Sozialrechtliche Abteilungen H 188/2002
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H 188/02 Arrêt du 14 novembre 2002 IIIe Chambre MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffière : Mme Gehring E.________ SA, recourante, contre Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chêne 54, 1208 Genève, intimée, concernant M.________ Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève (Jugement du 13 mai 2002) Faits : A. Par contrat du 20 janvier 1996, la société E.________ SA (ci-après : la société) a confié à M.________, administrateur-secrétaire de celle-ci, la tenue de la comptabilité de la société ainsi que la responsabilité de l'ensemble des rapports de cette dernière avec les divers services administratifs. En outre, il a été chargé de s'occuper des problèmes juridiques susceptibles de survenir. En contre-partie de ces activités, la société lui a successivement versé une rémunération de 30 000 fr. en 1996, 43 000 fr. en 1997 et 54 000 fr. en 1998 (soit 127 000 fr. au total). A l'occasion d'un contrôle d'employeur effectué au mois de juin 1999, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse) a constaté que ces versements ne lui avaient pas été déclarés. Par décision du 22 juillet 1999, elle a réclamé à la société, le paiement de 18 274 fr. 45 correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC (17 766 fr. 20), y compris les intérêts moratoires (508 fr. 25). B. La société a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants (ci-après : la commission), en faisant valoir que M.________ était affilié en qualité d'indépendant auprès de la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des Syndicats patronaux. Lors d'une audience de comparution personnelle, la commission a entendu M.________ le 5 avril 2002. Par jugement du 13 mai 2002, elle a rejeté le recours. C. La société interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation. Subsidiairement, elle demande que les cotisations payées par M.________ à la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des Syndicats patronaux soient prises en compte. Invité à se déterminer en qualité de tiers intéressé, M.________ se rallie aux conclusions de la recourante. De leur côté, la caisse et la commission déclarent s'en tenir aux considérants du jugement attaqué, cependant que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se prononcer. Considérant en droit : 1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de la société, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). 3. En l'espèce, il s'agit d'examiner si la rémunération de 127 000 fr. versée par la société à M.________, au cours des années 1996 à 1998, est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée. Ces versements n'ont pas servi à rémunérer l'activité exercée par le prénommé en qualité d'administrateur de la recourante mais celle à laquelle il s'est engagé par contrat du 20 janvier 1996. La juridiction cantonale a considéré que cette rémunération était due pour une activité dépendante, ce que la recourante conteste. 4. Dans un premier moyen, cette dernière fait valoir que l'exercice de l'activité en cause n'implique aucun lien de subordination entre M.________ et elle-même étant donné qu'en sa qualité d'administrateur, il organise librement son travail et qu'il n'est tenu de rendre aucun compte. La recourante reproche à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte de ce critère dans le jugement attaqué. 4.1 Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 sv. consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (VSI 1996 p. 257 sv. consid. 3c). 4.2 Aux termes du contrat du 20 janvier 1996, M.________ s'est vu confier la tenue de la comptabilité de la société ainsi que la responsabilité de l'ensemble des relations de cette dernière avec les divers services administratifs tels que le fisc, la caisse de compensation cantonale et le contrôle de l'habitant pour les travailleurs frontaliers. En outre, il a été chargé de s'occuper des problèmes juridiques susceptibles de survenir. Les déclarations de l'intéressé à l'audience de comparution personnelle du 5 avril 2002 précisent le contenu de cette activité en ce sens qu'il lui incombe de remplir des formulaires à destination des différentes administrations, d'établir certains contrats spéciaux (soumissions, droit du travail) et d'examiner les contrats qui sont proposés à la société, de liquider les problèmes de contentieux et de procéder à certains contrôles de gestion des comptes, du stock ou de la facturation. M.________ consacre trois jours par semaine - soit environ 70 % de son temps - à l'exercice de cette activité pour laquelle il dispose d'un équipement informatique et d'un bureau dans les locaux de la société. Il ressort en outre de ces déclarations que M.________ exploite, à titre principal et parallèlement à sa fonction d'administrateur-secrétaire, un cabinet comptable, juridique et fiscal en raison individuelle. Il exerce cette activité à son domicile privé étant donné qu'il ne dispose pas de locaux commerciaux propres et n'emploie pas de personnel. Dans ces conditions, il apparaît que M.________ accomplit des tâches de nature exécutive, le pouvoir de décision - respectivement celui de donner des instructions - relatif à la conduite des affaires, à la politique du personnel et à la gestion de l'entreprise étant détenu par les organes dirigeants de la société. Même si la tenue des livres de comptabilité commerciale ne nécessite pas de directives particulières du fait que des dispositions légales impératives (art. 957 ss CO) et des principes de technique comptable la régissent, il n'en demeure pas moins que le comptable reste subordonné à la personne qui l'emploie et que cette dernière a le droit de lui donner des instructions. En outre, ces activités impliquent une collaboration régulière et personnelle entre la société et M.________. Enfin, le fait que ce dernier peut organiser librement son horaire de travail résulte de la nature autonome et non pas indépendante des activités en cause. Cela étant, il y a lieu d'admettre que l'activité pour laquelle M.________ a obtenu les rétributions litigieuses est caractérisée par un rapport de subordination entre le prénommé et la recourante. Au demeurant, le fait qu'en qualité d'administrateur-secrétaire, ce dernier n'est tenu de rendre aucun compte n'est pas déterminant pour l'issue du litige. 5. Dans un deuxième moyen, la recourante fait valoir que M.________ supporte le risque économique couru par l'entrepreneur. 5.1 La juridiction cantonale a considéré que le prénommé n'avait opéré aucun investissement important, qu'il avait agi au nom et pour le compte de cette dernière, qu'il ne disposait ni de locaux commerciaux propres ni de personnel, qu'il lui incombait de remplir personnellement les tâches qui lui étaient confiées, qu'il ne supportait pas le risque d'encaissement et de ducroire, qu'il consacrait la majeure partie de son temps à la société recourante, de sorte qu'en cas de cessation du rapport de travail, son seul risque économique consistait dans le fait de se retrouver dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi. 5.2 Le risque économique de l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, n° 111 ad art. 5 LAVS, p. 181). En l'occurrence, la rémunération en cause a été versée par la recourante en contre-partie du travail que M.________ a effectué en exécution du contrat du 20 janvier 1996. En tant que responsable de la comptabilité et de la gestion administrative et juridique de la société, il a agi au nom et pour le compte de cette dernière. Dans ce cadre, il n'a pas encouru de pertes et il n'a supporté ni les frais généraux, ni le risque d'encaissement et de ducroire. Pour remplir ces obligations, il a disposé d'un bureau dans les locaux de la recourante, il lui a consacré 70 % de son temps de travail et n'a pas employé de personnel. En outre, il n'a procédé à aucun investissement. Le seul risque économique encouru par M.________ dans l'activité qui a donné lieu aux rétributions litigieuses consiste dans le fait qu'en cas de cessation de ce rapport contractuel, le prénommé se retrouverait dans une situation semblable à celle d'un salarié perdant son emploi. Au demeurant, le risque économique encouru par l'intéressé à raison de ses investissements dans le capital (20 000 fr.) et l'équipement informatique (6890 fr.) de son cabinet comptable, juridique et fiscal ne concerne pas son activité au service de la recourante mais celle qu'il exerce parallèlement, en qualité d'indépendant. Ce risque n'est par conséquent pas décisif s'agissant de qualifier la rémunération en cause. Dans ces circonstances, il apparaît que M.________ n'encourait pas de risque d'entrepreneur quant à l'activité pour laquelle il a obtenu les rémunérations en cause. 6. Enfin, la recourante fait valoir que M.________ s'est déjà acquitté de ses cotisations d'assurances sociales auprès de la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des Syndicats patronaux dès le 1er janvier 1995. 6.1 La recourante produit une attestation de la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des Syndicats patronaux du 3 août 1999. Aux termes de ce document, M.________ est affilié auprès de cette caisse en qualité d'assuré de condition indépendante, depuis le 1er janvier 1996, pour son cabinet comptable et juridique. Toutefois, selon les observations de la caisse du 22 octobre 1999, la demande d'affiliation a été déposée au mois de juillet 1999 - soit postérieurement au contrôle d'employeur - avec effet rétroactif au 1er janvier 1996. De son côté, M.________ produit une attestation de la Direction de la taxation, Service des indépendants de la République et canton de Genève, datée du 26 juillet 2002, selon laquelle il a été assujetti de manière illimitée aux impôts cantonal, communal et fédéral direct dans le canton depuis le 1er janvier 1995. 6.2 Ces moyens de preuve ne sont pas de nature à mettre en cause le jugement entrepris. En effet, l'intéressé exerce, à côté de son travail au service de la recourante, une activité indépendante pour laquelle il a demandé son affiliation à la Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des Syndicats patronaux. D'autre part, il n'apparaît pas que M.________ s'est acquitté personnellement auprès de cette caisse de cotisations sur les rétributions litigieuses. 7. Vu ce qui précède, les rémunérations litigieuses étaient dues pour une activité salariée et la recourante était tenue de payer des cotisations paritaires sur ces rétributions (art. 12 et 13 LAVS). Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 8. La procédure n'est pas gratuite étant donné que le litige ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). La recourante qui succombe supportera par conséquent les frais de la cause (art. 156 al. 1 OJ en liaison avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 1500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a effectuée. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, à M.________ et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 novembre 2002 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: