidtragenden sind die älteren
und kranken Versicherten, die nach heutigem Recht die Kran-
kenkasse praktisch nicht mehr wechseln können. In letzter
Zeit haben sich die Anzeichen vermehrt, dass die Kranken-
kassen selber dazu übergehen möchten, neue 'Billigkassen'
zu gründen und diese durch ein 'Mutter-Tochter-Verhältnis'
an sich zu binden. Dies würde längerfristig den Ruin der
Krankenversicherung in der heutigen Form bedeuten» (BBl
a.a.O. S. 920; vgl. auch Amtl. Bull. 1991 S 1003 [Simmen];
ferner BGE 122 V 406 Erw. 2b, 120 V 461 Erw. 4b; vgl. auch
Spycher a.a.O. S. 13 und 111). Art. 1 Abs. 1 des Bundes-
beschlusses ordnete daher an, dass Krankenkassen, denen im
Vergleich zum Durchschnitt aller Krankenkassen als Mitglie-
der weniger Frauen und ältere Personen angehören, zugunsten
von Kassen mit überdurchschnittlich vielen Frauen und älte-
ren Personen Abgaben zu entrichten haben, welche die durch-
schnittlichen Kostenunterschiede zwischen den massgebenden
Risikogruppen in vollem Umfang ausgleichen. Im Weitern sah
Art. 3 des Bundesbeschlusses vor, dass keine neuen Kranken-
kassen anerkannt werden und dass bei bereits anerkannten
Krankenkassen keine Ausdehnung des Tätigkeitsgebietes zu-
gelassen wird. Der Bundesrat hat in der Verordnung IX vom
31. August 1992 über die Krankenversicherung betreffend den
Risikoausgleich unter den Krankenkassen nähere Bestimmungen
erlassen.
bb) Der kraft Dringlichkeitsrecht geschaffene Risiko-
ausgleich ist, inhaltlich im Wesentlichen unverändert, be-
fristet auf zehn Jahre ins neue Krankenversicherungsgesetz
überführt worden (vgl. Art. 105 KVG sowie Verordnung vom
12. April 1995 über den Risikoausgleich in der Krankenver-
sicherung [VORA]). In der Botschaft vom 6. November 1991
wird dazu u.a. ausgeführt, es bestünden heute zwischen den
Krankenkassen grosse Unterschiede in der Risikostruktur in
Bezug auf Alter und Geschlecht der Versicherten. Diese wür-
den zunächst noch verschärft, indem neue Versicherer zuge-
lassen werden können, die wahrscheinlich mit einer eher
günstigen Risikostruktur begännen; die Freizügigkeit (in
Bezug auf die Wahl und den Wechsel des Versicherers [Art. 4
und 7 E-KVG]) werde nur allmählich zu einem Ausgleich füh-
ren. Der Risikoausgleich könne zu einer an sich unerwünsch-
ten Strukturerhaltung führen. Anderseits dürfe die Konkur-
renz zwischen den Versicherern durchaus zur Folge haben,
dass schlecht geführte Versicherer ihre Tätigkeit einstel-
len müssten (BBl 1992 I 216 f.). Der Risikoausgleich als
solcher wie auch die Befristung auf die Dauer von zehn Jah-
ren ab Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes wur-
den in den Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesund-
heit (SGK) des Ständerates und des Nationalrates sowie in
beiden Kammern des Parlamentes ausführlich diskutiert (vgl.
Amtl. Bull. 1992 S 1275 und 1340 ff., 1993 N 1727, 1747 und
1907 ff., S 1096 f. sowie 1994 N 39 ff.; Protokolle der
Sitzungen der SGK-S vom 1. und 16. Oktober 1992 sowie der
SGK-N vom 14. Mai 1993 und 3. Februar 1994). Schliesslich
setzten sich trotz einiger Bedenken wegen des struktur-
erhaltenden und wettbewerbsfeindlichen Charakters dieses
Instrumentes (Amtl. Bull. 1993 N 1755 [Allenspach] und 1907
[Gysin]), welchem im Übrigen keine weiter gehende Funktion
und Bedeutung zukommt als die Verhinderung unerwünschter
Risikoselektion, die im Wesentlichen bereits in der Bot-
schaft enthaltenen Argumente für die vom Bundesrat vorge-
schlagene Regelung durch. Insbesondere fand die Auffassung
die Zustimmung der Ratsmehrheit, die Freizügigkeit als un-
bestritten notwendige Bedingung für funktionierenden Wett-
bewerb unter den Versicherern, wo und soweit Konkurrenz
möglich ist, genüge allein nicht, um das Ziel der bestmög-
lichen Verteilung nach Alter und Geschlecht der Versicher-
ten unter den Kassen überhaupt oder innert nützlicher Frist
zu erreichen. Vielmehr sei gleichsam als flankierende Mass-
nahme der Risikoausgleich für eine bestimmte, nicht zu kurz
bemessene Dauer weiter zu führen (vgl. Amtl. Bull. 1992
S 1341 [Huber, Berichterstatter], 1993 N 1747 [Eymann],
1909 [Rychen], 1910 [Segmüller, Berichterstatterin] sowie
1994 N 40 [Heberlein, Gonseth, Deiss, Rychen]).
b) aa) Die Entstehungsgeschichte zum Risikoausgleich
zeigt, dass die unter altem Recht als unerwünscht erachte-
ten Risikoselektions-Tatbestände im Wesentlichen system-
bedingt waren. Namentlich nach Alter und Geschlecht diffe-
renzierende Prämientarife, Vorbehalte zwecks Ausschlusses
bestehender oder früherer Krankheiten von der Versiche-
rungsdeckung sowie statutarisch festgelegte Höchstein-
trittsalter führten dazu, dass «faktisch nur junge und
gesunde Versicherte die Kassen wechseln und so von günsti-
geren Prämienangeboten profitieren können und dass bei ei-
ner Auflösung von Krankenkassen ältere Versicherte benach-
teiligt sind» (BBl 1992 I 103 ff. und 134; vgl. auch Amtl.
Bull. 1993 N 1824 [Bundesrätin Dreifuss]). Der Gesetzgeber
vom 18. März 1994 hat, in Verwirklichung des Hauptzieles
der Neuordnung der sozialen Krankenversicherung (Herstel-
lung umfassender Solidarität, insbesondere zwischen Gesun-
den und Kranken, Jungen und Alten sowie zwischen Männern
und Frauen [BBl 1992 I 119; vgl. auch Amtl. Bull. 1992
S 1283 (Schoch, Präsident der SGK-S) und 1285 (Bundesrat
Cotti) sowie 1993 N 1824 (Bundesrätin Dreifuss)]), die im
KUVG enthaltenen, unerwünschte Risikoselektion begünstigen-
den Regelungen nicht ins KVG übernommen. Vielmehr hat er
neben dem Versicherungsobligatorium (Art. 3 KVG) die unein-
geschränkte Freizügigkeit in Bezug auf die Wahl und den
Wechsel des Versicherers (Art. 4 und 7 KVG) sowie die Ein-
heitsprämie (Art. 61 KVG) eingeführt. Unter dem neuen Recht
kann somit eine versicherte Person unabhängig von Alter,
Geschlecht und Gesundheitszustand den Versicherer wechseln
und denjenigen mit den günstigsten Prämien wählen (BBl 1992
I 125; vgl. auch Amtl. Bull. 1993 N 1908 [Allenspach]). Die
Solidarität als umfassend zu verstehendes Prinzip (Alle
Versicherten bilden eine einzige Risikogemeinschaft, «une
véritable communauté solidaire nationale» [Amtl. Bull. 1993
N 1746 (Deiss)]) bedeutet im Besonderen das Ende geschlos-
sener, eine spezifische in der Regel günstige Risikostruk-
tur aufweisender Krankenkassen, namentlich Betriebskranken-
kassen (BBl 1992 I 99 und 142; Amtl. Bull. 1993 N 1755 [Al-
lenspach]; vgl. Art. 3 Abs. 6 und Art. 6 Abs. 1 KUVG). Des-
gleichen sind im Bereich der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung prämiengünstige(re) Kollektivversicherungen
für bestimmte Personengruppen innerhalb des selben Versi-
cherers grundsätzlich nicht mehr zulässig (BBl 1992 I 104
und 125; Amtl. Bull. 1992 S 1272 [Huber, Berichterstatter],
1280 [Meier], 1993 N 1820 [Dormann]; vgl. Art. 5bis KUVG).
bb) Zur Konzeption des neuen Krankenversicherungs-
gesetzes gehört sodann weiter, dass unter den Versicherern
Wettbewerb herrscht. Die Konkurrenz soll indessen nur spie-
len, wenn und soweit die kostenmässig im Allgemeinen und in
Form hoher Prämien für einen Teil der Versicherten im Be-
sonderen (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1279 [Coutau]) relevanten
Risiken, namentlich das Alter und das Geschlecht, möglichst
gleichmässig unter den Anbietern verteilt sind. Die hiezu
notwendigen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber im Wesent-
lichen selber mit der Einführung der Freizügigkeit und der
Einheitsprämie geschaffen. Zweck des Risikoausgleichs im
neuen System ist es, den Prozess hin zur erwünschten besse-
ren Risikodurchmischung im Sinne der Angleichung der Risi-
kostrukturen unter den Versicherern (Amtl. Bull. 1992
S 1340 [Plattner], 1993 N 1907 [Gysin]) zu unterstützen,
indem er den Anreiz zur gezielten Selektion «guter Risiken»
nimmt (Amtl. Bull. 1993 N 1909 [Rychen]), die «Jagd auf
günstige Risiken» (Amtl. Bull. 1994 N 39 [Hafner]) resp.
«la chasse aux bons risques» (Amtl. Bull. 1993 N 1910
[Philipona, Berichterstatter]) weiterhin nicht lohnenswert
macht (Amtl. Bull. 1993 N 1875 [Bundesrätin Dreifuss]).
Dabei geht es nicht darum, bestimmte Verhaltensweisen der
Versicherer zu sanktionieren. Vielmehr soll der Risikoaus-
gleich Solidarität zwischen den Anbietern im Bereich der
sozialen Krankenversicherung herstellen, und zwar solange,
bis das Ziel einer für gesunden Wettbewerb als notwendig
erachteten besseren Risikodurchmischung erreicht ist (Amtl.
Bull. 1992 S 1341 [Huber, Berichterstatter], 1993 N 1820
[Dormann]) und die Bandbreite der Prämien sich entsprechend
verringert hat (BBl 1992 I 135, Amtl. Bull. 1993 N 1910
[Segmüller, Berichterstatterin]; Spycher a.a.O. S. 113).
Dem trägt die Genehmigungspraxis des Bundesamtes dadurch
Rechnung, dass neue Krankenkassen im ersten Jahr die Durch-
schnittsprämie im jeweiligen Kanton anbieten müssen.
c) Aus dem Vorstehenden ist zu folgern, dass Frei-
zügigkeit und Einheitsprämie sowie Risikoausgleich nicht
bedeuten, es könne aus Sicht des Gesetzes keine uner-
wünschte Risikoselektion mehr geben (vgl. in diesem Zusam-
menhang auch die Botschaft vom 18. September 2000 betref-
fend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenver-
sicherung [BBl 2001 741 ff.] S. 766 und 797). Wann ein sol-
cher Tatbestand gegeben und ein aufsichtsrechtliches Ein-
schreiten geboten ist, beurteilt sich nach dem gesetzgebe-
rischen Ziel, dass bis zum Ablauf der Dauer des Risikoaus-
gleichs zehn Jahre nach Inkrafttreten des Krankenversiche-
rungsgesetzes (Art. 105 Abs. 4 KVG) in Bezug auf die Risi-
kostruktur (Verteilung nach Alter und Geschlecht der Ver-
sicherten unter den Kassen) Bedingungen herrschen, welche
einen gesunden und unter dem Kostengesichtspunkt wirksamen
Wettbewerb ermöglichen (in diesem Sinne auch Amtl. Bull.
1993 S 1340 [Plattner] und 1994 N 41 [Bundesrätin Drei-
fuss]). Unzulässig ist insbesondere, wenn eine Krankenkasse
oder eine private Versicherungseinrichtung nach Art. 11
lit. b KVG zwar rechtlich für alle Versicherten offen ist,
ein Beitritt indessen faktisch lediglich für einen ganz be-
stimmten Kreis von Personen mit günstiger Risikostruktur
effektiv in Betracht fällt. Vorliegend stellt sich in der
Tat die Frage, ob ein solcher Sachverhalt gegeben ist (vgl.
nachstehend Erw. 8). Hingegen kann aus der konzernmässigen
Verbindung mehrerer Versicherer im Sinne von Art. 11 KVG
und allenfalls privater Versicherungseinrichtungen, die
nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig
sind, allein nicht ohne weiteres gefolgert werden, die
Risikoselektion werde durch zielgerichtete Risikoverteilung
im Rahmen des Konglomerates in einer mit dem Prinzip der
Solidarität unter den Versicherten unvereinbaren Weise er-
leichtert. Eine lediglich mit dieser Begründung versehene
Ablehnung der Anerkennung als Krankenkasse und Verweigerung
der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenver-
sicherung müsste als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
8.- a) In den Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden
als «Zweck der Neugründung» günstige Prämien dank Erleich-
terungen in administrativer Hinsicht durch den Einsatz neu-
er Technologien genannt. Indem die Krankenversicherungen
auf dem Internet und in Call-Centern offeriert würden,
könne auf ein teures Filialnetz verzichtet werden, dies bei
gleichbleibendem Dienstleistungsniveau. Nach Dafürhalten
des Departementes würde der Einsatz der neuen Technologien
«praktisch unausweichlich zu einer Risikoselektion führen,
da die älteren Versicherten bekanntlich von diesen Techno-
logien weniger Gebrauch machen als die jüngeren». Es sei
insbesondere davon auszugehen, dass vor allem nicht gerade
die ältesten und gesundheitlich angeschlagenen Versicherten
(z.B. Pflegeheiminsassen) die neuen Marktentwicklungen im
Technologiebereich nutzten. Im Übrigen könne Risikoselek-
tion nicht nur bei bestehenden Versicherungsverhältnissen
innerhalb des Konzerns (mit der Helsana Versicherungen AG),
sondern auch bei der Akquirierung von neuen Versicherten
ausserhalb des Konzerns erfolgen. Schliesslich dürfe der
Wettbewerb und die Konkurrenz unter den Versicherern nicht
mit Mitteln verfolgt werden, welche eine Risikoselektion
begünstigten.
b) aa) Dem Departement ist darin beizupflichten, dass
der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel bei der Of-
fertstellung (Internet, Call-Center) und allgemein im Ver-
kehr mit den Versicherten alle jene Personen faktisch von
einem möglichen Beitritt zu einem Versicherer ausschliesst,
die, aus welchen Gründen auch immer, diese neuen Formen des
Informationsaustausches und der Geschäftsabwicklung nicht
benutzen. Dabei ist in erster Linie, und auch hierin ist
dem EDI zuzustimmen, an die älteren und betagten Leute zu
denken. Diese Feststellung ist allerdings insofern zu rela-
tivieren, als die Bereitschaft für einen Kassenwechsel ge-
rade bei der älteren Generation eher gering sein dürfte.
Auf diesen Umstand wurde ebenfalls im Rahmen der parlamen-
tarischen Beratung des Risikoausgleichs von mehreren Votan-
ten hingewiesen. Als Gründe hiefür wurden eine im Alter
ausgeprägtere Kassentreue sowie die verglichen mit den Jun-
gen geringere geistige (und körperliche) Beweglichkeit im
Allgemeinen und in Bezug auf die Umstellung von dem einen
Kassenwechsel praktisch ausschliessenden alten zum neuen
Recht mit voller Freizügigkeit und Einheitsprämie im Beson-
deren genannt (Amtl. Bull. 1992 S 1275 [Onken], 1993 N 1909
[Rychen] und 1910 [Bundesrätin Dreifuss], 1993 S 1096
[Huber] sowie 1994 N 39 [Hafner]). Zur fehlenden Bereit-
schaft, die Krankenkasse (noch) zu wechseln, trägt im
Übrigen bei Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Ver-
hältnissen, und zwar bei allen, nicht bloss bei den älteren
und betagten Leuten, zumindest tendenziell auch das Insti-
tut der individuellen Prämienverbilligung bei (Art. 65 f.
KVG; Amtl. Bull. 1993 N 1874 [Segmüller]; ferner Protokoll
der Sitzung der SGK-N vom 14. Mai 1993, wo u.a. darauf hin-
gewiesen wird, es könne für einen grossen Teil von Ver-
sicherten «egal sein, ob die Prämien hinaufgehen», die Dif-
ferenz wird ja von anderen übernommen, wenn der Prozentsatz
beim Einkommen überschritten ist», sowie die «Statistik
über die Krankenversicherung 2000» des BSV, S. 17 ff.).
bb) Im Weitern ist zum Argument des Departementes, der
von den Beschwerdeführerinnen anvisierte Einsatz elektroni-
scher Kommunikationsmittel im Verkehr mit den Versicherten
schliesse den Beitritt älterer und betagter Personen aus,
zu sagen, dass auch zahlreiche jüngere Leute entweder nicht
über einen Internet-Anschluss verfügen oder ihre Geschäfte
(Zahlungen, Bestellungen, Steuererklärung usw.) nicht auf
elektronischem Weg abwickeln (wollen). Auch unter diesem
Gesichtspunkt ist die Gefahr einer unerwünschten gezielten
Auswahl «guter Risiken» weniger gross, als vom EDI befürch-
tet. Im Übrigen haben die Fähigkeit, neue Informationstech-
nologien, wie namentlich das Internet, zu benutzen und auch
die Bereitschaft, davon effektiv Gebrauch zu machen, in den
letzten Jahren in der Bevölkerung stetig zugenommen. Diese
Entwicklung wird dank der breiten und vom Bund geförderten
Anwendung in Schule und Beruf in beschleunigtem Masse wei-
ter gehen. Damit wächst automatisch auch der Anteil der
älteren und betagten Leute, die mit den neuen Kommunika-
tionsmitteln vertraut sind und damit umzugehen wissen.
cc) An das soeben Gesagte anknüpfend kann nicht davon
gesprochen werden, die Beschwerdeführerinnen bildeten nach
der Anerkennung faktisch geschlossene Krankenkassen, was,
wie gezeigt, unter dem neuen Recht nicht mehr zulässig
wäre. Es kann aber auch nicht angenommen werden, mit ihrer
sofortigen Zulassung zur Tätigkeit im Bereich der sozialen
Krankenversicherung erscheine der Prozess hin zur erwünsch-
ten besseren Risikodurchmischung im Sinne der Angleichung
der Risikostrukturen unter den Versicherern (Erw. 7b/bb)
ernstlich gefährdet. Ob bei einer Anerkennung weitere An-
bieter mit gleicher oder ähnlicher, in Bezug auf die Ver-
waltungskosten günstiger Abwicklung des Geschäftsverkehrs
mit den Versicherten auf elektronischem Weg auf den Markt
drängen werden, und inwiefern dies unerwünschte Auswirkun-
gen haben könnte, mag offen bleiben. Die blosse Möglichkeit
eines solchen Szenarios reicht nicht aus, um die Anerken-
nung als Krankenkassen abzulehnen und die Durchführungs-
bewilligung zu verweigern, zumal nicht mit Blick auf das
aufsichtsrechtliche Instrumentarium, welches sogar deren
Entzug als äusserste Massnahme vorsieht (vgl. Art. 21
Abs. 5 lit. b KVG).
dd) Nicht zu vergessen ist schliesslich, dass nach dem
klaren Willen des Gesetzgebers Wettbewerb zwischen den Ver-
sicherern herrschen soll, wo und soweit dies möglich ist
(BBl 1992 I 126 und 135; Amtl. Bull. 1992 S 1283 [Schoch]).
Dies gilt im Besonderen, wie zu Recht vorgebracht wird, für
den Bereich von Verwaltung und Administration (Amtl. Bull.
1992 S 1284 [Schoch], 1993 N 1909 [Rychen], 1994 N 39 [Haf-
ner]). Dementsprechend und folgerichtig sind die Verwal-
tungskosten von der Berechnung des Risikoausgleichs aus-
genommen (vgl. Art. 3 Abs. 2 VORA sowie die «Statistik über
die Krankenversicherung 2000» des BSV, S. 12 ff., 44 und
53 ff.). In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist, dass auf
Antrag der SGK-S in Art. 97 Abs. 4 des bundesrätlichen Ent-
wurfes und heutigen Art. 105 Abs. 4 KVG der Passus «unter
Wahrung der Anreize zur Kosteneinsparung» eingefügt wurde
(Amtl. Bull. 1993 S 1096 und 1994 N 39). Der Verordnungs-
geber sollte nach den Intentionen der Kommission den Risi-
koausgleich in der Weise ausgestalten, dass Kassen mit un-
terdurchschnittlichen Kosten in den einzelnen Risikogruppen
als Folge der Ausgleichspflicht nicht davon abgehalten wer-
den, «ihre Kosten durch effizientes Kostenmanagement wei-
terhin tief zu halten» (Protokoll der Sitzung vom 15. bis
17. November 1993; vgl. auch Amtl. Bull. 1994 N 40 [Ey-
mann]). Der Kostenaspekt spricht somit auch nicht gegen die
Zulassung der Beschwerdeführerinnen als Anbieter im Bereich
der sozialen Krankenversicherung.
c) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die vom
Departement in den angefochtenen Verfügungen und in der
Vernehmlassung angeführten Gründe nicht ausreichen, um die
Anerkennung als Krankenkassen abzulehnen und die Durchfüh-
rung der sozialen Krankenversicherung zu verweigern. Nach
Lage der Akten waren die bundesrechtlichen Zulassungs-
voraussetzungen per 1. Januar 2002 erfüllt. Es ist Sache
des Departementes, über die Anerkennung als Krankenkasse
und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Kranken-
versicherung für die Zeit ab 1. Januar 2003 neu zu ent-
scheiden.
d) Bei dieser Rechtslage ist der Auferlegung von Kos-
ten für das Verwaltungsverfahren der Boden entzogen und der
diesbezügliche Antrag auf Befreiung oder Herabsetzung
gegenstandslos.
9.- Nach Gesetz und Rechtsprechung sind dem unter-
liegenden Departement keine Gerichtskosten aufzuerlegen
(Art. 134 OG e contrario, Art. 156 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 135 OG; in BGE 127 V 149 nicht veröffentlichte
Erw. 6).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen haben
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und
2 OG; BGE 97 V 32 Erw. 5).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verfahren K 13/02 und K 14/02 werden vereinigt.
II. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden
werden die Verfügungen vom 28. Dezember 2001 auf-
gehoben.
III. Die Sache wird an das Eidgenössische Departement des
Innern zurückgewiesen, damit es im Sinne der Erwägun-
gen über die Gesuche um Anerkennung als Krankenkasse
und Erteilung der Durchführungsbewilligung für die
Zeit ab 1. Januar 2003 neu verfüge.
IV. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
V. Der geleistete Kostenvorschuss von je Fr. 6000.- wird
den Beschwerdeführerinnen rückerstattet.
VI. Das Eidgenössische Departement des Innern hat den
Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Eid-
genössischen Versicherungsgericht eine Parteientschä-
digung von insgesamt Fr. 5000.- (einschliesslich Mehr-
wertsteuer) zu bezahlen.
VII. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 26. Juli 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Der Gerichts-
der I. Kammer: schreiber: