Sozialrechtliche Abteilungen H 34/2002
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H 34/02 Urteil vom 4. März 2004 IV. Kammer Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Meyer; Gerichtsschreiberin Amstutz 1. A.________, 2. B.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Guggisberg, Hottingerstrasse 21, 8032 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes, Sumatrastrasse 15, 8006 Zürich, Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 17. Dezember 2001) Sachverhalt: A. A. ________ war ab 1993 Verwaltungsratspräsident und B.________ einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der mit Verarbeitung, Verkauf und Vertrieb von Natursteinprodukten betrauten X.________ AG. Mit Entscheid vom 4. August 1995 gewährte das Bezirksgericht Z.________ der als Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes angeschlossenen, ab 1994 wiederholt für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge gemahnten und betriebenen Gesellschaft eine viermonatige Nachlassstundung bis zum 4. Dezember 1995, welche auf Ersuchen des Sachwalters am 2. November 1995 um zwei Monate verlängert wurde. Nachdem nach Einschätzung der Firmeninhaber kaum mehr Aussicht auf Sanierung des Unternehmens sowie Genehmigung des Nachlassvertrags durch die Mehrheit der Gläubiger bestand, zog die X.________ AG (in Nachlassstundung) ihr Gesuch um Nachlassstundung zurück und stellte den Antrag auf Konkurseröffnung (Schreiben vom 9. Januar 1996). Diesem gab das Bezirksgericht Z.________ mit Verfügung vom 12. Februar 1996 statt (summarisches Verfahren), was am 16. Februar 1996 im Amtsblatt publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. Juni 1996 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt ihre definitive Forderung von Fr. 498'077.60. Am 23. Oktober 1996 teilte das Konkursamt auf Anfrage mit, die ungefähr zu erwartende Dividende sei nicht abzuschätzen. Mit Verfügungen vom 6. Januar 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse A.________ und B.________ unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge (samt Folgekosten) in der Höhe von Fr. 312'502.90, abzüglich einer allfälligen Konkursdividende. B. Die auf Einspruch der Belangten eingereichte Klage der Ausgleichskasse hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Dezember 2001 gut und verpflichtete A.________ und B.________ unter solidarischer Haftung zur Zahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe, abzüglich einer allfälligen Konkursdividende sowie allfälligen Zahlungen der Konkursmasse an die Kasse, soweit diese für Beitragsforderungen im Sinne der Erwägungen geleistet werden. C. A.________ und B.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie der Verfügung vom 6. Januar 1997 seien die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse abzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Stellungnahme vom 21. März 2002 halten die Beschwerdeführer an ihrem Standpunkt fest und beantragen überdies, die von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Vernehmlassung beigebrachten Aktenstücke aus dem Recht zu weisen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Schadenersatzforderung von Fr. 312'502.90 betrifft ausschliesslich kraft Bundesrechts geschuldete Sozialversicherungsbeiträge, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Da es sich bei der zu beurteilenden Streitfrage nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Im angefochtenen Entscheid werden die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) - Bestimmungen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV [in der bis Dezember 2000 in Kraft gewesenen Fassung; AS 2000 1441]) und Grundsätze (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b, 121 V 244 Erw. 4b und 5, 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen schuldhafter Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.2 Zu ergänzen ist, dass nicht jede Verletzung der öffentlichrechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden der Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Es hat stets eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist dabei ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist (zum Ganzen BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Verweis auf BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b, ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 f. Erw. 3a). 4. 4.1 Nach den verbindlichen und unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz geriet die X.________ AG ab 1994 zunehmends in finanzielle Schwierigkeiten und stellte ihre Beitragszahlungen an die Ausgleichskasse ab August desselben Jahres ein, was bereits per Ende Jahr zu einem Ausstand in der Höhe von Fr. 159'944.90 führte. Das Jahr 1995 ergab gemäss Kontoauszug der Ausgleichskasse AHV/IV/EO-Beitragsausstände im Betrag von insgesamt Fr. 233'649.55 (Januar bis Oktober). 4.2 Mit Bezug auf die Beitragsausstände für das Jahr 1994 machen die Beschwerdeführer letztinstanzlich - wie bereits in ihrer Einsprache vom 5. Februar 1997 sowie der Klageantwort vom 23. Juni 1997 - geltend, sie hätten der Gesellschaft im März 1995 als kurzfristige Liquiditätshilfe einen Betrag von Fr. 290'000.- zur Verfügung gestellt, wovon zwecks Begleichung von Beitragsforderungen für das Jahr 1994 am 15. März 1994 Fr. 107'211.30 an die Ausgleichskasse gezahlt worden seien; für das Jahr 1994 belaufe sich daher die Beitragsschuld, was die Ausgleichskasse verkannt habe, lediglich noch auf Fr. 52'733.60. Die Beschwerdegegnerin, welche sich hierzu im kantonalen Verfahren nicht geäussert hat, hält dem letztinstanzlich unter Verweis auf eine den Betrag von Fr. 107'211.30 einfordernde Verfügung vom 27. Januar 1995 sowie einen entsprechenden Zahlungsbefehl vom 5. Dezember 1994 entgegen, die von der Gesellschaft am 15. März 1995 tatsächlich geleistete Zahlung habe eindeutig der Begleichung der Schlussabrechnung 1993 (einschliesslich Verzugszinsen) gedient (Vernehmlassung vom 27. Februar 2002). 4.3 Es kann offen gelassen werden, ob es sich mit Blick auf die im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG weitgehend eingeschränkte Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen), bei den Vorbringen der Beschwerdegegnerin und den von ihr beigebrachten Beweisstücken um unzulässige Noven handelt, wie die Beschwerdeführer geltend machen. Denn soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird, mit der Zahlung von Fr. 107'211.30 seien teilweise Beitragsforderungen aus dem Jahre 1994 beglichen worden, findet dies in der Aktenlage, wie sie sich dem kantonalen Gericht darbot, keine hinreichende Stütze. Daraus geht hervor, dass beim Betreibungsamt Y.________ am 5. Dezember 1994 ein Betreibungsbegehren der Ausgleichskasse eingegangen war, welches auf den Forderungsbetrag von Fr. 107'111.30 lautete (Betreibungsprotokoll betreffend den Zeitraum vom 27. Juni 1994 bis 28. Juni 1995). Die in der strittigen Schadenersatzforderung geltend gemachten, bezogen auf das Jahr 1994 unbestritten einzig die Monate August bis Dezember betreffenden AHV/IV/EO-Beitragsausstände liegen mit Fr. 159'944.90 deutlich über diesem Betrag. Gemäss Kontoauszug der Ausgleichskasse zuhanden des Konkursamtes wurden an die Ausstände der Monate August 1994 und Oktober 1995 keinerlei Zahlungen geleistet und wurden diesbezüglich erstmals im Januar 1995 betreibungsrechtliche Schritte unternommen (Kontoauszug: Übersicht Betreibungsspesen). Bei dieser Sachlage kann als erstellt gelten, dass das Betreibungsbegehren vom 5. Dezember 1995 Beitragsforderungen aus der Zeit vor August 1994 betraf und die im März 1995 geleistete Zahlung an die Ausgleichskasse in der Höhe von Fr. 107'211.30 zwecks Tilgung eben jener früheren Beitragsschuld erfolgte (einschliesslich Gebühren). Die Beschwerdeführer haben denn auch nicht geltend gemacht, die Überweisung von Fr. 107'211.30 am 15. März 1995 habe der Befriedigung der Beitragsforderungen ab August 1994 gedient. Im Übrigen gilt bei Unklarheit darüber, für welche Beitragsperiode Zahlungen an die Ausgleichskasse geleistet wurden, allgemein der Grundsatz, dass die Ausgleichskasse die erfolgten Zahlungen zur Tilgung der ältesten Beitragsschulden verwenden darf (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). 4.4 Nach dem Gesagten ist die im März 1995 erfolgte Zahlung von Fr. 107'211.30 nicht an die hier strittigen Beitragsausstände ab August 1994 bis Oktober 1995 anzurechnen. Damit steht ausser Frage, dass die X.________ AG während mindestens eines Jahres die Beitragszahlungspflicht missachtete. Dabei wussten die Beschwerdeführer als alleinige geschäftsführende Inhaber der X.________ AG unbestritten um die Zurückbehaltung der Beiträge. Statt allenfalls gemeinsam mit der Ausgleichskasse nach Lösungen zu suchen, räumten sie trotz Mahnungen und Betreibungsbegehren über Monate hinweg bereitwillig anderweitigen Verpflichtungen und Firmentätigkeiten Vorrang ein. Dieser vergleichsweise lange dauernde, bewusste Normenverstoss - der überdies auch Pensionskassenbeiträge betraf - wiegt schwer und ist den Beschwerdeführern grundsätzlich als qualifiziert schuldhaftes Verhalten anzurechnen (vgl. Erw. 3.2 hievor). 5. Zu prüfen bleibt, ob haftungsausschliessende Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. BGE 108 V 183 ff.). 5.1 Die Beschwerdeführer bringen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vor, ab August 1994 sei es aufgrund unverschuldeter, vor allem durch die schwierige Konjunkturlage in der Baubranche bedingte Liquiditätsengpässe der Gesellschaft schlicht unerlässlich gewesen, die verbleibenden flüssigen Mittel gezielt zur Rettung des Betriebs, namentlich zur unmittelbaren Befriedigung lebenswichtiger Forderungen wie Lohnzahlungen und Lieferantenrechnungen einzusetzen und die Beitragszahlungen an die Ausgleichskasse zu diesem Zweck vorübergehend einzustellen. Dabei habe man stets davon ausgehen dürfen, dass die vorderhand zurückbehaltenen, in zweiter Klasse privilegierten Beitragsforderungen an die Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würden bezahlt werden können. Dass diese Einschätzung objektiv begründet war, zeige insbesondere die am 4. August 1995 nach Vorlage sämtlicher relevanter Unterlagen zur Vermögens-, Ertrags- und Einkommenssituation des Unternehmens gerichtlich bewilligte Nachlassstundung, setzte diese doch die reale Aussicht auf Sanierung der Gesellschaft voraus. Entsprechend positive Prognosen seien schliesslich mit der am 2. November 1995 gewährten Verlängerung der Nachlassstundung erneut bekräftigt worden; selbst zu diesem Zeitpunkt noch habe man berechtigterweise angenommen, die Beitragsforderungen seien durch den voraussichtlichen Liquiditätsertrag vollumfänglich gedeckt. Erst anlässlich einer Besprechung mit dem Sachwalter am 21. Dezember 1995, mithin erst nach Ablauf der hier strittigen Beitragsperiode von August 1994 bis Oktober 1995, sei erstmals erkennbar gewesen, dass dem nicht so sein würde. 5.2 Aufgrund der Aktenlage kann zwar als erstellt gelten, dass der sich ab August 1994 verschärfende Liquiditätsengpass massgeblich auf Faktoren zurückzuführen war, welche die Beschwerdeführer nicht unmittelbar selbst zu verantworten hatten. Die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten sind indessen für die hier zu beurteilende Streitfrage von untergeordneter Bedeutung; namentlich vermag das schwierige wirtschaftliche Umfeld als solches die Beschwerdeführer nicht zu entlasten, kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der geltend gemachten Art doch rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; siehe etwa auch Urteile M. vom 2. Dezember 2003 [H 295/02] Erw. 5.2.3, B. vom 26. September 2001 [H 19/01] Erw. 3, M. vom 23. Juni 2000 [H 324/99] Erw. 4b, S. vom 12. November 1999 [H 233/99] Erw. 4b). Ebenso wenig ist die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen damit zu rechtfertigen oder entschuldigen, dass - wie die Beschwerdeführer unter Verweis auf die bewilligte Nachlassstundung geltend machen - Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens bestand (vgl. etwa Urteil K. vom 19. November 2003 [H 394/01] Erw. 6.2.3). Entscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführer auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durften, dass die der Ausgleichskasse ab August 1994 schuldig gebliebenen Forderungen innert nützlicher Frist befriedigt würden (vgl. BGE 108 V 188 = ZAK 1983 S. 106; AHI 2003 S. 100 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b), und ob angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von einer vorübergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte (zuletzt Urteile B. vom 7. Mai 2003 [H 304/02] Erw. 3.2, W. und S. vom 3. März 2003 [H 30/02] Erw. 3.3, K. vom 5. Februar 2003 [H 183/01] Erw. 3.5, W. vom 13. Dezember 2000 [H 124/00 und H 125/00] Erw. 5, T. vom 27. Oktober 2000 [H 6/00] Erw. 2a, U. vom 23. August 2000 [H 405/99] Erw. 4a, A., B. und C. vom 18. Juli 2000 [H 301/99] Erw. 7a). Dies ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Nachdem es bei der X.________ AG bereits im Jahre 1993 zu einem massiven Umsatzeinbruch gekommen, per 31. Dezember 1993 ein Verlust von Fr. 1'369'066.07 ausgewiesen und die Gesellschaft schon vor August 1994 für Forderungen der Ausgleichskasse in der Höhe von Fr. 99'278.40 betrieben worden war (Betreibungsbegehren Nr. 2822 vom 28. Juli 1994; Abstellung durch die Gläubigerin gemäss Auszug aus dem Betreibungsprotokoll vom 28. Juni 1995), war im August 1994 objektiv erkennbar gewesen, dass sich die Firma nicht bloss in einem "kurzfristigen Liquiditätsengpass" befand, welcher durch die Zurückbehaltung geschuldeter Sozialversicherungsbeiträge in absehbarer Zeit zu überwinden war (vgl. AHI 2003 S. 101 Erw. 3b). Entsprechend konnte auch nicht damit gerechnet werden, dass die ab August 1994 bewusst in Kauf genommenen Beitragsausstände "innert nützlicher Frist" beglichen würden. Der in der Folge über ein Jahr andauernden, jedenfalls bis zum Gesuch um Nachlassstundung nicht im Rahmen eines gezielten, auch in zeitlicher Hinsicht konkreten Sanierungskonzepts erfolgten Verletzung der Beitragspflicht ist mithin der "vorübergehende" Charakter im Sinne der Rechtsprechung abzusprechen. Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführer, bis Dezember 1995 habe die vollumfängliche Deckung der Beitragsschuld für sie berechtigterweise nie in Frage gestanden, nichts zu ändern. Denn die Haftung der Organe nach Art. 52 AHVG muss, um ihres Sinnes nicht weitgehend verlustig zu gehen, gerade auch in Fällen zum Tragen kommen, in welchen ein Schaden trotz günstiger Beurteilung des Deckungsgrades schliesslich - etwa infolge zu hoher Schätzungen der Aktiven - doch eintritt. 5.3 Selbst wenn aber von einer innert nützlicher Frist tilgbaren Beitragsschuld hätte ausgegangen werden dürfen, scheitert die Exkulpation der Beschwerdeführer daran, dass angesichts des über Monate hinweg defizitären Geschäftsganges und des beträchtlichen Ausmasses der Schuldenlast von der vorübergehenden Nichtablieferung der im Pauschalverfahren abgerechneten Sozialversicherungsbeiträge keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung (vgl. Erw. 5.2. hievor) erwartet werden konnte. So wies die X.________ AG per 31. Dezember 1994 einen Bilanzverlust von Fr. 775'077.38 aus (Vorjahr: Fr. 1'369'066.07), und die Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven ergab eine Unterdeckung von Fr. 1'946'663.99. Im ersten Halbjahr 1995 musste die Gesellschaft sodann einen Verlust von Fr. 1'144'797.40 verzeichnen, und per 30. Juni 1995 standen den Aktiven von Fr. 3'124'732.08 (freie Aktiven: Fr. 1'570'782.58) Fremdkapital von Fr. 4'513'031.97 gegenüber, wovon Fr. 733'931.25 - darunter Fr. 274'151.55 zu Gunsten der Ausgleichskasse - als privilegierte Forderungen bilanziert waren. Bei dieser Sachlage war davon auszugehen, dass die Überlebenschancen der Firma von ganz anderen Faktoren abhingen als dem Zurückbehalten der paritätischen Beiträge, wären doch angesichts der ungedeckten Verbindlichkeiten zusätzliche Mittel bis in Millionenhöhe unabdingbar gewesen. 5.4 In Würdigung der gesamten Umstände kann im Verzicht auf die Beitragsablieferung ab August 1994 keine vorübergehend unerlässliche Massnahme zur Rettung der Gesellschaft erblickt werden. Vielmehr handelt es sich um einen - angesichts der Höhe der Gesamtschulden der Gesellschaft, den sich über Monate zusätzlich anhäufenden Beitragsausständen und der bis August 1995 nur vereinzelten Sanierungsbemühungen insgesamt kaum Erfolg versprechenden - Versuch, die erheblichen finanziellen Schwierigkeiten längere Zeit auf Kosten der Sozialversicherung zu überbrücken. Dies aber entspricht nicht dem Sinn der in BGE 108 V 183 ff. dargelegten Rechtsprechung; vielmehr will Art. 52 AHVG gerade solche Unterneh-menstätigkeit in repressiver und präventiver Hinsicht schadenersatzrechtlich verhindern (Urteil T. vom 20. August 2002 [H 295/01] Erw. 5). 5.5 Ferner schliesst auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführer im März 1995 in beträchtlichem Umfang eigene Mittel in die Firma einschossen, das von Art. 52 AHV geforderte qualifizierte Verschulden nicht aus. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist nicht entscheidend, was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind (vgl. etwa Urteile B. vom 18. März 2003 [H 333/00] Erw. 3.3.2, F. vom 5. September 2002 [H 101/02] Erw. 5.2, Z. vom 4. Juli 2002 [H 238/01] Erw. 6b, L. vom 10. August 2001 [H 258/00] Erw. 4b), was vorliegend zu verneinen ist. Die vorinstanzliche Gutheissung der Schadenersatzklage hält damit stand. 6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführer (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 8000.- werden je zur Hälfte den Beschwerdeführern auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 8000.- gedeckt; der Differenzbetrag von je Fr. 4000.- wird zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: