Kassationshof in Strafsachen 6S.83/2002
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6S.83/2002 viz
C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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Séance du 30 mai 2002
Composition de la Cour: M. Schubarth, Président, et
MM. Schneider, Wiprächtiger, Kolly et Karlen, Juges.
Greffière: Mme Kistler.
_________
Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par
A.________, représenté par Maître Jacques-Henri Bron, avocat
à Lausanne,
contre
l'arrêt rendu le 19 septembre 2001 par la Cour de cassation
pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui oppose
le recourant au Ministère public du canton de V a u d;
(condition objective du sursis;
fixation de la peine)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- Par jugement du 17 mai 2001, le Tribunal de police
de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment condamné
A.________ pour lésions corporelles graves par négligence et
ivresse au volant à une peine ferme de deux mois d'empri-
sonnement.
B.- Par arrêt du 19 septembre 2001, la Cour de cassa-
tion pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours
de A.________ et a confirmé le jugement de première instan-
ce.
a) Elle a retenu en résumé les faits suivants. Le sa-
medi 24 octobre 1998, A.________ circulait au volant du
véhicule de son épouse. Après s'être arrêté au "Cédez le
passage" situé au sommet de l'allée de desserte de la rue de
la Borde à la hauteur de l'immeuble n° 32, à Lausanne,
A.________ s'est engagé sur la route principale dans l'in-
tention d'obliquer à gauche en direction de la place du
Tunnel. Il a heurté le scooter conduit par B.________ accom-
pagné de son fil, né en 1986, qui roulait sur la voie de
droite prioritaire à une vitesse légèrement supérieure à 50
km/h, de l'ordre de 55 km/h. La prise de sang effectuée sur
A.________ quelque deux heures plus tard a révélé un taux
d'alcoolémie de 1,06 g o/oo, taux le plus favorable.
b) L'autorité cantonale a refusé le sursis. Elle a
certes constaté que la condition subjective était réunie, un
pronostic favorable pouvant être posé sur A.________, qui
n'était plus dépendant de la boisson et avait donné un nou-
veau cours à sa vie personnelle et professionnelle.
Mais elle a considéré que la condition objective
n'était pas réalisée, dès lors que A.________ avait subi, en
raison d'un crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois
mois de réclusion ou d'emprisonnement dans les cinq ans qui
avaient précédé la commission de l'infraction. Il a en effet
été condamné le 22 juin 1992 à la peine de deux mois d'em-
prisonnement pour violation simple des règles de la cir-
culation routière, ivresse au volant, soustraction à une
prise de sang et violation des devoirs en cas d'accident.
Le Tribunal militaire de division 9 A l'a ensuite condamné
le 12 octobre 1993 à trois mois d'emprisonnement pour refus
répétés de servir et inobservation de prescriptions de ser-
vice. Ces peines ont été purgées du 21 juin au 28 novembre
1994. Soumis au régime de la semi-détention dès le 3 octobre
1994, A.________ n'a pas bénéficié de cette mesure pour le
solde de sa peine, car, le 10 octobre 1994, il n'est pas
rentré normalement à la prison, s'octroyant huit jours de
congé.
C.- A.________ se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation des art.
41 ch. 1 et 63 CP, il conclut à l'annulation de celui-ci et
sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet
suspensif.
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral
contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur
la base de l'état de fait définitivement arrêté par l'auto-
rité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF).
Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des
faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant
est irrecevable à s'écarter.
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invo-
qués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du re-
courant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant être in-
terprétées à la lumière de leur motivation, le recourant a
circonscrit les points litigieux (ATF 126 IV 65 consid. 1
p. 66).
2.- Le recourant soutient que l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP
a été mal appliqué, en ce sens que l'autorité cantonale a
admis à tort que les conditions objectives de l'octroi du
sursis n'étaient pas réalisées. Il n'a en effet pas subi
dans les cinq ans qui ont précédé son infraction une peine
unique de plus de trois mois d'emprisonnement, mais il a
purgé en une fois deux peines de courte durée dont l'addi-
tion excédait trois mois.
a) Selon l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP, le sursis ne peut
être accordé lorsque le condamné a subi, en raison d'un
crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois mois de
réclusion ou d'emprisonnement dans les cinq ans qui ont
précédé la commission de l'infraction. Les jugements étran-
gers sont pris en considération dans la mesure où ils ne
sont pas contraires à l'ordre public suisse.
La jurisprudence a admis que cette disposition devait
être interprétée essentiellement dans une optique éducative.
Il faut donc rechercher si, dans les cinq ans qui ont pré-
cédé la commission de l'infraction, son auteur a subi une
peine exécutée de manière à exercer sur lui une action édu-
cative et à préparer son retour à la vie libre. Des peines
ne dépassant pas trois mois constituent surtout un avertis-
sement, sans valeur éducative particulière. Lorsque de
telles peines sont subies séparément, les dispositions rela-
tives aux arrêts sont applicables à chacune (art. 37bis ch.
1 al. 1 CP). Le condamné purge donc chaque fois une peine
d'avertissement sans valeur éducative. Celui qui subit sé-
parément plusieurs peines privatives de liberté de moins de
trois mois n'est donc pas objectivement indigne du sursis,
même si l'addition de ces peines dépasse trois mois (ATF 108
IV 148 consid. 2 p. 149 s.).
Il en va différemment lorsque plusieurs courtes peines
d'emprisonnement sont subies en une fois. En effet, selon
l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance (1) du 13 novembre 1973 rela-
tive au code pénal suisse (OCP 1; RS 311.01), les peines
d'emprisonnement en concours doivent être exécutées en com-
mun conformément à l'art. 37 CP lorsque leur durée totale
est de plus de trois mois. Or, selon l'art. 37 CP, l'empri-
sonnement sera exécuté de manière à exercer sur le détenu
une action éducative et à préparer son retour à la vie li-
bre. Ainsi lorsque plusieurs courtes peines d'emprisonnement
excédant trois mois au total sont subies en une fois le
condamné est soumis à une action éducative. Si, dans les
cinq ans, il commet une nouvelle infraction, il se justifie
de lui refuser le sursis. Il importe peu, pour apprécier
l'effet de l'action éducative sur le condamné, qu'il ait
subi plus de trois mois d'emprisonnement en raison d'une ou
de plusieurs condamnations (arrêt cité; confirmé par l'ATF
109 IV 8).
Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 41 ch. 1 al.
2 CP ne devait cependant pas être interprété dans un sens
exclusivement éducatif. Il relève en effet que des peines de
trois à six mois ont rarement un effet réellement éducatif
et qu'en considérant que l'exécution d'une peine de plus de
trois mois constituait un motif objectif de refus du sursis,
le législateur a également voulu tenir compte de l'effet
d'intimidation de ce genre de peine, très supérieur à celui
d'une simple arrestation. C'est ainsi que le Tribunal fédé-
ral a jugé que la détention préventive imputée sur la peine
devait être assimilée à une peine subie au sens de l'art. 41
ch. 1 al. 2 CP, alors même qu'une telle détention n'a pas de
valeur éducative. Toute solution contraire aboutirait du
reste à de choquantes inégalités. Une peine d'emprisonnement
d'un an, entièrement compensée par la détention préventive,
ne ferait pas objectivement obstacle au sursis, contraire-
ment à une peine de quatre mois d'emprisonnement infligée à
un délinquant n'ayant pas subi de détention préventive (ATF
110 IV 65 consid. 3 et 4 p. 66 ss).
b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctri-
ne. Selon Stratenwerth, le législateur voulait refuser le
sursis aux seuls auteurs d'un délit suffisamment grave en
lui-même, gravité qui se manifeste par une condamnation
supérieure à trois mois. D'après cet auteur, le fait de pur-
ger en une seule fois différentes peines de courte durée ne
change rien au caractère mineur des infractions. A ses yeux,
la jurisprudence précitée crée une inégalité de traitement
entre le condamné qui purge séparément des peines de courte
durée et celui qui les exécute d'un trait; ce sont en effet
des considérations de pure opportunité qui poussent l'auto-
rité d'exécution des peines à faire subir les peines sépa-
rément ou en une seule fois (Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 31 s. ad
paragraphe 4).
Rehberg met également en doute l'interprétation pure-
ment éducative de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Critiquant la
solution de Stratenwerth, qui aboutit à des inégalités sui-
vant que les délinquants font l'objet d'un ou de plusieurs
jugements, il propose, pour sa part, d'exclure le sursis dès
que, dans les cinq ans précédant la commission de l'infrac-
tion, le condamné a été privé de sa liberté pour une durée
totale de plus de trois mois en exécution d'une ou de
plusieurs peines de réclusion ou d'emprisonnement prononcées
à raison d'un crime ou d'un délit intentionnel (Rehberg,
Strafrecht II, 7e éd., Zurich 2001, p. 84/85).
c) Il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence
précitée. Celle-ci peut certes avoir pour conséquence de
faire dépendre l'octroi du sursis du hasard ou de circons-
tances indépendantes de la volonté du condamné. Mais cet
inconvénient sera le plus souvent évité si les autorités
d'exécution appliquent correctement les art. 2 et 3 OCP 1
relatifs aux peines privatives de liberté exécutables simul-
tanément. En outre, si néanmoins plusieurs peines privatives
de liberté dont l'addition excède trois mois ont été subies
séparément, de sorte que les conditions objectives pour
l'octroi d'un nouveau sursis restent réunies, le condamné ne
sera pas nécessairement privilégié par rapport à celui qui
aura subi ces peines en une seule fois. Le sursis pourra
être refusé au motif que les conditions subjectives justi-
fiant de l'accorder ne sont pas réunies (ATF 108 IV 148 con-
sid. 2 p. 151).
Comme le relève Rehberg, la proposition de Stratenwerth
conduit par ailleurs aussi à des inégalités: selon que le
délinquant, pour les mêmes infractions, aura fait l'objet
d'un seul ou de plusieurs jugements, le sursis lui serait
refusé ou accordé, alors que, de manière générale, celui qui
fait l'objet de jugements séparés ne doit pas être mieux
traité que celui qui est condamné par un seul jugement (ATF
109 IV 68). Quant à la solution du recourant qui ne veut
tenir compte que des peines de plus de trois mois à raison
d'un crime ou d'un délit et qui exige qu'en cas de concours
d'infractions, le second juge détermine quelle part concerne
chaque infraction, elle est compliquée et ne tient pas comp-
te de la gravité de la faute due au cumul des infractions.
Le recourant prône une interprétation plus restrictive
de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Il n'est certes pas contestable
qu'une interprétation plus stricte, voire l'abandon de ce
critère objectif de refus du sursis, donnerait au juge
une plus grande liberté dans le choix de la solution la
meilleure pour assurer la réinsertion sociale du condamné.
Mais aussi longtemps que la loi exclut l'octroi du sursis à
celui qui a subi plus de trois mois de réclusion ou d'empri-
sonnement dans les cinq ans, la jurisprudence précitée doit
être maintenue comme étant la seule compatible avec la ratio
legis et le principe de l'égalité devant la loi.
d) En conséquence, le recourant ne peut prétendre au
sursis. Ce résultat peut certes paraître insatisfaisant, dès
lors que les précédentes infractions ont été commises il y a
près de dix ans et que le recourant réalise la condition
subjective. Le système légal subordonne cependant l'octroi
du sursis également à une condition objective, qui n'est pas
réalisée en l'espèce, le recourant ayant subi deux peines
privatives de liberté de deux et trois mois d'emprisonnement
entre le 21 juin et le 28 novembre 1994, soit dans les cinq
ans précédant la commission des nouvelles infractions.
3.- Le recourant relève que l'exécution des deux
peines a été interrompue et qu'il n'a de ce fait pas subi
d'un trait plus de trois mois d'emprisonnement pour des
délits intentionnels. Il fait remarquer qu'ayant subi les
deux peines du 21 juin au 10 octobre, puis du 18 octobre au
28 novembre 1994, la période de détention la plus longue a
duré trois mois et vingt jours; dans le doute, il faudrait
admettre que vingt jours sanctionnent les contraventions
réprimées par le jugement du 22 juin 1992, de sorte que la
peine subie de façon continue pour des délits intentionnels
n'excéderait pas trois mois.
Le recourant se prévaut abusivement de l'interruption
de son incarcération. Il ressort du jugement attaqué que
l'interruption de la détention est due au recourant lui-même
qui, mis au bénéfice du régime de la semi-détention dès le
3 octobre 1994, n'est pas rentré lors d'un congé. Comme le
relève à juste titre l'autorité cantonale, le fait d'avoir
trompé la confiance mise en lui ne peut le rendre digne d'un
sursis dont il aurait été indigne s'il était rentré normale-
ment à la prison.
Au demeurant, à supposer que l'on tienne compte de
l'interruption, il serait excessif de déduire vingt jours
(soit un tiers de la peine) pour les deux contraventions en
cause (violation simple des règles de la circulation routiè-
re et violation des devoirs en cas d'accident). La peine de
deux mois d'emprisonnement sanctionne essentiellement la
soustraction à une prise de sang et l'ivresse au volant.
Il est vrai que cette dernière infraction peut être commise
par négligence. Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce.
L'autorité cantonale a constaté qu'il ressortait du jugement
du 22 juin 1992 que l'ivresse au volant ne pouvait être
qu'intentionnelle, ne serait-ce que sous la forme du dol
éventuel. Ce faisant, elle a interprété le jugement pour
constater quelle infraction le juge avait retenue et elle a
ainsi tranché une question de fait qui lie la Cour de céans.
Mal fondé, ce moyen doit donc être également rejeté.
4.- Le recourant soutient encore que l'on ne saurait
tenir compte de la peine de trois mois prononcée à raison
d'infractions militaires par une juridiction distincte.
Le Tribunal fédéral a déjà déclaré que les condamna-
tions prononcées par un tribunal militaire en application du
droit pénal militaire doivent être assimilées à celles qui
sont prononcées en application du Code pénal (ATF 68 IV
161). Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.
La loi ne distingue en effet pas selon le tribunal qui a
prononcé la peine antérieur. Ce peut même être un tribunal
étranger. A plus forte raison donc, une juridiction spéciale
suisse. Ce moyen s'avère donc aussi mal fondé et doit être
rejeté.
5.- Le recourant reproche enfin à l'autorité cantonale
de ne pas avoir tenu compte, lors de la fixation de la
peine, de la faute concomitante du lésé qui roulait à une
vitesse excessive.
En droit pénal, la faute concurrente de la victime ne
joue un rôle que dans la question du rapport de causalité:
l'auteur de l'acte ne sera pas punissable lorsque la faute
de la victime revêt un caractère de gravité tel qu'elle
apparaît comme la cause la plus probable et la plus immé-
diate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan
tous les autres facteurs qui ont contribué à sa survenance
et notamment le comportement de l'auteur (ATF 122 IV 17
consid. 2 c/bb p. 23 s.). En l'espèce, l'autorité cantonale
a retenu que la victime roulait à 55 km/h. Celle-ci n'a dès
lors pas dépassé manifestement la vitesse admise et sa faute
n'était donc pas propre à interrompre le lien de causalité,
ce que le recourant admet du reste.
La faute de la victime ne saurait par ailleurs diminuer
celle de l'auteur. Le fait que la victime est arrivée à une
vitesse légèrement supérieure à celle qui est autorisée ne
change rien au fait que le recourant conduisait en état
d'ébriété et qu'il a coupé la route au véhicule prioritaire.
Le recourant invoque à l'appui de son argumentation un arrêt
qui a trait à la responsabilité civile. La question est en
ce domaine différente: il s'agit de répartir le dommage en-
tre les différents participants en fonction de leurs fautes.
Le moyen du recourant est en conséquence mal fondé.
6.- Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être
rejeté.
Il y a lieu d'accorder au recourant l'assistance judi-
ciaire requise vu que la jurisprudence mise en cause est
déjà ancienne et qu'elle est critiquée en doctrine (art. 152
al. 1 OJ). Il ne sera dès lors pas perçu de frais et une
indemnité sera versée à son mandataire pour la procédure
devant le Tribunal fédéral.
Vu le sort de la cause, la requête d'effet suspensif
est devenue sans objet.
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Rejette le pourvoi.
2. Admet la requête d'assistance judiciaire.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
4. Dit que la caisse du Tribunal fédéral versera à
Maître Jacques-Henri Bron, mandataire du recourant, une
indemnité de 3'000 francs.
5. Communique le présent arrêt en copie au mandataire
du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et à la
Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.
_____________
Lausanne, le 30 mai 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière,