Kassationshof in Strafsachen 6S.264/2002
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6S.264/2002 /kra
Urteil vom 10. Oktober 2003
Kassationshof
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Näf.
X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Gubelmann,
Pestalozzistrasse 24, Postfach 234, 8028 Zürich,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB);
Rechtsirrtum (Art. 20 StGB); Einziehung, Ersatzforderung des Staates (Art. 59
StGB); Anrechnung der Untersuchungshaft, Tatidentität (Art. 69 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich,
I. Strafkammer,
vom 27. März 2002.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 27. März 2002
wegen mehrfacher mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1
StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten, unter
Anrechnung der Untersuchungshaft von 37 Tagen, und zu einer Busse von 5000
Franken. Es verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz für einen nicht mehr
vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 10'000.-- zu
bezahlen. Mit diesem Urteil bestätigte das Obergericht den Entscheid des
Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2001 mit der Modifikation, dass es die
Strafe von 10 Monaten auf 8 Monate reduzierte.
X. ________ wird zusammengefasst im Wesentlichen vorgeworfen, er habe als
Geschäftsführer und Hauptaktionär der Z.________AG, die sich vor allem mit
Geldtransfers befasst habe, unter zwei Malen, erstmals im Frühjahr 1995,
durch Vermittlung seines Bekannten A.________ beziehungsweise im Auftrag des
Mitangeklagten Y.________ unter Beizug von weiteren Personen den Transport
von englischen Pfund in bar von London in die Schweiz gegen eine Provision
von 4 % oder 4,5 % beziehungsweise von 3,75 % des transportierten Geldwerts
organisiert, die Gelder in der Schweiz in Schweizer Franken umgetauscht, sie
auf mehrere Konten der Z.________AG überwiesen und in der Folge an
verschiedene Personen weitergeleitet, wobei er die Identität des an diesen
Geldern wirtschaftlich Berechtigten nicht gekannt und auch keine
diesbezüglichen Abklärungen vorgenommen habe.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei das Urteil in
Bezug auf die Anrechnung der Untersuchungshaft und die Ersatzeinziehung
aufzuheben und die Sache in diesen Punkten zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
C.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 16. Juni 2003 die von
X.________ gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er den Tatbestand von Art.
305ter Abs. 1 StGB erfüllt hat. Danach wird wegen mangelnder Sorgfalt bei
Finanzgeschäften mit Gefängnis bis zu einem Jahr, Haft oder Busse bestraft,
wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder
übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen
Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen.
Er beruft sich aber auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB.
1.1 Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat
berechtigt, so kann der Richter gemäss Art. 20 StGB die Strafe nach freiem
Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Voraussetzung ist
somit, dass erstens der Täter sich irrtümlich zur Tat berechtigt hielt und
zweitens dieser Irrtum auf zureichenden Gründen beruht. Ersteres ist
Tatfrage, Letzteres ist Rechtsfrage.
1.1.1 Die Vorinstanz hält fest, die 1. Instanz habe sich in ausführlichen
Erwägungen mit der subjektiven Seite der Handlungen des Beschwerdeführers
auseinander gesetzt, die keiner wesentlichen Ergänzung bedürften. Lediglich
am Rande sei noch erwähnt, dass sich der Beschwerdeführer auch nicht auf
Rechtsirrtum berufen könnte. Die 1. Instanz sei richtigerweise davon
ausgegangen, dass ihm auf Grund seiner langjährigen Berufserfahrung im Bank-
und Finanzbereich, unter anderem auch auf dem Gebiet des Gold- und
Notenhandels, "die massgebende Identifikationspflicht bekannt sein musste"
(angefochtenes Urteil S. 63). Bezeichnenderweise habe der Beschwerdeführer in
der Untersuchung erklärt, dass er bei neuen Kunden die wirtschaftliche
Berechtigung an den Geldern abkläre und entsprechende Belege verlange. Der
Kunde müsse nachweisen, aus welchen Quellen das Geld stamme. Die Vorinstanz
bemerkt, es bleibe letztlich das Geheimnis des Beschwerdeführers, weshalb er
dies im vorliegenden Fall nicht getan habe (angefochtenes Urteil S. 63).
Nach Auffassung der Vorinstanz wäre dem Beschwerdeführer im Übrigen auch dann
kein Rechtsirrtum zuzubilligen, wenn er die Verpflichtung zur Abklärung der
Identität des an den transportierten Geldern wirtschaftlich Berechtigten
nicht gekannt haben sollte. Für diese Unkenntnis habe der Beschwerdeführer
keine zureichenden Gründe gemäss Art. 20 StGB gehabt. Zureichende Gründe im
Sinne dieser Bestimmung lägen nur vor, wenn der Irrtum auch bei Anwendung der
pflichtgemässen Sorgfalt unvermeidbar gewesen wäre. Zur gebotenen Sorgfalt
gehöre eine gewissenhafte Überlegung, etwa auch die Einholung von Auskünften
bei kompetenten Stellen. Anlass hiezu bestehe, wenn der Täter Zweifel an der
Rechtmässigkeit seines Verhaltens habe oder nach den Umständen hätte Zweifel
haben müssen oder wenn er um die Existenz einer Regelung wisse, aber deren
Inhalt und Tragweite nicht kenne. Wenn der Täter die Abklärungen unterlasse,
obschon hiezu Anlass bestanden hätte, handle er in einem vermeidbaren Irrtum.
Die Unkenntnis der rechtlichen Normierung allein, worauf sich der
Beschwerdeführer eigentlich berufe, stelle grundsätzlich keinen zureichenden
Grund im Sinne von Art. 20 StGB dar (angefochtenes Urteil S. 63 ff.).
1.1.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, falsch sei die Auffassung der
Vorinstanz, wonach ein Irrtum auch dann vermeidbar sei, wenn der Täter nach
den Umständen des Falles Zweifel an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens
hätte haben müssen; wer - aus welchen Gründen auch immer - keinen Zweifel
habe, habe auch keinen Anlass für Abklärungen. Nachdem er die für ihn
notwendigen Abklärungen zur Vermeidung einer Geldwäscherei vorgenommen habe
(und eine Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB nicht erfolgt sei),
habe er keinen Anlass zu Zweifeln gehabt und in der Organisation der
Geldtransporte nichts Unrechtes gesehen. Er habe daher bezüglich der
Unterlassung der Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten kein
Unrechtsbewusstsein entwickelt, zumal während seiner langjährigen Tätigkeit
im Finanzbereich eine solche Identifikationspflicht nie zur Diskussion
gestanden habe. Auch die Personen, mit denen er in diesem Zusammenhang in
Kontakt gestanden sei, hätten offenkundig kein Unrechtsbewusstsein gehabt.
Wohl sei Art. 305ter StGB zur Zeit der inkriminierten Taten bereits seit rund
5 Jahren in Kraft gewesen, doch habe diese Bestimmung neben Art. 305bis StGB
betreffend Geldwäscherei ein Schattendasein gefristet. Er habe einfach nicht
gewusst, dass auch bei "sauberem Geld" Abklärungen namentlich betreffend den
wirtschaftlich Berechtigten zu tätigen seien; er sei nicht auf die Idee
gekommen, dass er sich beim Transport von sauberem Geld doch noch irgendwie
strafbar machen könnte (Nichtigkeitsbeschwerde S.4 - 7).
1.2 Dem angefochtenen Urteil kann nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob die
Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht einen Irrtum des Beschwerdeführers
betreffend die Rechtmässigkeit des inkriminierten Verhaltens bejaht oder aber
verneint hat. Die Bemerkung im angefochtenen Urteil (S. 63), dass dem
Beschwerdeführer "auf Grund seiner Berufserfahrung die massgebende
Identifikationspflicht bekannt sein musste", ist zweideutig. Sie kann
einerseits in dem Sinne verstanden werden, dass die Vorinstanz in Würdigung
von Beweisen und allenfalls gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung zum
Schluss kam, der Beschwerdeführer habe das Bestehen einer Pflicht zur
Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten gekannt oder
jedenfalls in Kauf genommen; sie kann andererseits aber auch in dem Sinne
verstanden werden, dass der Beschwerdeführer diese Pflicht nicht gekannt
habe, sie aber bei der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen. Allerdings
verweist die Vorinstanz zustimmend auch auf die Ausführungen im
erstinstanzlichen Entscheid. Darin wird unter anderem festgehalten, dass die
Aussage des Beschwerdeführers, er habe von der Identifikationspflicht nichts
gewusst, als reine Schutzbehauptung zu werten sei (siehe erstinstanzliches
Urteil S. 22). Das Kassationsgericht des Kantons Zürichs scheint seinerseits
in seinem inzwischen ergangenen Entscheid, durch welchen die kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem wegen willkürlicher Beweiswürdigung auch
in diesem Punkt abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte,
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der
kantonalen Instanzen die Pflicht zur Abklärung der Identität des
wirtschaftlich Berechtigten gekannt und daher sein Verhalten nicht irrtümlich
für rechtmässig gehalten habe (siehe den Entscheid des Kassationsgerichts vom
16. Juni 2003, E. 6 S. 17-23).
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben.
1.3 Selbst wenn der Beschwerdeführer die Pflicht zur Abklärung der Identität
des wirtschaftlich Berechtigten nicht gekannt und daher irrtümlich angenommen
haben sollte, er sei zur inkriminierten Tat berechtigt, wäre ein Rechtsirrtum
nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz zu verneinen. Der
Beschwerdeführer hatte jedenfalls keine zureichenden Gründe für die
angebliche Unkenntnis der sich aus Art. 305ter Abs. 1 StGB ergebenden
Pflicht, und er hatte damit keine zureichenden Gründe zur Annahme, dass er
zum inkriminierten Verhalten berechtigt sei. Wer wie der Beschwerdeführer
berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt oder übertragen hilft, muss die
einschlägigen Vorschriften kennen. Er muss mithin wissen, dass er gemäss Art.
305ter Abs. 1 StGB zur Abklärung der Identität des wirtschaftlich
Berechtigten verpflichtet ist und dass diese Pflicht auch besteht, wenn die
Herkunft der Gelder zweifelsfrei rechtmässig ist und daher der Tatbestand der
Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ausser Betracht fällt. Die Pflicht zur
Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten ist nicht in
irgendeinem Erlass, sondern im Strafgesetzbuch selbst geregelt. Wohl mag Art.
305ter StGB in der öffentlichen Diskussion weniger Aufmerksamkeit gefunden
haben als Art. 305bis StGB betreffend die Geldwäscherei. Dies ist indessen
unerheblich. Art. 305ter StGB steht unmittelbar im Anschluss an Art. 305bis
StGB und war zur Zeit der inkriminierten Handlungen bereits seit 5 Jahren in
Kraft. Für einen seit langer Zeit im Banken- und Finanzbereich tätigen
Berufsmann gibt es keine zureichenden Gründe für die Unkenntnis der in Art.
305ter Abs. 1 StGB festgelegten Pflicht, die Identität des wirtschaftlich
Berechtigten abzuklären.
Die Vorinstanz hat demnach einen Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB zu
Recht verneint. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem
Punkt abzuweisen.
2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen mehrfacher mangelnder Sorgfalt
bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von 8
Monaten verurteilt, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und
sie hat an diese Strafe die vom Beschwerdeführer erstandene Untersuchungshaft
von 37 Tagen angerechnet.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anrechnung der Untersuchungshaft
verletze Art. 69 StGB. Die Untersuchungshaft von 37 Tagen habe er allein
wegen des gegen ihn zunächst erhobenen Vorwurfs der Geldwäscherei (Art.
305bis StGB) verbüsst; insoweit sei aber in der Folge nicht einmal Anklage
erhoben, sondern das Verfahren eingestellt worden. Die Untersuchungshaft
stehe in keinerlei Zusammenhang mit dem Vorwurf der mangelnden Sorgfalt bei
Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB), der erst viel später im Verlauf
des Verfahrens gegen ihn erhoben und wofür er schliesslich zu einer bedingt
vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt worden sei. Eine Anrechnung der
Untersuchungshaft falle daher wegen Fehlens der Tatidentität ausser Betracht.
Der Beschwerdeführer ficht die Anrechnung der Untersuchungshaft an die wegen
mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften ausgefällte bedingt vollziehbare
Freiheitsstrafe offenbar deshalb an, weil er eine Entschädigung für die
seines Erachtens infolge Einstellung des Verfahrens wegen Geldwäscherei nicht
anrechenbare und unrechtmässige Untersuchungshaft anstrebt. Dieser Beweggrund
ergibt sich zwar nicht aus der eidgenössischen, aber aus der kantonalen
Nichtigkeitsbeschwerde, worin der Beschwerdeführer unter anderem beantragt,
das Urteil des Obergerichts sei bezüglich der Anrechnung der
Untersuchungshaft aufzuheben und es sei ihm für die Untersuchungshaft von 37
Tagen eine Entschädigung auszurichten (siehe Entscheid des Kassationsgerichts
vom 16. Juni 2003, S. 3, 23).
2.2
2.2.1Gegen den Beschwerdeführer wurde zunächst wegen des Verdachts der
Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ermittelt. Aus diesem Grunde wurde er am 1.
Oktober 1996 verhaftet und die Untersuchungshaft angeordnet. Der
Beschwerdeführer befand sich bis zum 6. November 1996 in Untersuchungshaft.
Da sich in der Folge nicht nachweisen liess, dass die transportieren Gelder
aus Verbrechen herrührten, wurde das Verfahren wegen Geldwäscherei am 3.
April 2000 eingestellt. Am gleichen Tag wurde gestützt auf das
Untersuchungsergebnis Anklage wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften
(Art. 305ter Abs. 1 StGB) erhoben. Wegen dieser Straftat wurde der
Beschwerdeführer schliesslich zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe
verurteilt.
2.2.2 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil in den Erwägungen
betreffend den Mitangeklagten Y.________ ausführlich mit der Frage
auseinander gesetzt, ob die wegen des Verdachts der Geldwäscherei
ausgestandene Untersuchungshaft an die schliesslich ausgefällte bedingt
vollziehbare Freiheitsstrafe wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften
angerechnet werden könne; sie hat diese Frage bejaht und auch in Bezug auf
den Beschwerdeführer in diesem Sinne entschieden (angefochtenes Urteil S.
77-82, 85). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat sich in seinem
inzwischen ergangenen Entscheid vom 16. Juni 2003 im Rahmen der Beurteilung
der Hauptfrage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Entschädigung wegen
unverschuldeter Untersuchungshaft zustehe, vorfrageweise sehr eingehend mit
der Frage der Anrechenbarkeit der vom Beschwerdeführer ausgestandenen
Untersuchungshaft befasst; es hat die Frage bejaht und daher einen
Schadenersatz- beziehungsweise Genugtuungsanspruch des Beschwerdeführers für
die ausgestandene Untersuchungshaft verneint (Entscheid des
Kassationsgerichts, E. 7 S. 23-40). Sowohl die Vorinstanz wie auch das
Kassationsgericht haben die Anrechenbarkeit der Untersuchungshaft unter den
gegebenen Umständen auch für den Fall bejaht, dass insoweit nicht vom
Grundsatz der Verfahrensidentität, sondern vom Grundsatz der Tatidentität
ausgegangen wird.
2.2.3 Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer unter
den gegebenen Umständen und insbesondere in Anbetracht der Erwägungen, mit
welchen das Kassationsgericht des Kantons Zürich unter Bezugnahme auf seinen
in ZR 100/2001 Nr. 59 publizierten Entscheid vom 6. Mai 2001 einen Anspruch
des Beschwerdeführers auf Entschädigung für die ausgestandene
Untersuchungshaft verneint hat, überhaupt ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Beurteilung der Rüge habe, dass die Anrechnung der Untersuchungshaft
gegen eidgenössisches Recht verstosse. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.
2.3 Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die
Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die
Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder
verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der
Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Untersuchungshaft nur
insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden worden
ist, für welche der Beschuldigte bestraft wird (BGE 85 IV 11; 77 IV 6, mit
Hinweisen; auch BGE 104 IV 6 E. 2 S. 9, mit Hinweisen). Es gilt der Grundsatz
der Tatidentität. Diesen hat das Bundesgericht auch in der neueren
Rechtsprechung nie ausdrücklich aufgegeben. Allerdings gelten Ausnahmen vom
Grundsatz in besonderen Fällen, insbesondere bei der retrospektiven
Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB (siehe dazu die Urteile
6S.747/2000 vom 11. März 2002, publiziert in Pra 2002 Nr. 93 S. 543;
6S.782/2000 vom 20. Dezember 2000; 6S.104/1994 vom 10. November 1994). In der
neueren Lehre wird demgegenüber dem Grundsatz der Verfahrensidentität der
Vorzug gegeben; danach ist die Untersuchungshaft schon anrechenbar, wenn im
Verfahren, in dem sie angeordnet worden ist, schliesslich eine
Freiheitsstrafe ausgefällt wird (Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 69 N. 15; Christoph Mettler, Basler
Kommentar, StGB I, 2003, Art. 69 N. 41 f., je mit Hinweisen). Einzelne
Autoren schlagen, darüber hinausgehend, de lege ferenda eine Lösung in dem
Sinne vor, dass die in einem bestimmten Verfahren ungerechtfertigterweise
ausgestandene Untersuchungshaft, für welche der Betroffene noch keine
Entschädigung erhalten hat, auch an eine Freiheitsstrafe angerechnet werden
kann, die in einem gänzlich anderen Verfahren ausgefällt worden ist (siehe
Schubarth, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe
oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft? in: ZStrR
116/1998 S. 112 f.). Diese Lösung sieht auch Art. 51 nStGB des künftigen
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember
2002 vor (BBl 2002 8240 ff., 8255). Art. 51 nStGB ("Anrechnung der
Untersuchungshaft") lautet: "Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die
der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf
die Strafe an. 1 Tag Haft entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe oder 4 Stunden
gemeinnütziger Arbeit." Art. 51 nStGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom
13. Dezember 2002 geht damit weiter als Art. 51 des bundesrätlichen Entwurfs.
Dieser sah, im Sinne des Grundsatzes der Verfahrensidentität, Folgendes vor:
"Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während des
Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. 1 Tag Haft entspricht 1
Tagessatz Geldstrafe oder 4 Stunden Arbeitsleistung" (siehe Botschaft und
Entwurf des Bundesrates, BBl 1999 1979 ff., 2063, 2298 ff., 2311).
2.4 Ob Tatidentität gegeben ist, bestimmt sich insoweit nicht nach dem
gesetzlichen Straftatbestand, sondern nach dem tatsächlichen
Lebenssachverhalt. Die Untersuchungshaft ist mithin nach dem Grundsatz der
Tatidentität anrechenbar, wenn sie im Rahmen der Verfolgung eines
Lebenssachverhalts angeordnet wurde, für welchen der Beschuldigte
schliesslich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.
Der massgebliche Lebenssachverhalt besteht im vorliegenden Fall darin, dass
der Beschwerdeführer den Transport von englischen Pfund in bar von London in
die Schweiz organisierte. Dieser Geldtransport kann den Tatbestand der
Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) erfüllen, wenn die Gelder aus einem
Verbrechen herrühren. Der Geldtransport kann den Tatbestand der mangelnden
Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) erfüllen, wenn die
Identität des am transportierten Geld wirtschaftlich Berechtigten nicht
abgeklärt wird. In beiden Fällen ist der Transport des Geldes ein
wesentlicher Teil des massgeblichen Lebenssachverhalts. Wohl ist der
Geldtransport nur dann eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 305bis und /
oder Art. 305ter Abs. 1 StGB, wenn weitere tatsächliche Voraussetzungen
erfüllt sind. Sodann kann Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB auch
gegeben sein, wenn der Beschuldigte die Identität des am Vermögenswert
wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt
festgestellt hat und er daher nicht auch den Tatbestand der mangelnden
Sorgfalt bei Finanzgeschäften erfüllt hat; Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt
insoweit nicht bloss einen Auffangtatbestand zur Geldwäscherei. Das ist
indessen unerheblich. Entscheidend ist, dass vorliegend der Transport des
Geldes in jedem Fall ein wesentlicher Teil des massgeblichen
Lebenssachverhalts ist. Diese Handlung war es, welche Anlass zur Eröffnung
eines Verfahrens wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bildete,
weil der Verdacht bestand, dass das transportierte Geld aus Verbrechen
herrühre. Nachdem dies nicht nachgewiesen werden konnte, blieb eine
Verurteilung wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften im Sinne von Art.
305ter Abs. 1 StGB möglich für den Fall, dass der Transport des Geldes ohne
sorgfältige Abklärung der Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten
durchgeführt worden war. Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt entgegen der
Meinung des Beschwerdeführers nicht ein (echtes) Unterlassungsdelikt, sondern
ein Begehungsdelikt. Strafbar ist die Vornahme einer Handlung im Sinne von
Art. 305ter Abs. 1 StGB an Vermögenswerten, an welchen Personen
wirtschaftlich berechtigt sind, deren Identität nicht mit der gebotenen
Sorgfalt festgestellt wurde (siehe BGE 125 IV 139 E. 3b S. 142; Trechsel,
a.a.O., Art. 305ter StGB N. 6; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes.
Teil II, 5. Aufl. 2000, § 55 N. 51; Schmid, Kommentar Einziehung,
Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, 2002, Art. 305ter StGB N.
46, 190, je mit Hinweisen; anderer Auffassung die Botschaft des Bundesrates,
BBl 1989 II 1061 ff., 1089; Marlène Kistler, La vigilance requise en matière
d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, S. 168, mit Hinweisen)
Die Anrechnung der wegen des Verdachts der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB)
ausgestandenen Untersuchungshaft auf die wegen mangelnder Sorgfalt bei
Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) ausgefällte Strafe verstösst daher
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch bei Anwendung des
Grundsatzes der Tatidentität nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
3.
Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
strafbare Handlung erlangt worden sind (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind
die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so
erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates (Art. 59 Ziff. 2
StGB). Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Bestimmungen den
Beschwerdeführer verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr
vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 10'000.-- zu
bezahlen. Den durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteil sieht
die Vorinstanz in den Provisionen, welche der Beschwerdeführer für die
Organisation der Geldtransporte erhielt.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat im
Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB bestehe darin, dass er es unterlassen habe,
die Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten mit der gebotenen
Sorgfalt abzuklären. Er habe den Vermögensvorteil in Form von Provisionen
aber nicht durch diese Unterlassung erlangt, sondern als Entgelt für die
Organisation der Geldtransporte. Die Geldtransporte seien jedoch keine
strafbaren Handlungen, sondern rechtmässig; sie würden nicht dadurch
unrechtmässig, dass die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht
abgeklärt worden sei. Er habe den Vermögensvorteil in Form von Provisionen
für die erfolgreiche Durchführung der Geldtransporte erhalten, ganz
unabhängig davon, ob der wirtschaftlich Berechtigte abgeklärt worden sei oder
nicht. Die Geldtransporte einerseits und die mangelnde Abklärung der
Identität des wirtschaftlich Berechtigten andererseits seien zwei völlig
verschiedene Lebenssachverhalte; der Lebensvorgang der mangelnden Abklärung
sei bereits abgeschlossen, wenn der Lebensvorgang des physischen
Geldtransports beginne. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf BGE 125
IV 4 E. 2a/bb S. 7 im Weiteren geltend, die Ersatz-Einziehung komme überall
dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Vermögenswerte
mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt habe. Auf die
Unrechtmässigkeit des Vorteils dürfe aber nicht schon auf Grund der
Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil müsse "in sich"
unrechtmässig sein. Dies sei beispielsweise nicht der Fall, wenn die
fragliche Handlung objektiv nicht verboten sei. Genau dieser Sachverhalt sei
vorliegend gegeben.
3.2 Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt, wie erwähnt, nicht ein
Unterlassungsdelikt, sondern ein Begehungsdelikt. Die Pflicht zur
Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den
Umständen gebotenen Sorgfalt besteht nur dann und deshalb, wenn und weil in
Bezug auf fremde Vermögenswerte eine der in Art. 305ter Abs. 1 StGB
umschriebenen Handlungen vorgenommen wird. Die Straftat liegt in der Vornahme
einer solchen Handlung ohne gehörige Abklärung der Identität des
wirtschaftlich Berechtigten (siehe vorstehend E. 2.4). Im vorliegenden Fall
besteht die strafbare Handlung im Transport von fremden Geldern, an welchen
eine Person wirtschaftlich berechtigt ist, deren Identität der
Beschwerdeführer nicht gehörig abgeklärt hat. Für diese mangels gehöriger
Identifikation des Berechtigten strafbaren Geldtransporte hat der
Beschwerdeführer die Provisionen erhalten. Er hat mithin den Vermögenswert im
Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine strafbare Handlung erlangt.
Da der Vermögenswert nicht mehr vorhanden war, musste gestützt auf Art. 59
Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates erkannt werden.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 125 IV 4
beurteilten Sachverhalt. Dort ging es um die Veräusserung von Sachen, die
nach der irrtümlichen subjektiven Vorstellung des Verkäufers aus einer
Straftat stammten. Der Verkäufer erfüllte daher den Tatbestand des
untauglichen Versuchs der Hehlerei. Die Veräusserung war aber objektiv nicht
tatbestandsmässig, da die Sachen in Tat und Wahrheit nicht aus einer Straftat
stammten. Der (auf einem Irrtum beruhende) deliktische Wille des Veräusserers
allein genügt nach dem zitierten Entscheid nicht, um den in Art. 58 Abs. 1
lit. a aStGB vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und
Vermögensvorteil zu begründen. Da der Veräusserer die Einnahmen durch ein
objektiv legales Rechtsgeschäft erzielte, waren sie nicht das Produkt einer
strafbaren Handlung und mithin nicht unrechtmässig im Sinne von Art. 58 Abs.
1 lit. a und Abs. 4 aStGB (BGE 125 IV 4 E. 2b/bb S. 8). Im vorliegenden Fall
sind demgegenüber die Geldtransporte, für welche der Beschwerdeführer die
Provisionen erlangte, strafbare Handlungen im Sinne von Art. 305ter Abs. 1
StGB, weil die Transporte fremde Vermögenswerte betrafen, an welchen Personen
wirtschaftlich berechtigt waren, deren Identität der Beschwerdeführer nicht
mit der gebotenen Sorgfalt abgeklärt hatte.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt
abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Bundesamt
für Polizei schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Oktober 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: