Kassationshof in Strafsachen 6S.496/2002
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6S.496/2002 /kra Urteil vom 27. Februar 2003 Kassationshof Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Gerichtsschreiber Näf. X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel, Lindenstrasse 37, Postfach 356, 8034 Zürich, gegen Besonderes Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft, Rheinstrasse 12, Postfach, 4410 Liestal. Strafzumessung (Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel; Einsatz von V-Leuten etc.), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 22. Oktober 2002. Sachverhalt: A. Der libanesische Staatsangehörige X.________ reiste am 19. Oktober 2000 mit gefälschten griechischen Papieren aus Bulgarien über Amsterdam in die Schweiz in der Absicht, hier mindestens ein grosses Geschäft über mehrere Kilogramm Heroin abzuwickeln. Er suchte einen Käufer und fand bereits am 20. Oktober 2000 in der Schweiz durch Vermittlung von Y.________ einen gewissen M.________ als Interessenten. X.________ verhandelte mit M.________ - unter mehrmaliger telefonischer Rücksprache mit dem in Bulgarien weilenden A.________ sowie auch mit dem Mitangeklagten Z.________ - über Menge, Preis, Muster sowie Ort und Zeit der Übergabe. Er fuhr schliesslich am 30. Oktober 2000 zusammen mit dem Mitangeklagten Z.________ in dessen Wagen zu einer Autobahnraststätte. Er führte eine Sporttasche mit sich, in welcher sich in 10 Paketen insgesamt 8,749 kg Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad zwischen 49,0 % und 70,8 %, d.h. ca. 5,6 kg reines Heroin, befanden. Er traf sich auf der Autobahnraststätte mit M.________, zeigte ihm die Sporttasche mit dem Heroin und forderte von ihm den vereinbarten Kaufpreis von DM 33'000.-- pro Kilogramm. In diesem Augenblick erfolgte der polizeiliche Zugriff. M.________ war ein als V-Mann tätiger Polizeibeamter. B. Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X.________ am 15. März 2002 der mengenmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG) sowie des Gebrauchs einer gefälschten Urkunde (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und der Zuwiderhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (Art. 23 Abs. 1 ANAG) schuldig und verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der seit dem 30. Oktober 2000 ausgestandenen Untersuchungshaft, und verwies ihn für 12 Jahre des Landes. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft verurteilte X.________ in teilweiser Gutheissung von dessen Appellation unter Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu 5 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus, unter Anrechnung der seit dem 30. Oktober 2000 ausgestandenen Untersuchungshaft, und verwies ihn für 9 Jahre des Landes. C. X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der Letzteren beantragt er, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zwecks Korrektur der Mängel und zwecks Ausfällung eines milderen Urteils an die zuständige kantonale Instanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Kantonsgericht beantragt unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Kantonsgericht hat mit dem Kriminalgericht strafmindernd berücksichtigt, dass M.________, der als Käufer des Heroins auftrat, ein als V-Mann tätiger Polizeibeamter war. 1.2 Der Beschwerdeführer machte im Appellationsverfahren geltend, die Strafe sei darüber hinaus unter anderem deshalb drastisch herabzusetzen, weil Y.________, welcher den Kontakt mit M.________ vermittelt habe, eine zwielichtige Rolle gespielt habe. Y.________ habe ihn zur Tat angestiftet, stark provozierend auf ihn eingewirkt, bei ihm die Tatbereitschaft für das Drogengeschäft geweckt und ihn hiefür in die Schweiz gelockt. Y.________ habe offensichtlich mit dem V-Mann M.________ beziehungsweise mit den Schweizer Behörden zusammengearbeitet. Selbst wenn sich M.________ an die Spielregeln eines V-Mannes gehalten habe, so sei mindestens unklar, ob Y.________ ein "Fair-Player" gewesen sei. Für den Fall, dass das Gericht "in dubio pro reo" in Bezug auf die Zuverlässigkeit von Y.________ nicht von vornherein ein grosses Fragezeichen setze, beantragte der Beschwerdeführer eventualiter, den V-Mann M.________ hinsichtlich der Rolle von Y.________ nochmals als Zeugen einzuvernehmen. Ausserdem sei der zuständige Beamte vom Bundesamt für Polizei erstmals als Zeuge anzuhören, da dieser klärende Angaben darüber machen könne, warum er bereits am 17. Oktober 2000 gewusst habe, dass der Beschwerdeführer zum Zweck eines Drogengeschäfts in die Schweiz einreisen werde, und welches die Rolle von Y.________ gewesen sei. 1.3 Das Kantonsgericht stimmt dem Beschwerdeführer dahingehend zu, dass die Funktion von Y.________ undurchsichtig sei. So lasse sich in der Tat zumindest auf Grund der vorliegenden Akten nicht erklären, warum das Bundesamt für Polizei bereits am 17. Oktober 2000 - mithin zwei Tage vor dem Datum der tatsächlichen Einreise - gewusst habe, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, in die Schweiz einzureisen, um sich hier nach Abnehmern für eine grössere Menge Betäubungsmittel umzusehen (angefochtenes Urteil S. 6/7). Auffällig sei sodann, dass M.________ zu Protokoll gegeben habe, er habe den Beschwerdeführer dank der Information eines Informanten getroffen, und dass er auf die Identität dieser Person, bei der es sich gemäss den Angaben des Beschwerdeführers um Y.________ gehandelt habe, unter Berufung auf polizeitaktische Gründe nicht näher habe eingehen wollen (angefochtenes Urteil S. 7/8). In Anbetracht dieser Umstände erachtet es das Kantonsgericht - wie bereits das Strafgericht - als durchaus möglich, dass Y.________ ein Informant des Bundesamtes für Polizei gewesen sei oder sonst wie eine nähere Beziehung zum V-Mann M.________ gehabt habe. Jedenfalls stehe fest, dass die Rolle von Y.________ nicht klar sei. Somit sei der Sachverhalt in diesem Punkt nicht hinreichend erstellt. Diese Unklarheit dürfe vom Gericht gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" ausschliesslich zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt werden. Damit werde aber dem Hauptanliegen des Beschwerdeführers Rechnung getragen. Daher sei dessen Antrag auf Einvernahme von M.________ und des zuständigen Beamten vom Bundesamt für Polizei zur Rolle von Y.________ abzuweisen (angefochtenes Urteil S. 8). Das Kantonsgericht ist indessen gleichwohl der Darstellung des Beschwerdeführers nicht gefolgt, wonach Y.________ stark provozierend auf ihn eingewirkt, ihn zur Tat angestiftet und ihn für ein Drogengeschäft in die Schweiz gelockt habe. Das Kantonsgericht kommt auf Grund der Würdigung von Beweisen, insbesondere auch gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers selbst, zum Schluss, es gebe keinerlei Hinweise für die Behauptung des Beschwerdeführers, dass Y.________ die Tatbereitschaft des Beschwerdeführers geweckt oder in irgendeiner Weise auf ihn eingewirkt, geschweige denn ihn zur Tat angestiftet habe. Es sei daher lediglich davon auszugehen, dass Y.________ dem Beschwerdeführer auf dessen Anfrage mitgeteilt habe, dass er ihm einen Drogenabnehmer vermitteln könne, und ihm schliesslich bei einem Treffen in Bern M.________ vorgestellt habe. Da indessen nicht geklärt sei, welche Rolle Y.________ genau gespielt habe, müsse dieser Unklarheit im Sachverhalt bei der Strafzumessung zu Gunsten des Beschwerdeführers Rechnung getragen werden (angefochtenes Urteil S. 15/16). Zur Begründung des Umfangs der Strafreduktion geht das Kantonsgericht davon aus, dass der Beschwerdeführer, der gemäss seinen eigenen Angaben zuvor noch nie in der Schweiz gewesen sei, keine Landessprache beherrscht habe und auf keine eingespielten Verkaufskanäle habe greifen können. Er hätte daher mehr kriminelle Energie aufwenden müssen, wenn er nicht sogleich mit dem Interessenten M.________ in Kontakt gekommen wäre. Die Verübung der Tat sei dem Beschwerdeführer indessen nur insoweit erleichtert, worden, als er dank der Vermittlung eines Drogenabnehmers durch Y.________ nicht selber lange nach einem Interessenten habe suchen müssen. Die Mitwirkung von Y.________ habe somit lediglich bewirkt, dass der Beschwerdeführer weniger kriminelle Energie habe aufwenden müssen, um das Drogengeschäft abzuwickeln. Selbst bei Berücksichtigung der ungeklärten Rolle von Y.________ erscheine daher das Verschulden des Beschwerdeführers bloss unwesentlich vermindert, sodass die Strafe gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 IV 34 E. 3b; 118 IV 115 E. 2a; 116 IV 294 E. 2b) nur geringfügig herabzusetzen sei (angefochtenes Urteil S. 18). Das Kantonsgericht hat in Anbetracht dieser seines Erachtens nur geringfügig strafmindernd zu berücksichtigenden ungeklärten Rolle von Y.________ sowie in der Erkenntnis, dass infolge einer Verzögerung bei der Erstellung der Anklageschrift um einen Monat das Beschleunigungsgebot verletzt worden sei (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 18), die vom Strafgericht ausgefällte Zuchthausstrafe von 6 Jahren um ein halbes Jahr auf 5 Jahre und 6 Monate herabgesetzt (angefochtenes Urteil S. 19). 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Rolle eines V-Mannes beim eingeklagten Drogengeschäft zu wenig gewürdigt, daher eine zu geringe Strafreduktion vorgenommen und damit letztlich eine zu hohe Strafe ausgefällt. Indem die Vorinstanz sein Verschulden trotz der ungeklärten Rolle von Y.________ als nur unwesentlich vermindert qualifiziert und die Zuchthausstrafe daher - unter zusätzlicher Berücksichtigung einer Verletzung des Beschleunigungsgebots - bloss geringfügig von 6 auf 5 ½ Jahre herabgesetzt habe, habe sie Bundesrecht (Art. 63 StGB) verletzt. Die Auffassung der Vorinstanz, das Verhalten von Y.________ habe lediglich bewirkt, dass der Beschwerdeführer weniger kriminelle Energie zur Abwicklung des Drogengeschäfts habe aufwenden müssen, weshalb sich bloss eine geringfügige Strafreduktion rechtfertige, könne schon deshalb nicht zutreffen, weil Y.________ den Beschwerdeführer sowohl einerseits mit dem Mitangeklagten Z.________ als auch andererseits mit dem (Schein-)Käufer M.________ zusammengebracht habe. In Anbetracht dieser wesentlichen Funktion von Y.________ beim Zustandekommen des eingeklagten Geschäfts dränge sich eine drastische Herabsetzung der Strafe auf. 1.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verpflichtet eine verfassungs- und menschenrechtskonforme Auslegung von Art. 63 StGB in den Fällen, in denen der Täter auf Grund einer verdeckten Fahndung überführt wurde, bei der Bemessung der Strafe jede durch V-Leute bewirkte Förderung der Straftat angemessen zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen. Ist ein Drogengeschäft jedoch nicht durch aktives Handeln von V-Leuten eingeleitet, sondern ausschliesslich vom Täter initiiert worden, kann sich die auf eine Mitwirkung von V-Leuten zurückzuführende Erleichterung der Tatausführung auf die Höhe der auszusprechenden Strafe nur begrenzt auswirken. Grundsätzlich ist dem Umstand, dass verdeckte Beamte bei der Begehung strafbarer Handlungen mitgewirkt und diese erleichtert haben, in jedem Fall Rechnung zu tragen, da das Verschulden selbst durch ein bloss passives Verhalten von V-Leuten beeinflusst werden kann. Hat diese Erleichterung nicht zur Folge, dass ohne sie das strafbare Verhalten nicht oder nur in geringerem Ausmass ausgeübt worden wäre, sondern bewirkt sie lediglich, dass der Täter weniger kriminelle Energie aufwenden musste, erscheint das Verschulden nur unwesentlich vermindert und rechtfertigt dies entsprechend bloss eine geringfügige Herabsetzung der Strafe (BGE 124 IV 34 E. 3b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält unter anderem fest, der Beschwerdeführer habe stets ausgesagt, dass ihm zunächst der Mitangeklagte Z.________ Arbeit im Drogenhandel angeboten habe; erst daraufhin habe er, der Beschwerdeführer, mit Y.________ Kontakt aufgenommen, welcher ihm dann einen Abnehmer, nämlich M.________, vermittelt habe (siehe angefochtenes Urteil S. 15). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es gebe keinerlei Hinweise für die Behauptung, dass Y.________ die Tatbereitschaft beim Beschwerdeführer geweckt oder in irgendeiner Weise zwecks Abwicklung des Drogengeschäfts auf ihn eingewirkt, geschweige denn ihn dazu angestiftet habe. Daher sei lediglich davon auszugehen, dass Y.________ dem Beschwerdeführer auf dessen Anfrage hin mitgeteilt habe, dass er ihm einen Drogenabnehmer vermitteln könne, und ihm schliesslich bei einem Treffen in Bern M.________ vorgestellt habe (angefochtenes Urteil S. 15/16). Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Inwiefern bei dieser Sachlage die von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion zu niedrig sei, vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich. Die Mitwirkung von Y.________ hat bei der festgestellten Sachlage gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 18) lediglich bewirkt, dass der Beschwerdeführer nicht selbst lange nach einem Käufer suchen und somit zur Abwicklung des Betäubungsmittelgeschäfts weniger kriminelle Energie aufwenden musste. Dieser Umstand führt aber nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur zu einer geringfügigen Herabsetzung der Strafe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafe von 5 ½ Jahren Zuchthaus sei auch im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten Z.________ ausgefällten Strafe von 3 ½ Jahren zu hoch. Der Mitangeklagte sei im Unterschied zum Beschwerdeführer nicht direkt von den V-Leuten M.________ und Y.________ beeinflusst worden und überdies im Besitz der Drogen gewesen, die er mit seinem Auto zum Ort der Übergabe transportiert habe. Dem Beschwerdeführer sei die gefährlichste Arbeit, nämlich die Suche nach einem Käufer, überlassen worden, und dabei sei er nicht derart professionell vorgegangen wie der Mitangeklagte. Mit diesen Einwänden ist indessen nicht rechtsgenüglich dargetan, inwiefern die Vorinstanz bei der Bemessung der gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe eidgenössisches Recht verletzt habe. Im angefochtenen Urteil (S. 14) und im erstinstanzlichen Entscheid (S. 25 unten) wird ausgeführt, dass der Mitangeklagte sich sehr viel weniger stark als der Beschwerdeführer für das fragliche Heroingeschäft engagiert habe und daher seine kriminelle Energie geringer sei. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen, da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von vornherein aussichtslos war. Somit hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Seinen finanziellen Verhältnissen wird mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung getragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Besonderen Untersuchungsrichteramt Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Februar 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: