Kassationshof in Strafsachen 6S.357/2002
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6S.357/2002 /pai
Urteil vom 18. Dezember 2002
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, 6301 Zug,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner 1, vertreten durch Rechtsanwalt Mirco Del Grande, Kirchgasse
22, Postfach 707, 8024 Zürich,
B.________,
Beschwerdegegner 2, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz Ortenburger,
Gotthardstrasse 55, 8002 Zürich,
C.________ AG,
Beschwerdegegnerin 3, vertreten durch Rechtsanwalt Mirco Del Grande,
Kirchgasse 22, Postfach 707, 8024 Zürich.
Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Art.
23 i.V.m. Art. 3 lit. b und lit. h UWG),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug,
Berufungskammer, vom 3. Juli 2002.
Sachverhalt:
A.
Die Firma C.________ AG mit Sitz in Zug liess durch die von ihr hiezu
beauftragte Firma D.________ AG von Prag aus im November 1994, im Januar
1995, im November 1995 und im März/April 1997 an jeweils mehrere
hunderttausend Adressaten unter anderem in Grossbritannien, Australien,
Finnland, Schweden, Belgien, Italien und in der Türkei in der Aufmachung
Rechnungen ähnliche Offerten betreffend Einträge in internationale Telex- und
Telefaxverzeichnisse zum Preis von umgerechnet rund Fr. 1'300.-- zukommen.
A.________ war als wirtschaftlicher Beherrscher und Geschäftsführer der
C.________ AG wie auch der D.________ AG für die Ausgestaltung der Formulare,
den Zeitpunkt und den Ablauf ihres Versandes, die Auswahl der Adressaten, die
Preisgestaltung und die Erstellung der Verzeichnisse verantwortlich.
B.________ war zur Zeit der Formularversendungen, mit Ausnahme derjenigen von
Ende April 1997, einziger Verwaltungsrat der C.________ AG.
In der Zeit von November 1994 bis April 1997 gingen insgesamt 43 Beschwerden
aus dem Ausland bei schweizerischen Behörden ein, darunter auch Strafanträge.
Mit Eingabe vom 24. Mai 1995 stellte das damalige Bundesamt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (heute: Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) namens der
schweizerischen Eidgenossenschaft beim Verhöramt des Kantons Zug gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG Strafantrag gegen die verantwortlichen Personen der
C.________ AG wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b
und lit. h UWG. Den diversen Eingaben lag zusammengefasst der Vorwurf zu
Grunde, die von der C.________ AG versandten Formulare seien täuschend und
irreführend, indem sie auf Grund ihrer Ausgestaltung bei den Adressaten den
falschen Eindruck erweckten, es handle sich um fällige Rechnungen für bereits
erfolgte Einträge in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, wodurch
die Adressaten verleitet worden seien, irrtümlich den für das Angebot der
C.________ AG geforderten Betrag an diese zu überweisen. Das BIGA vertrat in
seinem Strafantrag zudem den Standpunkt, die C.________ AG habe durch ihr als
besonders aggressive Verkaufsmethode zu qualifizierendes Vorgehen die
Entscheidungsfreiheit der Adressaten beeinträchtigt.
B.
B.aAm 7. Dezember 2001 verurteilte der Einzelrichter des Kantons Zug
A.________ wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und Art. 3
lit. h UWG zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 45 Tagen.
B.________ wurde wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und Art.
3 lit. h UWG mit einer Busse von 500 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. März 1998 bestraft. Die bei der Firma
C.________ AG beschlagnahmten und bei der Zuger Kantonalbank angelegten
Vermögenswerte (Festgeldanlage von Fr. 200'000.-- sowie Kontokorrentguthaben
von Fr. 3'716.72, Stand 30.9.2001) wurden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB
zuhanden des Staates eingezogen.
B.b Am 3. Juli 2002 sprach das Strafgericht des Kantons Zug A.________ und
B.________ in Gutheissung von deren Berufung von der Anklage der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne
von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b und Art. 3 lit. h UWG frei. Es ordnete zudem
an, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte nach Ablauf der
Rechtsmittelfristen beziehungsweise nach Ausfällung von allfällige
Rechtsmittel abweisenden Bundesgerichtsentscheiden an die Berechtigten
herauszugeben seien.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts sei
aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
D.
Das Strafgericht des Kantons Zug beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen
im angefochtenen Urteil die Abweisung der Beschwerde.
A. ________ und die Firma C.________ AG stellen in ihrer Vernehmlassung den
Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
B. ________ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und
unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten
(Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 UWG ("Grundsatz")
jedes täuschende oder in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossende
Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern
oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 23 UWG wird auf
Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer
vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
Strafantrag stellen kann, wer nach den Artikeln 9 und 10 zur Zivilklage
berechtigt ist. Gemäss Art. 26 UWG sind für Widerhandlungen in
Geschäftsbetrieben, durch Beauftragte und dergleichen Art. 6 und 7 VStrR
anwendbar.
Die erste Instanz hat, insoweit der Anklage folgend, die Sendungen vom
November 1994, Januar 1995 und November 1995 als unlauter sowohl im Sinne von
Art. 3 lit. b als auch im Sinne von Art. 3 lit. h UWG und die Sendungen vom
März/April 1997 als unlauter gemäss Art. 3 lit. h UWG qualifiziert.
Die Vorinstanz hat demgegenüber in Bezug auf alle Sendungen Unlauterkeit im
Sinne von Art. 3 lit. b und/oder Art. 3 lit. h UWG verneint und die
Beschwerdegegner 1 und 2 daher freigesprochen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sendungen vom November 1994, Januar
1995 und November 1995 seien unlauter gemäss Art. 3 lit. b und Art. 3 lit. h
UWG und die Sendungen vom März/April 1997 seien unlauter im Sinne von Art. 3
lit. h UWG.
2.
Gemäss Art. 3 UWG ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes
widerrechtliches Verhalten") handelt unter anderem unlauter, wer über sich,
seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen,
deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder
über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht
oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. b).
2.1 Die Vorinstanz räumt ein, dass die inkriminierten Formulare auf Grund
ihrer Gestaltung und Aufmachung prima vista an herkömmliche Rechnungen
erinnern und insoweit die Tendenz einer Irreführung in sich bergen
(angefochtenes Urteil S. 17 E. 3.2.2.). Sie hält aber dafür, dass die
Formulare in Anbetracht einzelner darin enthaltener Vermerke nicht im Sinne
von Art. 3 lit. b UWG irreführend seien. Für den Durchschnittsadressaten sei
bei der Lektüre der Formulare mit der im Geschäftsverkehr gebotenen
Aufmerksamkeit auf Grund einzelner in den Formularen enthaltener Vermerke und
Hinweise erkennbar, dass es sich um Offerten für Einträge in Verzeichnisse
handle. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegner verstosse aber gegen Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr und sei daher im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG unlauter, was aber strafrechtlich nicht relevant sei. Die
Vorinstanz geht dabei unter Berufung auf das Bundesgerichtsurteil 6S.858/1999
vom 16. August 2001 (Pra 2002 Nr. 47 S. 235 ff. E. 7b/bb) davon aus, dass
Art. 3 ff. UWG, die als Konkretisierungen der in Art. 2 UWG umschriebenen
Generalklausel auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz zugeschnitten seien, und
damit auch Art. 3 lit. b UWG grundsätzlich restriktiv ausgelegt werden müssen
(angefochtenes Urteil S. 12 E. 1). Im Einzelnen hält die Vorinstanz fest,
dass die im November 1994 versandten Formulare auf der Vorderseite direkt
unter dem Titel "Telefax Directory International", wenn auch in kleinerer
Schrift, den fett gedruckten Hinweis "Advertisement offer" und auf dem
unteren Drittel ein - bei Zahlung mittels Check beizulegendes und für
allfällige Korrekturen und Ergänzungen zu verwendendes - "Replyform"
enthalten und dass sich auf der Rückseite des Formulares im Text der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Begriff "pro forma invoice" finde. Nach
der Auffassung der Vorinstanz sind auch die im Januar 1995 versandten
Formulare nicht unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Zwar enthielten
diese Formulare den Hinweis "Advertisement offer" nicht, welcher Umstand
nicht zuletzt das BIGA bewogen habe, den Strafantrag auf diese Formulare zu
beschränken. Doch genüge das Fehlen eines solchen Hinweises bei einer
Gesamtbetrachtung des Formulars und unter Berücksichtigung der restriktiven
Praxis des Bundesgerichts nicht zur Bejahung einer tatbestandsmässigen
Irreführungsgefahr gemäss Art. 3 lit. b i.V.m. Art. 23 UWG. Die Vorinstanz
führt im Weiteren aus, die im November 1995 versandten Formulare seien für
die Adressaten bei Anwendung der im Geschäftsverkehr gebotenen Sorgfalt klar
als Offerten erkennbar gewesen. Dies ergebe sich aus verschiedenen darin
enthaltenen Bezeichnungen und Angaben ("Offer Form", "proforma invoice";
"This is not a bill but an offer") sowie daraus, dass die Adressaten gebeten
worden seien, das "Replyform" unterzeichnet zurückzusenden. Die Vorinstanz
hält schliesslich in Übereinstimmung mit der ersten Instanz und der
Anklagebehörde fest, dass hinsichtlich der im März/April 1997 versandten
Formulare angesichts der mehrfachen, eindeutigen Hinweise auf den
Offertcharakter eine Gefahr der Irreführung der Adressaten im Sinne von Art.
3 lit. b UWG von vornherein nicht zur Diskussion stehe. In Würdigung der
gesamten Umstände sei aber auch dieser Formularversand als gegen Art. 2 UWG
verstossend zu qualifizieren (siehe zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 13 f.,
17 ff.).
2.2 Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend,
die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten
Formulare seien geeignet, bei den Adressaten den Anschein einer Rechnung für
eine bereits bezogene Leistung im Rahmen eines vorbestehenden
Vertragsverhältnisses zwischen Absender und Empfänger zu erwecken. Dies
ergebe sich zum einen daraus, dass die Formulare in Anbetracht des
verwendeten Papiers, dessen Farbe, des Drucks und überhaupt der gesamten
Aufmachung wie Rechnungen gestaltet seien, und zum andern aus dem Hinweis auf
eine "Reference Number" sowie aus der Aufforderung zu zahlen in der Rubrik
"Payment". Demgegenüber seien die Hinweise, dass es sich nicht um Rechnungen,
sondern lediglich um Offerten handle ("Offer Form"; "pro forma invoice";
"Advertisement offer"; "This is not a bill but an offer"), in den Formularen
nur versteckt, an unübersichtlichen Stellen, zum Beispiel in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen auf der Rückseite, enthalten oder in kleiner und/oder
vertikal angebrachter Schrift vermerkt; sie hätten daher nur eine
Alibifunktion und würden vom unbefangenen Durchschnittsadressaten leicht
übersehen. Im Geschäftsverkehr sei die tägliche Überflutung mit Schreiben
aller Art besonders gross. Bei den Adressaten der inkriminierten Formulare
handle es sich in der Regel um grössere Unternehmen mit einer Vielzahl von
Angestellten und einer entsprechenden Arbeitsteilung. In der
Betriebsorganisation eines grösseren Unternehmens durchlaufe eine Rechnung
für eine (vermeintlich) bezogene Leistung nicht die Stelle, welche die
Leistung in Anspruch genommen habe; eingehende Rechnungen würden zumindest
bis zu einem gewissen Betrag lediglich von untergeordneten Mitarbeitern
überprüft, die oft weder über ein besonderes juristisches oder kaufmännisches
Wissen noch über fundierte Fremdsprachenkenntnisse verfügten. Diesen
Schwachpunkt hätten die Beschwerdegegner durch ihre Taktik des "Trojanischen
Pferdes" berechnend ausgenützt. Die inkriminierten Formulare seien somit
geeignet, von den Adressaten nicht als Offerten erkannt, sondern als
Rechnungen eingestuft zu werden. Die Formulare enthielten daher irreführende
Angaben im Sinne von Art. 3 lit. b UWG.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, auch von der Vorinstanz werde
anerkannt, dass die fraglichen Formulare auf Grund ihrer Gestaltung und
Aufmachung prima vista an herkömmliche Rechnungen erinnern und insoweit die
Tendenz einer Irreführung in sich bergen. Die Vorinstanz verletze
Bundesrecht, wenn sie trotz dieser klaren Aussage eine tatbestandsmässige
Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. b i.V.m. Art. 23 UWG verneine und
lediglich, ohne nähere Begründung, einen Verstoss gegen die strafrechtlich
nicht relevante Generalklausel von Art. 2 UWG bejahe. Die Auffassung der
Vorinstanz, das Verhalten der Beschwerdegegner 1 und 2 sei zwar täuschend im
Sinne der Generalklausel, nicht aber täuschend im Sinne von Art. 3 lit. b
UWG, sei juristisch gar nicht möglich. Ein alleiniges Abstützen auf die
Generalklausel sei bei irreführenden Verhaltensweisen im weitesten Sinne
angesichts der tatbestandsmässigen Weite und der gleichzeitigen Bestimmtheit
von Art. 3 lit. b UWG kaum denkbar. Wenn ein Sachverhalt von einem
Sondertatbestand erfasst werde, falle die Anwendung bloss der Generalklausel,
die in erster Linie der Lückenfüllung diene, ausser Betracht.
Auch der Gesetzgeber gehe davon aus, dass Offertrechnungen der vorliegenden
Art unlauter und irreführend im Sinne von Art. 2 und Art. 3 lit. b UWG seien.
Gerade in Anbetracht des Versands derartiger Offertrechnungen und der Klagen
und Beschwerden der ausländischen Adressaten sei das UWG durch Bundesgesetz
vom 20. März 1992 durch Art. 10 Abs. 2 lit. c ergänzt worden, wonach auch der
Bund nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG klagen - und damit gemäss Art. 23 Satz 2
UWG Strafantrag stellen - kann, wenn er es zum Schutz des Ansehens der
Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im
Ausland ansässig sind.
Der Bundesgerichtsentscheid 6S.858/1999 vom 16. August 2001 (wiedergegeben
unter anderem in Pra 2002 Nr. 47 S. 235 ff.), auf den sich die Vorinstanz für
die von ihr praktizierte Zurückhaltung bei der Anwendung von Art. 3 lit. b
UWG unter anderem berufe, betreffe nicht Art. 3 lit. b UWG, sondern die
Herabsetzung eines andern durch unrichtige oder irreführende Angaben gemäss
Art. 3 lit. a UWG im Rahmen der Medienberichterstattung. In derartigen Fällen
möge eine zurückhaltende Anwendung von strafrechtlichen Sanktionen
gerechtfertigt sein. Der vorliegende Fall sei mit dem im zitierten
Bundesgerichtsentscheid beurteilten aber nur bedingt vergleichbar.
Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf ein Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1994 (wiedergegeben in
SMI 1995 S. 406 ff.). Darin sei in einem Fall, der mit dem vorliegenden
vergleichbar sei, eine Irreführung über die Geschäftsverhältnisse im Sinne
von Art. 3 lit. b UWG durch Vortäuschung des Bestehens einer
Geschäftsbeziehung unter Verwendung einer Referenznummer bejaht worden. Die
Vorinstanz habe sich mit diesem Urteil zu Unrecht nicht auseinander gesetzt.
2.3 Die Sondertatbestände gemäss Art. 3 ff. UWG sind unter Beachtung des in
Art. 1 UWG umschriebenen Gesetzeszwecks und unter Berücksichtigung des in
Art. 2 UWG festgelegten Grundsatzes auszulegen. Art. 3 ff. UWG sind, als
Konkretisierungen der in Art. 2 UWG umschriebenen Generalklausel, auf den
zivilrechtlichen Rechtsschutz zugeschnitten. Die gesetzliche Regelung, wonach
jedes nicht bloss im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG unlautere
Verhalten bei (Eventual)Vorsatz strafbar ist, erscheint als unbefriedigend.
Der Kassationshof hat im Urteil 6S.858/1999 vom 16. August 2001
(wiedergegeben unter anderem in Pra 2002 Nr. 47 S. 235) unter Hinweis auf
Meinungsäusserungen in der Lehre erkannt, dass aus diesem Grunde die
Unlauterkeitstatbestände, soweit sie in Verbindung mit Art. 23 UWG
strafrechtlich relevant sind, grundsätzlich restriktiv auszulegen sind. Dies
gelte insbesondere auch für den Tatbestand der Herabsetzung im Sinne von Art.
3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG, der in der Strafgerichtspraxis vor allem
Bedeutung erlangt habe, nachdem das UWG seit dessen Totalrevision durch
Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 unzweifelhaft auch auf Dritte, etwa
Medienschaffende und gar aus rein ideellen Beweggründen handelnde Dritte,
Anwendung finde (E. 7b/bb). Der Kassationshof sieht im Merkmal des
"Herabsetzens", verstanden als "Anschwärzen" ("dénigrer" beziehungsweise
"denigrare" gemäss den romanischen Gesetzestexten), das heisst im Herunter-
beziehungsweise Schlechtmachen, einen Ansatzpunkt zur gebotenen Einschränkung
des Anwendungsbereichs von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG als
Straftatbestand (E. 7b/bb, mit Hinweisen).
Art. 3 lit. b UWG enthält keinen unbestimmten Rechtsbegriff, der in ähnlicher
Weise wie der in Art. 3 lit. a UWG enthaltene Begriff des "Herabsetzens" der
Auslegung bedarf und damit auch restriktiv ausgelegt werden kann. Unlauter im
Sinne von Art. 3 lit. b UWG handelt, wer über sich, seine Firma etc.
unrichtige oder irreführende Angaben macht. Zwar ist eine Angabe nicht schon
unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie bloss ein ganz geringfügiges
Risiko der Irreführung begründet; dies ergibt sich indessen bereits aus der
Generalklausel von Art. 2 UWG, wonach ein Verhalten oder Geschäftsgebaren nur
unlauter ist, wenn es das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen
Anbietern und Abnehmern beeinflusst beziehungsweise beeinflussen kann (siehe
dazu BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202, mit Hinweisen).
Ein im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG täuschendes Verhalten oder
Geschäftsgebaren ist allerdings entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
nicht eo ipso unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Dieser
Sondertatbestand erfasst im Unterschied zur Generalklausel nicht schon ein
"Verhalten" oder "Geschäftsgebaren", sondern lediglich "Angaben", d.h.
Äusserungen (siehe dazu Art. 3 lit. a UWG), Erklärungen, die allerdings auch
konkludent erfolgen können (siehe Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht,
Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, Art. 3 lit. b UWG
N 43 f.). Die unrichtigen oder irreführenden Angaben müssen zudem einen in
Art. 3 lit. b UWG genannten Bereich betreffen.
2.4 Die Formulare, die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995
versandt wurden, sind Rechnungen täuschend ähnlich. Der unbefangene
Durchschnittsadressat gewinnt den Eindruck, es werde ihm ein Betrag in
Rechnung gestellt, den er auf Grund eines bereits abgeschlossenen Vertrages
betreffend Eintragung in ein Telex- bzw. Telefaxverzeichnis schulde. Dieser
falsche Eindruck ergibt sich nicht nur aus der äusserlichen Aufmachung und
Gestaltung der Formulare, sondern auch aus einzelnen darin enthaltenen
Angaben.
2.4.1 Die Formulare enthalten bei der Adresse eine mehrstellige Zahl, die
deutlich sichtbar als "Reference number" bzw. "Numéro de référence" (so die
Formulare vom November 1994 und vom Januar 1995, siehe zum Beispiel Dossier
1/4/2 und 1/23/2) respektive als "ID Number" (so die Formulare vom November
1995, siehe zum Beispiel Dossier 1/29/2) bezeichnet werden. In den Formularen
wird unter der Rubrik "Payment" beziehungsweise "Spécification du paiement"
ein bestimmter Betrag in der jeweiligen Landeswährung aufgeführt und ein
Skonto von 3% bei Zahlung innert 21 Tagen gewährt. Diese Angaben erwecken in
Verbindung mit der gesamten äusserlichen Aufmachung der Formulare beim
unbefangenen Durchschnittsadressaten den Eindruck, dass bereits ein
vertragliches Verhältnis betreffend die Eintragung in ein Verzeichnis
bestehe, wofür Rechnung gestellt werde.
Dieser Eindruck wird durch den als "Replyform" beziehungsweise "Formulaire de
réponse" bezeichneten Teil des Formulars keineswegs korrigiert. Diesen Teil
des Formulars muss der Adressat bei den Sendungen vom November 1994 und vom
Januar 1995 nur an die Absenderin zurückschicken, wenn er entweder mittels
Check bezahlt oder Korrekturen bzw. Ergänzungen am Text der Eintragung
wünscht (siehe zum Beispiel Dossier 1/4/2 und 1/23/2).
2.4.2 Die im November 1994 und im Januar 1995 versandten Formulare enthalten
allerdings auch Begriffe und Wendungen, auf Grund welcher der aufmerksame
Leser den Eindruck gewinnen kann, dass es sich dabei nicht um Rechnungen,
sondern lediglich um Offerten handelt.
In den Formularen wird in der jeweiligen Sprache in den rückseitig
abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter der Überschrift
betreffend Zahlung vermerkt, dass die Zahlung den Eintrag in das Register
bewirke (zum Beispiel: "Upon payment of this pro forma invoice ...... the
advertisement information will be entered in the Telefax Directory
International....."; siehe etwa Dossier 1/4/2). Die im November 1994
versandten Formulare enthalten auf der Vorderseite unter der Überschrift
"Telefax Directory International" den Vermerk "Advertisement offer" (siehe
zum Beispiel Dossier 1/4/2). Die im Januar 1995 versandten Formulare
enthalten keinen entsprechenden Vermerk (siehe zum Beispiel Dossier 1/23/2).
Die Bedeutung dieser Hinweise kann indessen nur verstehen, wer über bestimmte
Kenntnisse der jeweils verwendeten Sprache sowie im kaufmännischen Bereich
verfügt. Die Hinweise treten in Anbetracht der Aufmachung und Gestaltung der
Formulare, die einer Rechnung täuschend ähnlich sind, in den Hintergrund. Sie
können daher leicht übersehen werden oder unbeachtet bleiben. Hinzu kommt,
dass die in den Formularen genannten Leistungen, d.h. Einträge in
internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, für Unternehmen nichts
aussergewöhnliches sind. Daher haben die in der arbeitsteiligen Organisation
eines Unternehmens für die Bearbeitung und Bezahlung von Rechnungen
zuständigen Mitarbeiter keinen Anlass, die Formulare genau zu lesen.
2.4.3 Die im November 1995 versandten Formulare unterscheiden sich in
bestimmten Punkten von den Formularen, die im November 1994 und im Januar
1995 versandt wurden. Sie bestehen nicht nur aus einem einzigen, beidseitig
bedruckten Blatt Papier im Format A4, sondern aus zwei Blättern im Format A5.
Das erste Blatt enthält auf der Vorderseite am rechtsseitigen Rand vertikal
angebracht den Vermerk "Offer Form". Das zweite Blatt enthält auf der
Vorderseite oben links in grossen Buchstaben die Bezeichnung "Replyform", die
ein weiteres Mal am rechtsseitigen Rand vertikal angebracht ist (siehe zum
Beispiel Dossier 1/29/2). Auf der Rückseite des ersten Blattes, worin die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen wiedergegeben werden, ist am rechtsseitigen
Rand vertikal der Vermerk angebracht: "This is not a bill but an offer". Auf
der Vorderseite des ersten Blattes ist am unteren Rand vermerkt: "Please
return signed replyform to .....". Auf der Vorderseite des zweiten Blattes
ist am unteren Rand vermerkt: "Please return signed replyform with cheque
payment to ....." Auf der Vorderseite des ersten Blattes steht klein gedruckt
Folgendes geschrieben: "With payement via check, please enclose the
replyform. With payement via banktransfer, please specify your ID-Number."
Auf der Vorderseite des zweiten Blattes steht unter der Bezeichnung
"Replyform" Folgendes: "Dear customer, please use this form to provide us
with corrections and/or additional information....".
Die im November 1995 versandten Formulare erwecken trotz der genannten
Hinweise und Vermerke beim unbefangenen Durchschnittsadressaten den Eindruck,
dass es sich dabei um Rechnungen handle. Die Vermerke "Offer Form" und "This
is not a bill but an offer" sind dergestalt angebracht, dass sie leicht
übersehen oder übergangen werden. Zwar soll bei diesem Formular, anders als
bei den im November 1994 und im Januar 1995 versandten Formularen, das
"Replyform" vom Adressaten unterzeichnet werden. Es ist aber auf Grund der
vorstehend zitierten Hinweise und Anmerkungen im Formular unklar, unter
welchen Voraussetzungen das Replyform überhaupt unterzeichnet zurückgeschickt
werden muss, ob nur dann, wenn mittels Check bezahlt wird bzw. Korrekturen am
genannten Text der Eintragung gewünscht werden, oder aber in jedem Falle,
mithin auch dann, wenn via Banküberweisung gezahlt wird und keine Korrekturen
am genannten Text der Eintragung vorgenommen werden sollen. Aus den in ihrer
Gesamtheit unklaren Angaben im Formular ist für den Durchschnittsadressaten
nicht ohne weiteres ersichtlich, dass er den unter der Rubrik "Payment"
genannten Betrag nur zu zahlen hat, wenn er das "Replyform" unterzeichnet
zurückschickt, weil erst dadurch ein Vertrag betreffend die Eintragung in das
internationale Telefax- und Telexverzeichnis zu Stande kommt.
2.5 Indem die Vorinstanz die im November 1994, im Januar 1995 und im November
1995 versandten Formulare als nicht unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG
qualifiziert, stellt sie zu hohe Anforderungen an eine strafrechtlich
relevante Irreführungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. b i.V.m. Art. 23 UWG
einerseits und an die den Adressaten im Geschäftsverkehr zumutbare Sorgfalt
andererseits. Den Beschwerdegegnern 1 und 2 werden nicht Betrug und
Betrugsversuch, die eine arglistige Täuschung voraussetzen, zur Last gelegt,
sondern unlauterer Wettbewerb unter anderem gemäss Art. 3 lit. b UWG. Die
Formulare, die angesichts ihrer Aufmachung und einzelner darin enthaltener
Angaben Rechnungen täuschend ähnlich sind, sind auf Irreführung der
Adressaten angelegt und dazu auch geeignet; die Vermerke und Hinweise, aus
denen der geneigte Leser allenfalls den Offertcharakter erkennen kann, haben
bloss Alibifunktion. Es gibt keinen sachlichen Grund, eine Offerte in einer
derartigen Aufmachung zu gestalten. Soweit aber eine solche Aufmachung aus
irgendwelchen Gründen ausnahmsweise geboten sein sollte, ist in grossen
Buchstaben an hervorgehobener Stelle in verständlicher Sprache und für jeden
Adressaten sofort ohne weiteres erkennbar festzuhalten, dass das Formular
keine Rechnung, sondern lediglich eine Offerte darstellt.
Ob die im März/April 1997 versandten Formulare (siehe zum Beispiel Dossier
1/32/2) diesen Anforderungen genügen, muss hier nicht entschieden werden, da
den Beschwerdegegnern 1 und 2 insoweit nicht auch Unlauterkeit im Sinne von
Art. 3 lit. b UWG, sondern einzig Unlauterkeit gemäss Art. 3 lit. h UWG
vorgeworfen wird.
2.6 Gerade auch wegen Geschäftsmethoden der hier zu beurteilenden Art sieht
im Übrigen das UWG in Art. 10 Abs. 2 lit. c in der Fassung gemäss
Bundesgesetz vom 20. März 1992 vor, dass der Bund klagen (und damit gemäss
Art. 23 Satz 2 UWG Strafantrag stellen) kann, wenn er es zum Schutz des
Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten
Personen im Ausland ansässig sind. Der Bundesrat führt in der Botschaft dazu
aus, seit Jahren missbrauchten unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz im
Ausland für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex-
und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw.. Als
Folge dieser Geschäftsmethoden würden die schweizerischen Vertretungen im
Ausland von Reklamationen betroffener Unternehmen überschwemmt. Unternehmen
in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand kennen als die Schweiz,
verstünden nicht, wieso die Schweizer Behörden gegenüber solchen Methoden
nicht von Amtes wegen einschritten. Darunter leide in erster Linie der gute
Ruf der Schweiz als seriöser Handelspartner. Ein von Amtes wegen zu
verfolgender Betrug liege erfahrungsgemäss selten vor, weil die hier in Frage
stehenden Geschäftsmethoden meist keine arglistigen, sondern bloss einfache
Täuschungen darstellten. In der Regel handle es sich um irreführende und
damit unlautere Methoden im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Weil für die
betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland der Aufwand sowohl einer
Zivilklage wie auch eines Strafantrags sehr beträchtlich sei, werde in aller
Regel davon abgesehen. Ein wirksamer Rechtsschutz gegen die fraglichen
Geschäftsmethoden versage daher von vornherein aus prozessualen Gründen. Zur
wirkungsvollen Bekämpfung von unlauteren Absatzmethoden, die das Ansehen der
Schweiz im Ausland beeinträchtigten, sei daher ein Klagerecht des Bundes
vorzusehen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 I 355 ff.). Diese
Teilrevision des UWG durch Einführung eines Klagerechts des Bundes stand
gemäss den Ausführungen in der Botschaft in einem engen Zusammenhang mit der
Revision des Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen das
Vermögen, in deren Rahmen unter anderem zur Diskussion stand, beim
Straftatbestand des Betrugs auf das Erfordernis der Arglist zu verzichten, um
die fragwürdigen Vertriebsmethoden als Betrug erfassen zu können, was
indessen schliesslich abgelehnt worden ist (siehe die Botschaft des
Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
Militärstrafgesetzes betreffend strafbare Handlungen gegen das Vermögen, BBl
1991 II 969 ff., 1017 f.). Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Fall
von den Absatzmethoden, die in der Botschaft zur Revision des
Vermögensstrafrechts in diesem Zusammenhang geschildert und als verwerflich
bezeichnet werden. Die Botschaft beschreibt indessen lediglich im Sinne von
Beispielen die damals vor allem bekannten beiden Erscheinungsformen
irreführender Absatzmethoden (a.a.O. S. 1017). Der vorliegend zu beurteilende
Fall ist mit den in der Botschaft geschilderten Sachverhalten in Bezug auf
die Unlauterkeit der Methode durchaus vergleichbar (siehe auch Guido Sutter,
Zum Klagerecht des Staates im UWG, in: Jahrbuch des Schweizerischen
Konsumentenrechts 2001, S. 145 ff., 161 f.; vgl. auch Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 1994, SMI 1995 S. 406
ff.).
2.7 Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten
Formulare enthalten somit im Sinne von Art. 3 lit. b UWG irreführende
Angaben. Diese betreffen die "Geschäftsverhältnisse" im Sinne von Art. 3 lit.
b UWG, indem sie in Verbindung mit der gesamten Aufmachung der Formulare
vortäuschen, dass zwischen der Absenderin und den Adressaten eine
Vereinbarung über die Eintragung in ein internationales Telex- und
Telefaxverzeichnis bereits abgeschlossen worden sei und somit ein vertraglich
geschuldeter Betrag in Rechnung gestellt werde. Art. 3 lit. b UWG erfasst
nicht nur die Geschäftsverhältnisse des Täuschenden zu Dritten, sondern auch
die Geschäftsverhältnisse des Täuschenden zum Getäuschten selbst (siehe auch
Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. b UWG N 230). Wer durch (konkludente)
irreführende Angaben das Bestehen einer vertraglichen Beziehung zum
Irregeführten vortäuscht, macht im Sinne von Art. 3 lit. b UWG irreführende
Angaben über seine Geschäftsverhältnisse.
3.
Gemäss Art. 3 lit. h UWG handelt unlauter, wer den Kunden durch besonders
aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt.
Die Vorinstanz hat auch Unlauterkeit im Sinne dieser Bestimmung verneint. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der Versand der Formulare im November 1994,
im Januar 1995 und im November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im
März/April 1997 seien als besonders aggressive Verkaufsmethoden im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren.
3.1 Art. 3 lit. h UWG erfasst nur Verkaufsmethoden, nicht auch Werbemethoden.
Die Bestimmung ist aber nicht nur anwendbar, wenn infolge der besonders
aggressiven Verkaufsmethode tatsächlich ein Rechtsgeschäft zustande gekommen
ist. Entscheidend ist, dass das Vorgehen an sich dazu geeignet ist,
unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, was auch der Fall sein kann,
wenn der Adressat als Offerent auftritt. Entgegen dem durch den Wortlaut
vermittelten Eindruck (".... in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt")
genügt es, dass die besonders aggressive Verkaufsmethode zur Beeinträchtigung
der Entscheidungsfreiheit des Adressaten geeignet ist (siehe zum Ganzen nicht
publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 E. 4b/cc;
Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, § 7 N 7.02,
7.05, 7.11, 7.18, 7.20, 7.22).
Art. 3 lit. h UWG erfasst nach den Ausführungen in der Botschaft des
Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb Fälle, bei welchen der Konsument in eine Lage versetzt wird, in
der er sich aus inneren Gefühlen (Angst, Dankbarkeit, Anstand, Peinlichkeit)
zu einem Kauf verpflichtet fühlt, weil er sich in einer psychologischen
Zwangssituation befindet, und somit nicht mehr der frei gebildete Wille für
den Vertragsabschluss massgebend ist. In der Botschaft werden beispielsweise
die folgenden Sachverhalte genannt: Hinweis auf gesundheitliche Gefährdung
beim Nichterwerb eines Produktes; Vorspiegelung einer angeblich einmaligen
Kaufsgelegenheit; Ausübung von psychischem Druck bei Verkäufen an der
Haustür, auf Werbefahrten oder auf Partys (siehe zum Ganzen Botschaft des
Bundesrates, BBl 1983 II 1009 ff., 1067 f.).
Art. 3 lit. h UWG setzt allerdings nicht eine persönliche Ansprache von
Angesicht zu Angesicht voraus, wie sie etwa bei den in der Botschaft im
Besonderen erwähnten Verkäufen an der Haustür etc. gegeben ist. Auch die
persönliche, direkte Ansprache etwa auf dem telefonischen oder schriftlichen
Weg kann unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fallen (siehe Carl
Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 27, 51; Pedrazzini/Pedrazzini,
a.a.O., § 7 N 7.35).
Art. 3 lit. h UWG erfasst Methoden, welche eine psychologische Zwangslage
schaffen. Der Adressat wird durch Überraschung, Überrumpelung, Druck, Zwang
oder Belästigung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Er schliesst
den Vertrag nicht in erster Linie aus Interesse am Vertragsgegenstand ab,
sondern vor allem deshalb, weil er sich durch die auf ihn angewandte Methode
zum Vertragsabschluss gedrängt, genötigt fühlt (siehe zum Ganzen, Carl
Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 40 ff.; Pedrazzini/Pedrazzini,
a.a.O., § 7 N 7.17 ff.). Auch die Verlockung mittels aleatorischer Reize kann
unter Umständen eine besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3
lit. h UWG sein (siehe nicht publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001
vom 16. März 2002, E. 4b/ee; Pedrazzini/Pedrazzini, § 4 N 4.47, § 7 N 7.51).
3.2 Die inkriminierten Postsendungen richteten sich, soweit ersichtlich,
nicht an Privatpersonen, sondern an Unternehmen, Institutionen, Schweizer
Vertretungen im Ausland etc. (angefochtenes Urteil S. 22). Sie waren an diese
adressiert. Die versandten Formulare enthielten aus der Sicht der
Beschwerdegegner 1 und 2 Offerten betreffend die Eintragung der Adressaten in
internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, die durch Zahlung der in den
Formularen genannten Beträge akzeptiert werden konnten. Der Versand der
Formulare ist daher nicht bloss eine Werbe-, sondern eine Verkaufsmethode.
Davon geht auch die Vorinstanz aus (angefochtenes Urteil S. 22).
3.3 Unlauter im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sind nur "besonders aggressive"
Verkaufsmethoden. Dieser unbestimmte Gesetzesbegriff ist, soweit er in
Verbindung mit Art. 23 UWG strafrechtlich relevant ist, jedenfalls nicht
extensiv auszulegen.
Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten
Formulare können angesichts ihrer Aufmachung und auf Grund von einzelnen
darin enthaltenen Angaben den falschen Eindruck erwecken, es handle sich um
Rechnungen für eine bereits vertraglich vereinbarte Eintragung in ein
internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis. Sie enthalten daher im Sinne
von Art. 3 lit. b UWG irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse
(siehe vorn E. 2).
Die irreführenden Angaben begründen das Risiko einer Täuschung und damit
einer irrtumsbedingten Zahlung. Das darin liegende Unrecht wird von Art. 3
lit. b UWG vollumfänglich erfasst. Wohl besteht das Risiko, dass der Adressat
in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Diese allfällige
Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit beruht indessen ausschliesslich
auf Täuschung, nicht auch auf psychologischem Zwang.
3.4 Was die Beschwerdeführerin zur Begründung der Unlauterkeit im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.
3.4.1 Wohl waren die Formulare individuell adressiert und war die gewählte
Methode an sich geeignet, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, falls
nämlich der Adressat den im Formular genannten Betrag zahlte und damit die
Offerte akzeptierte. Das bedeutet aber bloss, dass die gewählte Methode nicht
lediglich als Werbe-, sondern als Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h
UWG zu qualifizieren und damit eine von mehreren Voraussetzungen für die
Anwendung dieser Bestimmung erfüllt ist.
Dass das Formular und somit die darin enthaltene Offerte betreffend die
Eintragung in ein internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis dem
Adressaten unverlangt zugestellt wurde, vermag die besondere Aggressivität
der Verkaufsmethode in einem strafrechtlich relevanten Sinne nicht zu
begründen. Der Versand von derartigen Formularen unterscheidet sich
wesentlich etwa von der Zusendung unbestellter Ware, die unter Umständen als
besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG
qualifiziert werden kann (siehe zu Letzterem Carl Baudenbacher, a.a.O., Art.
3 lit. h UWG N 86 f.).
Wohl fühlt sich der Adressat einer vermeintlichen Rechnung zu ihrer Zahlung
verpflichtet. Darin liegt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
keine gemäss Art. 3 lit. h UWG relevante psychische Zwangslage. Der Adressat
fühlt sich, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 14) insoweit zutreffend
bemerkt wird, zur Zahlung der "vermeintlichen Rechnung" verpflichtet. Er
fühlt sich mit anderen Worten zur Zahlung verpflichtet, weil er meint, d.h.
auf Grund der Aufmachung des Formulars und der darin enthaltenen Angaben
irrtümlich annimmt, es handle sich um eine begründete Rechnung. Diese
Irreführung wird aber, wie dargelegt, von Art. 3 lit. b UWG vollumfänglich
erfasst.
3.4.2 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem Sachverhalt,
den das Bundesgericht im nicht publizierten Urteil 6S.677/2001 vom 16. März
2002 beurteilt hat, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft.
Jenes Urteil betraf die Zustellung von persönlich adressierten Warenkatalogen
zusammen mit Teilnahmescheinen zur Beteiligung an Gewinnspielen mit der
aufdringlich aufgemachten Zusicherung, dass die Adressaten bereits grosse
Preise gewonnen hätten, die nur noch abgerufen werden müssten, und weitere
Gewinne erzielen könnten. Die Verurteilung des Beschuldigten wegen unlauteren
Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG wurde im
Wesentlichen mit der Begründung bestätigt, dass die in Aussicht gestellten
Gewinne und Gewinnchancen "Leistungen" im Sinne dieser Bestimmung sind und
der Beschuldigte darüber unrichtige und irreführende Angaben gemacht habe, da
sowohl die Gewinne wie auch die Gewinnchancen in Tat und Wahrheit nicht so
hoch waren, wie die Adressaten annehmen durften. Durch die Verurteilung wegen
unrichtiger und irreführender Angaben über die Leistungen gemäss Art. 23
i.V.m. Art. 3 lit. b UWG wurde indessen das im Verhalten des Beschuldigten
liegende Tatunrecht noch nicht vollumfänglich erfasst. Das dem Beschuldigten
zur Last gelegte Vorgehen war gemäss den Ausführungen im zitierten
Bundesgerichtsentscheid angesichts der ausgeprägt aufdringlichen Aufmachung
der persönlich adressierten Postsendungen, in welchen den vermeintlich
individuell auserwählten Adressaten attraktive Gewinne als greifbar nahe in
Aussicht gestellt wurden, als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne
von Art. 23 lit. h UWG zu werten, da es in einem hohen Masse geeignet war,
den Adressaten zum Kauf von Waren unter Hintanstellung sachlicher
Überlegungen zu verleiten (zitiertes Urteil E. 4b/ff). Die Adressaten
befanden sich in einer psychologischen Zwangslage, in der sie sich zur
Bestellung von Waren gedrängt fühlten, sei es aus Dankbarkeit über den
bereits erzielten Gewinn, sei es, um sich diesen Gewinn zu sichern, sei es,
um allenfalls einen weiteren oder höheren Gewinn zu erzielen. Das Vorgehen
des Beschuldigten in jenem Fall war als besonders aggressive Verkaufsmethode
zu bewerten, unabhängig davon, ob und inwiefern die Angaben über die Höhe der
Gewinne und der Gewinnchancen im Einzelnen unrichtig bzw. irreführend waren.
Demgegenüber enthalten die vorliegend zu beurteilenden Formulare keinerlei
irgendwie verlockende Anpreisungen. Sie enthalten nicht einmal Angaben
irgendwelcher Art über den Wert des internationalen Verzeichnisses etwa in
dem Sinne, dass der Eintrag aus diesem oder jenem Grunde vorteilhaft sei.
3.4.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf das bereits zitierte
Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 geltend, besonders
aggressiv im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sei eine Verkaufsmethode unter
anderem dann, wenn der Absatz mit einer rechtswidrigen Methode gefördert
werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Der inkriminierte Versand
der Formulare, einschliesslich des Versandes im März/April 1997, sei, wie
auch die Vorinstanz erkannt habe, unlauter im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG und damit rechtswidrig. Die Beschwerdegegner hätten demnach die
von ihnen angebotene Eintragung in das Verzeichnis mit einer rechtswidrigen
Methode gefördert; ihr Vorgehen sei daher als besonders aggressive
Verkaufsmethode gemäss Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren.
Der Einwand geht teilweise an der Sache vorbei und ist im Übrigen
unbegründet. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil die besondere
Aggressivität der Verkaufsmethode nicht auch damit begründet, dass sich der
Beschuldigte einer rechtswidrigen Methode bedient habe. Es hat in E. 4b/bb
lediglich die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz wiedergegeben, wonach
das Merkmal der Aggressivität auch deshalb erfüllt sei, weil der Absatz der
Waren mit einer gegen das Lotteriegesetz verstossenden und damit
rechtswidrigen Methode gefördert worden sei. Das Bundesgericht hat dazu aber
nicht Stellung genommen, da es unabhängig davon das Vorgehen des
Beschuldigten als besonders aggressive Verkaufsmethode qualifiziert hat.
Eine Verkaufsmethode ist unter Umständen auch dann als besonders aggressiv
gemäss Art. 3 lit. h UWG zu bewerten, wenn der Absatz durch ein
rechtswidriges Mittel oder auf rechtswidrige Art und Weise gefördert wird,
der Anbieter mithin einen Vorsprung durch Rechtsbruch erlangt (siehe dazu
Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 71 ff.). Die Rechtswidrigkeit,
die allein darin liegt, dass ein Verhalten im Sinne der Generalklausel von
Art. 2 UWG gegen Treu und Glauben verstösst, ist aber insoweit offensichtlich
nicht relevant. Wollte man der gegenteiligen Auffassung der
Beschwerdeführerin folgen, so wäre jede Verkaufsmethode, die im Sinne von
Art. 2 UWG gegen Treu und Glauben verstösst und daher rechtswidrig ist, eo
ipso als besonders aggressiv zu qualifizieren. Dies trifft nicht zu.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes.
4.1 Der Versand der Formulare im November 1994, im Januar 1995 und im
November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im März/April 1997 sind
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht unlauter im Sinne von
Art. 3 lit. h UWG, da die Verkaufsmethoden nicht als besonders aggressiv zu
qualifizieren sind. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher
insoweit abzuweisen.
4.2 Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten
Formulare sind nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin
unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG, da sie unrichtige bzw. irreführende
Angaben über die Geschäftsverhältnisse enthalten. Die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Sache in Aufhebung
des angefochtenen Urteils zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für eine
Verurteilung des Beschwerdegegners 1 und/oder des Beschwerdegegners 2 wegen
unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG erfüllt
seien. Damit hat sich der Kassationshof im vorliegenden Verfahren nicht zu
befassen, da es insoweit an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid
fehlt.
5.
5.1 Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die
Verfolgungsverjährung (Art. 70 ff. StGB) sind durch Bundesgesetz vom 5.
Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, geändert worden (AS 2002 2993,
AS 2002 3146). Die neuen Bestimmungen gelten gemäss Art. 333 Abs. 5 StGB in
der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. März 2002, in Kraft seit 1. Oktober
2002 (AS 2002 2986), einstweilen grundsätzlich auch für Taten, die in anderen
Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind (siehe zum Ganzen Schubarth, Das neue
Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120/2002 S. 321 ff.; Peter
Müller, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2002, N 78 ff. vor Art. 70).
Das neue Verjährungsrecht gelangt, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen
(siehe Art. 70 Abs. 4 StGB), grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn die
Straftat nach seinem Inkrafttreten verübt wurde. Ist die Tat vor
Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, so bestimmt sich
die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue
Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz der "lex mitior"
(Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (siehe Art. 337
StGB; BGE 114 IV 1 E. 2a; 105 IV 7 E. 1a).
Da die neuen Bestimmungen betreffend die Verfolgungsverjährung nach
Ausfällung des vorliegend angefochtenen Urteils vom 3. Juli 2002 in Kraft
getreten sind, hatte die Vorinstanz keinen Anlass, die Frage der
Anwendbarkeit des neuen Verjährungsrechts zu prüfen.
5.2 Wenn das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache zur
neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurückweist, so hat diese im
neuen Verfahren zu prüfen, ob das nach Ausfällung ihres ersten Urteils in
Kraft getretene neue Recht für den Beschuldigten das mildere sei, und
gegebenenfalls dieses anzuwenden (siehe BGE 117 IV 369 E. 15c S. 389; 97 IV
233 E. 2c S. 235 f.; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in
Strafsachen, 1993, N 767). In einer solchen Konstellation erfolgt die
"Beurteilung" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB durch den zweiten kantonalen
Entscheid (siehe Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 2 StGB N 7).
Entsprechendes gilt, wenn nach Ausfällung des ersten kantonalen Urteils neue
Bestimmungen betreffend die Verfolgungsverjährung in Kraft treten. Die
kantonale Instanz, an welche die Sache unter Aufhebung ihres ersten Urteils
im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus irgendwelchen
Gründen zurückgewiesen wird, hat im neuen Verfahren zu prüfen, ob das neue
Verjährungsrecht für den Beschuldigten das mildere sei.
5.3 Das Bundesgericht selbst hat im Verfahren der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des
angefochtenen kantonalen Entscheides in Kraft getretene neue Recht allenfalls
milder sei; denn es kann nur prüfen, ob die kantonale Instanz das
eidgenössische Recht richtig angewendet habe, mithin das Recht, welches im
Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 117
IV 369 E. 15 S. 386; 101 IV 359 E. 1 S. 361, mit Hinweisen).
5.4 Eine Ausnahme gilt indessen in einer Konstellation der vorliegenden Art
hinsichtlich der Verfolgungsverjährung. Da die Vorinstanz die
Beschwerdegegner 1 und 2 vom Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs
freigesprochen hat, ist die Verfolgungsverjährung nach Ausfällung des
angefochtenen Urteils weitergelaufen. Solange die Verfolgungsverjährung
läuft, ist in jedem Stadium des Verfahrens von Amtes wegen zu prüfen, ob sie
eingetreten ist, mithin auch vom Bundesgericht im Verfahren der
eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 116 IV 80 E. 1; 97 IV 153 E. 2 S.
156). Tritt während der Hängigkeit des Verfahrens der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein freisprechendes Urteil die
Verfolgungsverjährung ein, so wird auf die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten (BGE 116 IV 80 E. 2).
5.5 Der Kassationshof hat demnach im vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob das
neue, am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Recht der Verjährung für die
Beschwerdegegner milder als das alte Recht ist.
5.5.1 Nach dem neuen Recht beträgt die Verjährungsfrist bei Vergehen im Sinne
von Art. 23 UWG 71/2 Jahre (siehe Art. 333 Abs. 5 lit. a i.V.m. Art. 333 Abs.
1 StGB und i.V.m. Art. 70 Abs. 3 aStGB) und tritt die Verfolgungsverjährung
nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches
Urteil ergangen ist (Art. 70 Abs. 3 bzw. Art. 333 Abs. 5 lit. d StGB). Im
vorliegenden Fall ist am 12. Februar 1997 der Strafbefehl des (damaligen)
Polizeirichteramtes und am 7. Dezember 2001 der Entscheid des Einzelrichters
ergangen. Ob schon der Strafbefehl oder erst der Entscheid des Einzelrichters
als "erstinstanzliches Urteil" im Sinne von Art. 70 Abs. 3 bzw. Art. 333 Abs.
5 lit. d StGB zu qualifizieren ist, kann hier dahingestellt bleiben. Auch im
Zeitpunkt der Ausfällung des Entscheids des Einzelrichters am 7. Dezember
2001, durch welchen die Beschwerdegegner 1 und 2 verurteilt wurden, lagen
alle eingeklagten Handlungen, auch der Versand der Formulare im November
1994, weniger als 71/2 Jahre zurück und waren somit sämtliche Handlungen,
auch bei Verneinung einer verjährungsrechtlichen Einheit, noch nicht
verjährt. Nach der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils konnte die
Verfolgungsverjährung nicht mehr eintreten. Bei Anwendung des neuen Rechts
sind mithin sämtliche Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Taten,
selbst bei Verneinung einer verjährungsrechtlichen Einheit, nicht verjährt
und kann die Verfolgungsverjährung in der Zukunft nicht eintreten.
Das neue Verjährungsrecht ist damit offensichtlich nicht milder als das alte.
5.5.2 Die Verjährung richtet sich somit im vorliegenden Fall nach dem alten
Recht. Danach beträgt die Verjährungsfrist bei den inkriminierten
Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 UWG relativ 5 und absolut 71/2 Jahre
(Art. 333 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 70 Abs. 3 aStGB und Art. 72 Ziff. 2 aStGB).
Die Verfolgungsverjährung lief nach Ausfällung des angefochtenen Urteils
weiter, da die Beschwerdegegner 1 und 2 freigesprochen wurden. Der Versand
der Formulare im November 1994 und der Versand der Formulare im Januar 1995
liegen bereits mehr als 71/2 Jahre zurück und sind daher, für sich allein
betrachtet, absolut verjährt. Einzig der Versand der Formulare im November
1995 liegt im gegenwärtigen Zeitpunkt (Dezember 2002) noch weniger als 71/2
Jahre zurück und ist zurzeit noch nicht verjährt. Ob zwischen dem Versand der
Formulare im November 1995 einerseits und dem Versand der Formulare im Januar
1995 und im November 1994 andererseits eine verjährungsrechtliche Einheit
bestehe, wird die Vorinstanz zu entscheiden haben.
6.
Soweit die Vorinstanz im neuen Verfahren zum Ergebnis gelangen wird, dass
strafbare Handlungen im Sinne von Art. 59 StGB begangen worden sind, der
gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB auch bei Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb zur Anwendung gelangt, wird sie prüfen
müssen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang durch diese strafbaren
Handlungen Vermögenswerte erlangt worden sind.
7.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen,
das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 3. Juli 2002 aufzuheben und
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die drei Beschwerdegegner einen Teil
der bundesgerichtlichen Kosten zu tragen und Anspruch auf eine reduzierte
Parteientschädigung. Per Saldo sind ihnen Entschädigungen von Fr. 400.--
(Beschwerdegegner 1) bzw. Fr. 200.-- (Beschwerdegegner 2) respektive Fr.
400.-- (Beschwerdegegnerin 3) aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das
Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 3. Juli 2002 aufgehoben und die
Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es werden die folgenden Entschädigungen aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet:
Dem Beschwerdegegner 1: Fr. 400.--
Dem Beschwerdegegner 2: Fr. 200.--
Der Beschwerdegegnerin 3: Fr. 400.--.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Strafgericht des Kantons Zug,
Berufungskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: