Sozialrechtliche Abteilungen H 11/2002
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H 11/02 Bl
II. Kammer
Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter
Ursprung; Gerichtsschreiberin Helfenstein Franke
Urteil vom 17. Mai 2002
in Sachen
K.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsan-
wältin Christina Tischhauser, Jonerhof, 8645 Jona,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17,
8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
A.- K.________ war einziges Verwaltungsratsmitglied
mit Einzelunterschrift der X.________ AG (vormals
K.________ AG), welche vom 1. Januar 1988 bis 31. Mai 1998
bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend:
Ausgleichskasse) als beitragspfichtiges Mitglied ange-
schlossen war. Am 12. Juni 1998 wurde über die Gesellschaft
der Konkurs eröffnet. Am 3. Juni 1999 wurde der Kolloka-
tionsplan zur Einsicht aufgelegt. Mit Verfügung vom 9. Mai
2000 verpflichtete die Ausgleichskasse K.________ zur Be-
zahlung von Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG für entgange-
ne Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwal-
tungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Be-
treibungskosten) im Betrag von Fr. 94'763.55. Hiegegen er-
hob der Betroffene Einspruch.
B.- Am 11. Juli 2000 reichte die Ausgleichskasse beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit
dem Antrag, K.________ sei zur Bezahlung von Schadenersatz
für nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe
von Fr. 94'647.55 zu verpflichten. Mit Schreiben vom
13. Februar 2001 liess die Ausgleichskasse dem Gericht den
Verlustschein zukommen, gemäss welchem sie im Umfang von
Fr. 9798.25 aus dem Konkurs befriedigt wurde und ihr ein
Ausstand von Fr. 84'965.30 verblieb.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
hiess die Klage mit Entscheid vom 16. November 2001 im Um-
fang von Fr. 84'682.- gut, wobei sie vom gemäss Verlust-
schein vom 12. Dezember 2000 noch ausstehenden Betrag die
gesamten, nach Konkurseröffnung belasteten Mahn- und Be-
treibungskosten von Fr. 283.30 in Abzug brachte.
C.- K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefocht-
enen Entscheids sei die Schadenersatzklage abzuweisen;
eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialver-
sicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur
so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung
kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren
ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem
Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadener-
satzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Fa-
milienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1
mit Hinweis).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um
die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistun-
gen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht
verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver-
halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter
Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt
worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und
b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
c) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglich-
keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsge-
richt neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue
Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt.
Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel
zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erhe-
ben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesent-
licher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99
Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der
Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht,
wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige
und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen ha-
ben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon,
selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen
haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des
Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig
und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Ver-
sicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfest-
stellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es da-
rum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel
erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl
sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend
gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungs-
pflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche
(verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsäch-
lichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im
Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE
121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.- Die Vorinstanz hat die massgebenden Normen
(Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit
Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zu den Voraus-
setzungen der Arbeitgeberorganhaftung, insbesondere zum
Begriff der Grobfahrlässigkeit (siehe auch BGE 112 V 159
Erw. 4; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5a), zur subsidiären Haftbar-
keit der Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraus-
setzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186
Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zum dabei zu berücksichtigenden
- differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 202
Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Ver-
waltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081) zu-
treffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Erwägungen
zum Eintritt des Schadens und zum Zeitpunkt der Kenntnis
des Schadens (BGE 119 V 92 Erw. 3). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass nach ständiger Rechtsprechung
nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben
der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurch-
führung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer
Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist. Das ab-
sichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften
verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen
Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze
Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer ei-
ne Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles
Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstos-
ses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen
der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der
Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f.
Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatz-
pflicht führen kann (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis).
3.- Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt
hat (vgl. Erw. 1b hievor), setzt sich die Schadenersatzfor-
derung aus den offenen Pauschalbeiträgen für die Monate
September bis Dezember 1997 in der Höhe von Fr. 37'005.-
(basierend auf einer Jahreslohnsumme von Fr. 750'000.-) so-
wie aus der Differenz der Schlussabrechnung 1997 vom
24. Februar 1998, welche eine Jahreslohnsumme von
Fr. 1'198'560.- ergab, im Betrag von Fr. 54'783.60 plus
Verzugszinsen und Mahn- sowie Betreibungskosten zusammen.
Die konkursite Firma entrichtete die monatlichen Pauschal-
zahlungen von September bis Dezember 1997 bis zur Konkurs-
eröffnung am 12. Juni 1998 nicht mehr, für diese Beiträge
musste sie ab November 1997 gemahnt und ab Januar 1998 be-
trieben werden; die im Februar in Rechnung gestellte Diffe-
renz aus der Jahresrechnung 1997 wurde ebenfalls nicht mehr
beglichen. Damit verstiess die Gesellschaft gegen die - in
masslicher Hinsicht unbestrittene - Beitragszahlungs- und
Abrechnungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne
von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat
das kantonale Gericht zu Recht dem Beschwerdeführer als
einzigem Verwaltungsrat als grobfahrlässiges Verhalten an-
gerechnet. Insbesondere verneinte sie auf Grund der Umstän-
de zu Recht auch den Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des
Beitragsausstandes (vgl. Erw. 2 hievor). Es kann in diesem
Zusammenhang auf die diesbezüglichen Erwägungen im ange-
fochtenen Entscheid verwiesen werden.
4.- Was der Beschwerdeführer in der Verwaltungsge-
richtsbeschwerde vorbringt, vermag an diesem Ergebnis
nichts zu ändern. Dabei macht er in erster Linie geltend,
es sei aus zwei Gründen zum Ausstand gekommen. Zum einen
habe die Bank Z.________ Zahlungsaufträge betreffend die
Beitragspauschalen nicht ausgeführt, zum anderen habe die
Gesellschaft, nachdem er von der Nichtausführung dieser
Zahlungsaufträge erfahren habe, nicht mehr über genügend
liquide Mittel verfügt.
a) Was die Zahlungsaufträge betrifft, rügt der Be-
schwerdeführer zunächst die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs und wendet ein, die Bank Z.________ habe die Zahlungs-
aufträge für die Überweisung der periodischen Beiträge
nicht ausgeführt, was von R.________ bezeugt werden könne;
die Vorinstanz habe indes unzulässigerweise von einer
Zeugenbefragung abgesehen.
Auf die Abnahme weiterer Beweise ist zu verzichten,
wenn die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswür-
digung zur Überzeugung führen, ein bestimmter Sachverhalt
sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es
könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden
Ergebnis nichts mehr ändern (antizipierte Beweiswürdigung;
Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung,
S. 212, Rz 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 39, Rz 111
und S. 117, Rz 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 469 Erw. 4a, 122 III
223 Erw. 3c, 120 Ib 229 Erw. 2b, 119 V 344 Erw. 3c mit Hin-
weis). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen
die Verfassung, wie die ständige Rechtsprechung zu Art. 4
Abs. 1 aBV zeigt (BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d
mit Hinweis). Diese Rechtsprechung gilt im Übrigen auch un-
ter der Herrschaft von Art. 29 Abs. 2 der auf den 1. Januar
2000 in Kraft getretenen neuen BV, welcher das rechtliche
Gehör ausdrücklich gewährleistet (Urteil O. vom 9. Juni
2000, H 369/99; BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit
Hinweis).
Bezüglich der Zahlungsaufträge hat die Vorinstanz für
das Eidgenössiche Versicherungsgericht verbindlich festge-
stellt (vgl. Erw. 1b hievor), dass sich in den Konkursakten
keinerlei Hinweise für Zahlungsaufträge an die Bank
Z.________ befinden. Daraus hat sie zu Recht geschlossen,
dass keine derartigen Aufträge erfolgt sind. Es ist deshalb
mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung
von weiteren Beweisabnahmen und insbesondere der Einver-
nahme der offerierten Zeugin R.________ abgesehen hat.
b) Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, im
Zeitpunkt der Kündigung des Kontokorrentkredits durch die
Bank Z.________ im November 1997 sei ihm die Zahlung der
Beiträge bis zum Konkurs vom 12. Juni 1998 nicht mehr
möglich gewesen, da die Gesellschaft nicht mehr über die
notwendigen flüssigen Mittel verfügt habe; er habe gar aus
persönlichen Mitteln das Konto der Firma für Löhne gespie-
sen.
Daraus kann er indes nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten. Soweit er sich darauf beruft, er habe nicht gewusst,
dass die angeblich erteilten Zahlungsaufträge nicht ausge-
führt wurden, ist ihm entgegenzuhalten, dass er in Anbe-
tracht der Unübertragbarkeit der AHV-rechtlichen Arbeitge-
berpflichten die Zahlung jedenfalls hätte überwachen und
prüfen müssen, ob die Aufträge auch ausgeführt wurden. Die
Organe einer AG bleiben auch bei einer Kreditvereinbarung
mit einer Bank gegen Sicherheitsleistung durch Globalzes-
sion, wie sie hier am 26. Juni 1997 eingegangen wurde,
grundsätzlich verantwortlich für die Sicherstellung der
ordnungsgemässen Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge
(Urteil L. vom 5. April 2002, H 100/01, Erw. 5a/aa). Eine
Entlastung der verantwortlichen Organe fällt höchstens dann
in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie alles
ihnen Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Bei-
träge unternommen haben (Urteil O. vom 19. Januar 2000,
H 177/99, Erw. 2b; Nussbaumer, a.a.O. S. 1078). So verhält
es sich hier jedoch nicht. Der Beschwerdeführer hat sich
insbesondere in Kenntnis der Globalzession an die Bank
nicht darum gekümmert, ob die Zahlungen ausgeführt wurden.
Es fehlt in den Akten auch jeglicher Hinweis darauf, dass
und inwiefern er auch nach der Entdeckung der Nichtausfüh-
rung der Zahlungsaufträge anderweitig versucht hätte, die
Ausstände bei der Beschwerdegegnerin zu begleichen oder
mindestens mit ihr eine Zahlungsvereinbarung zu treffen.
Soweit sich der Beschwerdeführer erneut darauf beruft, in
diesem Zeitpunkt seien keine liquiden Mittel mehr vorhanden
gewesen, stellt dies keinen Exkulpationsgrund dar, abgese-
hen davon, dass schon ab Oktober, also vor der Kreditkündi-
gung durch die Bank Z.________ keine Beitragsrechnungen
mehr bezahlt wurden. Vielmehr muss gefolgert werden, dass
sich die Gesellschaft schon seit langer Zeit in einer an-
gespannten finanziellen Lage befand, die es ihr verunmög-
lichte, bestehende Kredite zu amortisieren; vielmehr benö-
tigte sie weitere Kredite.
Dass der Beschwerdeführer überdies private Mittel in
die Gesellschaft eingebracht hat, wird durch nichts belegt.
Die neu eingereichten Kontoauszüge der Bank Y.________
hätten bereits im kantonalen Verfahren eingebracht werden
können und sind deshalb als unzulässige Nova (vgl. Erw. 1c
hievor) nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn jedoch auf
die Kontoauszüge abgestellt werden könnte, würde dies den
Beschwerdeführer nicht entlasten, wäre doch daraus kein
Bemühen ersichtlich, die Beitragszahlungs- und Abliefe-
rungspflicht rechtzeitig zu erfüllen, nachdem mit den
angeblich im Dezember 1997 eingeschossenen privaten Mitteln
offensichtlich keine Beiträge mehr bezahlt wurden. Vielmehr
ergäbe sich daraus, dass sich der Beschwerdeführer der
schwierigen finanziellen Lage der Gesellschaft hätte be-
wusst und gerade unter derartigen Umständen für die Er-
füllung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen
besonders hätte besorgt sein müssen.
c) Unter diesen Umständen bestanden auch keine hin-
reichend zuverlässigen Anhaltspunkte, welche dem Beschwer-
deführer bei objektiver Betrachtungsweise die Annahme er-
laubt hätten, die Gesellschaft könnte durch die Nichtbezah-
lung der Sozialversicherungsbeiträge saniert und die Bei-
träge innert nützlicher Frist nachbezahlt werden.
Zwar ist nicht auszuschliessen, dass es einem Arbeit-
geber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet,
durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz
seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt
praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung ge-
mäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner
Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer
seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er
die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist
würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt
in BGE 121 V 243). Dies war indessen, wie die Vorinstanz
für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich
festgestellt hat (vgl. Erw. 1b hievor), gerade nicht der
Fall. Vielmehr befand sich die Unternehmung zum massgebli-
chen Zeitpunkt in einer schlechten finanziellen Situation
und mit einer Rettung der Gesellschaft konnte, insbesondere
mit Blick auf die schwachen Wintermonate in der Reise-
branche, nicht ernsthaft gerechnet werden. Dies erhellt
auch aus den Konkursakten, insbesondere den im Konkurs ein-
gegebenen Forderungen, aus welchen ersichtlich ist, dass
die laufenden Rechnungen spätestens ab September nicht mehr
bezahlt werden konnten und sich die Gesellschaft in einer
äusserst prekären Liquiditätslage befand.
5.- Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die
Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 134 OG e cont-
rario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so-
weit darauf einzutreten ist.
II. Die Gerichtskosten von total Fr. 4500.- werden dem Be-
schwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: