Kassationshof in Strafsachen 6S.70/2002
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6S.70/2002/DXC
C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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15 avril 2002
Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,
MM. Wiprächtiger et Kolly, Juges.
Greffière: Mme Krauskopf.
_________
Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par
X.________, actuellement détenu aux Etablissements péni-
tentiaires de Bellechasse, à Sugiez, représenté par
Me Jean Lob, avocat à Lausanne
contre
l'arrêt rendu le 13 décembre 2001 par la Cour de cassa-
tion pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause
qui oppose le recourant au Ministère public du canton de
V a u d
(exposition; homicide par négligence)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:
A.- Le 13 décembre 2001, la Cour de cassation pé-
nale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la condamna-
tion de X.________ à la peine de trois ans et demi de ré-
clusion, sous déduction de la détention préventive, pour
homicide par négligence, exposition, vol d'importance mi-
neure, violation de domicile, instigation à faux témoi-
gnage, infraction grave et contravention à la LStup.
B.- Cette condamnation repose sur les faits sui-
vants:
X.________ et son cousin, toxicomanes qui s'adon-
nent notamment au trafic d'héroïne se déroulant essen-
tiellement dans l'appartement de X.________, s'y trou-
vaient le 18 juin 1998 lorsque Y.________ les y a re-
joints dans le courant de l'après-midi. Ce dernier était
consommateur occasionnel d'héroïne qu'il ne s'injectait
cependant pas. Entre 16 et 17h, A.________ est arrivé.
Les quatre amis sont restés sur place toute la nuit. Ils
ont consommé des drogues diverses telles qu'héroïne et
cocaïne ainsi que des médicaments, notamment du Toqui-
lone. Au petit matin, Y.________ a demandé à B.________
de lui administrer une injection d'héroïne. Ce dernier a
préparé le mélange, choisi une veine, piqué, retiré le
piston de la seringue pour faire apparaître le sang, puis
laissé à son ami le soin de procéder à l'injection pro-
prement dite. Une minute après, Y.________ a fait un ma-
laise. A.________ a proposé de faire venir une ambulance,
ce à quoi X.________ s'est opposé. Y.________ a repris
connaissance après 10 à 15 minutes pendant lesquelles ses
amis l'ont aspergé d'eau, lui ont donné des claques et
ont pratiqué la respiration artificielle.
Y.________ est resté conscient pendant deux ou
trois heures. Il a refusé d'être emmené à l'hôpital. Il a
ensuite eu une nouvelle syncope; ses amis l'ont réanimé
avec les méthodes utilisées précédemment et ont décidé de
le maintenir en état permanent d'éveil en discutant tour
à tour avec lui.
Durant la journée du 19 juin 1998, il y a eu un vé-
ritable défilé de toxicomanes à l'appartement de
X.________. L'un d'eux, à son passage vers 13h30, a en-
tendu Y.________ ronfler. Au milieu de l'après-midi,
X.________ et son cousin ont constaté que le visage de
Y.________ était violacé et ses mains froides. Un dénommé
C.________ qui était de passage a dit qu'il était mort.
B.________ ne voulait pas y croire et X.________ ne vou-
lait pas entendre parler d'ambulance craignant que la po-
lice ne vienne. Après avoir lui-même constaté le décès de
Y.________ à la suite de tentatives de réanimation vai-
nes, X.________ a voulu éloigner le corps de son apparte-
ment. Il a demandé à D.________ d'aller chercher son
véhicule et de transporter le corps. X.________, son cou-
sin, E.________ et F.________ ont habillé Y.________ et
l'ont transporté jusqu'à l'entrée de l'immeuble où des
voisins les ont remarqués. D.________ a pris peur et a
quitté les lieux. En présence des voisins, X.________ n'a
eu d'autre solution que d'appeler l'ambulance. Son appel
a été enregistré à 17h58. Le personnel médical n'a pu que
constater le décès.
Entre-temps, X.________ a convaincu B.________ et
E.________ de déclarer à la police que Y.________ était
arrivé chez eux vers 17h30, qu'il avait eu un malaise à
l'entrée de l'immeuble et qu'ils avaient, sans succès,
tenté de le secourir.
Selon le rapport du médecin légiste, le décès de
Y.________ est la conséquence d'une intoxication aiguë
combinée à l'héroïne, à la méthaqualone et à la cocaïne.
Les méthodes de réanimation pratiquées par les cousins
n'étaient pas inadéquates et correspondaient à ce qu'un
laïque connaît en la matière. L'experte a précisé qu'il
était difficile de diagnostiquer un coma lorsqu'on entend
la personne ronfler. Selon elle, une intervention en
milieu médical dans l'après-midi du 19 juin 1998 aurait
permis d'éviter l'issue mortelle.
X.________ et son cousin présentaient chacun un
taux de morphine se situant dans la partie supérieure de
la fourchette des taux mesurés lors de décès imputables à
une prise d'héroïne.
Les experts psychiatres ont posé pour X.________ le
diagnostic de syndrome de dépendance aux opiacés, à la
cocaïne, aux sédatifs et hypnotiques et d'une personnali-
té émotionnellement labile de type impulsif. Deux tenta-
tives de cures de méthadone se sont soldées par un échec.
En ce qui concerne la vente de stupéfiants, la faculté de
se déterminer d'après cette appréciation est légèrement
diminuée du fait de la présence d'un trouble de la per-
sonnalité et d'une dépendance aux opiacés, à la cocaïne
et aux sédatifs dans le sens où celle-ci se caractérise
par un besoin compulsif de se procurer de la drogue. La
consommation de fortes doses d'héroïne entre les 18 et 19
juin 1998 a moyennement diminué sa faculté de se déter-
miner d'après une appréciation préservée du caractère il-
licite de ses actes.
X.________ a admis avoir acquis avec son cousin en-
tre janvier 1997 et juin 1998 environ 900 grammes d'hé-
roïne, dont ils ont revendu 390 grammes. X.________ s'est
abstenu de toute consommation de drogue dès sa mise en
liberté provisoire en février 1999 jusqu'en avril de la
même année. Il a ensuite repris la consommation d'héroïne
(1 gr par jour) et de cocaïne, puis, au mois de mai 2000,
le trafic de drogue, reconnaissant en avoir revendu
500 grammes jusqu'au mois de juillet 2000. Du 25 juillet
au 7 octobre 2000, X.________ a revendu 40 gr d'héroïne.
A la demande de F.________, X.________ a par ail-
leurs dérobé dans la nuit du 6 au 7 octobre 2000 dans le
dépôt de Galenica SA du Bactrim et quatre emballages de
Tranxilium que F.________ entendait revendre. Auparavant,
X.________ avait consommé de la cocaïne et fumé un Dor-
micum.
Entre 1991 et 1998, X.________ a été condamné à
plusieurs reprises pour des infractions à la LCR et à la
LStup.
C.- X.________ se pourvoit en nullité contre l'ar-
rêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois. Il conclut préalablement à être mis au bénéfice
de l'assistance judiciaire et principalement à l'annula-
tion de l'arrêt entrepris, à être libéré des accusations
d'exposition et d'homicide par négligence et à ce que "en
tout état de cause" sa peine soit réduite "dans telle me-
sure que justice dira".
C o n s i d é r a n t e n d r o i t :
1.- a) Le Tribunal fédéral revoit d'office et li-
brement la recevabilité des recours qui lui sont soumis
(ATF 126 IV 107 consid. 1 p. 109).
b) Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut être
formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF),
la Cour de cassation contrôle l'application de ce droit
sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par
l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b
PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur
la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont
le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 124 IV 53
consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts ci-
tés).
c) Le pourvoi en nullité étant de nature cassatoire
(art. 277ter al. 1 PPF), les conclusions du recourant
tendant à ce qu'il soit libéré de certains chefs d'accu-
sation et à ce que sa peine soit diminuée sont irreceva-
bles.
2.- a) Se rend coupable d'exposition au sens de
l'art. 127 CP, celui qui, ayant la garde d'une personne
hors d'état de se protéger elle-même ou le devoir de
veiller sur elle, l'aura exposée à un danger de mort im-
minent ou à un danger grave et imminent pour la santé, ou
l'aura abandonnée en un tel danger. Les éléments consti-
tutifs objectifs et subjectifs de l'art. 127 CP ont été
exposés dans un arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2000
(6S.769/1999), reproduit in SJ 2000 I p. 358, jurispru-
dence confirmée depuis lors dans un autre arrêt, non pu-
blié, 6S.167/2000 du 24 juin 2000.
Le recourant conteste l'existence, à sa charge,
d'un devoir de garde à l'égard de Y.________. Il fait va-
loir que le seul fait que celui-ci ait passé la soirée
dans son appartement, où il pouvait trouver des drogues
dures, n'a pas créé une obligation de garde sur son visi-
teur.
b) A l'évidence, l'on ne se trouve pas, en l'es-
pèce, dans le cas d'un "devoir de veiller" sur une per-
sonne hors d'état de se protéger. Il convient donc de dé-
terminer s'il a été admis à tort ou à raison qu'un "rap-
port de garde" existait entre le recourant et la victime.
Au contraire du devoir de veiller qui doit découler
de la loi ou d'un contrat (SJ 2000 I 362; 108 IV 14 et la
jurisprudence citée), le rapport de garde ("Obhut") peut
découler d'une simple situation de fait, seule hypothèse
qui peut entrer en considération dans le cas d'espèce.
Assume de fait une position de garant celui qui a accepté
tacitement de garder ou de surveiller autrui (cf. arrêt
6S.167/2000 précité). C'est en fonction des circonstances
que sera admise l'existence d'un devoir juridique eu
égard à la situation de l'auteur et de la personne dans
le besoin, au lien de confiance et à l'engagement du "ga-
rant" (cf. Laurent Moreillon, L'infraction par omission,
Genève 1993, p. 237). De simples rapports de proximité
n'engendrent pas à eux seuls un rapport de garde (Laurent
Moreillon, op. cit., p. 281; Stefan Trechsel, Kurzkommen-
tar, Zurich 1989, n. 34 ad art. 1). Une amitié de longue
date, le fait de partager un appartement ou de passer une
soirée ensemble ne créent pas ipso facto un rapport de
garde. Ainsi, il n'existe pas d'obligation d'intervenir
pour éviter la commission d'une infraction par son con-
joint ou un proche responsable ou encore par un hôte du
locataire, à moins que le conjoint ou le locataire revê-
tent, pour une autre raison, la qualité de garant (Martin
Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
vol. 1, Berne 1982, n. 143 et 154 ad introduction systé-
matique; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,
AT, Berne 1996, n. 24 ad § 14; Jörg Rehberg/Andreas
Donatsch, Strafrecht I, Zurich 2001 p. 262 ss). C'est
l'engagement pris par l'auteur qui crée une relation de
confiance avec la victime, ce qui engendre un rapport de
garde et de surveillance (Günter Stratenwerth, op. cit.,
n. 25 ad § 14). Cette relation doit être établie en fait
et exister avant la survenance du danger (SJ 2000 I 362).
Lorsque deux ou plusieurs personnes entreprennent ensem-
ble une activité pouvant mettre en danger leur santé, el-
les forment ainsi une communauté de risques. Le rapport
de garde devra alors être admis si la personne qui se
trouve hors d'état de se protéger elle-même, par suite de
la réalisation de l'un des dangers inhérents à l'action
entreprise en commun, s'y est exposée en raison de la
protection offerte par cette communauté, parce que s'y
trouvaient une ou plusieurs personnes conscientes de ce
besoin de sécurité, aptes et disposées à le satisfaire.
Ce qui est déterminant est de savoir si l'auteur a pris
un engagement à l'égard de la victime, qui accepte de
s'exposer à des dangers qu'elle n'oserait pas affronter
seule ou ne prend elle-même pas de mesures spécifiques de
protection, la rendant sans protection (Martin Schubarth,
op. cit., n. 144 ad introduction systématique).
c) La cour cantonale a estimé que le recourant se
trouvait dans une communauté de risques avec son cousin
et la victime, dès lors qu'il était locataire de l'appar-
tement où les faits se sont déroulés et qu'il était le
plus intéressé à éviter l'arrivée des secours.
L'intérêt qu'avait le recourant à ne pas appeler
des secours qui auraient pu alerter la police, ne saurait
créer une communauté de risques. Cet intérêt n'est en ef-
fet nullement le reflet d'une volonté de prêter assis-
tance en cas de besoin, bien au contraire. Par ailleurs,
l'arrêt cantonal constate que cet intérêt ne s'est mani-
festé qu'après la première syncope de la victime, alors
que, comme on l'a vu, le rapport de garde que présuppose
l'art. 127 CP doit être établi avant la survenance du
danger.
Quant au fait que l'injection fatale ait eu lieu
dans l'appartement du recourant, il ne fonde pas davan-
tage un rapport de garde à lui seul (cf. supra, con-
sid. 2b). Encore faut-il que le recourant ait pris à
l'égard de la victime l'engagement, fût-ce par actes
concluants, de la secourir en cas de besoin.
Or, l'arrêt cantonal ne retient pas que la victime
ne se serait pas exposée aux risques liés à la consomma-
tion d'héroïne par voie d'injection si le recourant
n'avait pas été présent, ni que la présence du recourant
l'aurait rassurée ou influencé sa décision à procéder
(avec l'aide du cousin du recourant) à l'injection de la
dose fatale d'héroïne. Il ne ressort pas non plus de
l'état de fait retenu que le recourant aurait été con-
scient du fait que la victime comptait sur son interven-
tion en cas de danger ni que sa volonté de fournir cette
aide résultait d'un acte concluant. Au contraire, l'arrêt
cantonal retient que le recourant aurait déconseillé à
son cousin de faire l'injection (arrêt p. 22).
Enfin, aucun élément dans les constatations de fait
cantonales ne conduit à admettre qu'il existait entre le
recourant et la victime un rapport de garde avant même
que celle-ci n'émette le souhait que le cousin du recou-
rant lui administre une injection d'héroïne.
Au vu de ces considérations, c'est à tort qu'il a
été admis que le recourant avait un devoir de garde en-
vers la victime. La condamnation du recourant en applica-
tion de l'art. 127 CP viole par conséquent le droit fédé-
ral. En revanche, les éléments constitutifs de l'art. 128
CP semblent réunis. L'autorité cantonale ne s'est pas in-
terrogée sur l'éventuelle application de cette disposi-
tion au motif que celle-ci était absorbée par la réalisa-
tion de celle de l'art. 127 CP (arrêt querellé p. 23). Le
recourant n'a donc pas été libéré par l'autorité canto-
nale du chef d'omission de prêter secours parce que les
conditions de cette infraction ne seraient pas réalisées.
Partant, et contrairement à ce qu'il soutient, l'autorité
cantonale pourra examiner si les faits retenus à sa
charge sont constitutifs d'une omission de prêter se-
cours.
3.- a) Le recourant estime que sa condamnation pour
homicide par négligence viole l'art. 117 CP. Il conteste
en particulier avoir eu une position de garant à l'égard
de la victime, n'ayant nullement participé à l'injection
d'héroïne.
b) aa) La condamnation pour homicide par négligence
commise par omission présuppose que l'auteur ait eu une
position de garant; seul le garant peut être condamné
pour avoir omis d'accomplir un acte qui, selon le cours
ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait
évité la survenance du dommage (ATF 117 IV 130 consid. 2a
p. 132; 108 IV 5 consid. 1a et b p. 5).
Il ressort du considérant 2 supra qu'avant la sur-
venance du danger, le recourant ne revêtait pas la quali-
té de garant. Reste à déterminer si et, le cas échéant, à
quel moment dès le premier malaise de la victime les cir-
constances se sont modifiées au point qu'elles justifient
que l'on retienne une position de garant du recourant à
l'endroit de la victime. L'aggravation de l'état de santé
de la victime ne saurait, à elle seule, faire naître la
position de garant du recourant. En effet, pour admettre
cette position lorsqu'elle ne découle ni de la loi ni
d'un contrat, il faut que, par une action, le recourant
ait créé ou accru un risque, sans prendre les précautions
requises par les circonstances pour que le risque ne se
réalise pas (Bernard Corboz, Les principales infractions,
Berne 1997, n. 7 ad art. 117 CP).
bb) Durant la première syncope de la victime,
A.________ a proposé d'appeler une ambulance, ce à quoi
le recourant s'est opposé par crainte de l'arrivée de la
police. Ses amis et lui ont réanimé la victime qui, une
fois revenue à elle, a refusé d'être transportée à
l'hôpital. Après la seconde syncope, le recourant et ses
hôtes ont décidé de maintenir la victime en état perma-
nent d'éveil en lui parlant tour à tour, avant que celle-
ci ne sombre définitivement dans le coma. Le recourant
n'a, jusqu'au moment où il a constaté le décès de la vic-
time, pas entrepris d'autres actes la concernant. Il ne
ressort pas de l'état de fait que le fait d'avoir réanimé
deux fois la victime et de l'avoir maintenue en état
d'éveil pendant un certain temps ait accru le risque mor-
tel lié à l'overdose. Les actes accomplis par le recou-
rant et touchant la victime ne suffisent ainsi pas à fon-
der une position de garant de celui-ci à l'égard de cette
dernière. Partant, la condamnation du recourant pour ho-
micide par négligence viole également le droit fédéral.
Le pourvoi doit par conséquent être admis, l'arrêt
attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité canto-
nale pour nouvelle décision. Il est ainsi superflu d'exa-
miner le grief de violation de l'art. 63 CP.
4.- Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de
frais (art. 278 al. 2 PPF) et une indemnité de dépens se-
ra allouée au mandataire du recourant (art. 278 al. 3
PPF). La requête d'assistance juridique devient ainsi
sans objet.
Par ces motifs,
l e T r i b u n a l f é d é r a l :
1. Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et ren-
voie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle déci-
sion.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera à
Me Jean Lob, mandataire du recourant, une indemnité de
2'500 francs.
4. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud
et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois.
______________
Lausanne, le 15 avril 2002
Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
La Greffière,