Kassationshof in Strafsachen 6S.129/2002
Zurück zum Index Kassationshof in Strafsachen 2002
Retour à l'indice Kassationshof in Strafsachen 2002
6S.129/2002/kra
Urteil vom 26. Juli 2002
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
X. ________,
Beschwerdeführer 1,
Y.________,
Beschwerdeführerin 2,
Z.________,
Beschwerdeführerin 3,
alle drei vertreten durch die Rechtsanwälte Alexander Leitner, St.
Johanns-Vorstadt 23, 4004 Basel, und Prof. Dr. Wolfgang Larese, Dufourstrasse
56, Postfach, 8032 Zürich,
gegen
GÜFA Gesellschaft zur Übernahme und Wahrnehmung von Filmaufführungsrechten,
Vautierstrasse 72, DE-40235 Düsseldorf,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Marc R. Büttler,
Utoquai 29/31, 8008 Zürich,
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach,
4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, Bäumleingasse 1, 4051
Basel
Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10
EMRK); gewerbsmässige Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e und f
sowie Abs. 2 URG),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 16. November 2001.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) sprach X.________ am 12. August
1999 der mehrfachen Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB), der gewerbsmässigen
Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. e und f sowie Abs. 2 URG) sowie
des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 UWG) schuldig und verurteilte ihn zu
einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 12 Monaten und zu einer Busse
von 10'000 Franken. Es verurteilte Y.________ wegen mehrfacher Pornographie
(Art. 197 Ziff. 3 StGB) und wegen gewerbsmässiger Urheberrechtsverletzung
(Art. 67 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 URG) zu einer bedingt vollziehbaren
Gefängnisstrafe von vier Monaten und zu einer Busse von 1'000 Franken.
Z.________ wurde wegen mehrfacher Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) und
wegen Gehilfenschaft zur Urheberrechtsverletzung (Art. 67 Abs. 1 lit. f URG
i.V.m. Art. 25 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem
Monat verurteilt.
Die beschlagnahmten Gegenstände wurden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 und Art.
197 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sowie Art. 63 Abs. 1 URG eingezogen.
X. ________ wurde verpflichtet, der GÜFA Fr. 50'000.-- nebst Zins und der
SUISA Fr. 5'659.20 nebst Zins zu zahlen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies am 16. November 2001 die
von den Verurteilten eingereichten Appellationen ab und bestätigte den
erstinstanzlichen Entscheid.
B.
Die drei Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, der Entscheid des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache
zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt und die GÜFA beantragen die Abweisung der
Beschwerde.
Das Appellationsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 197 StGB ("Pornographie") lautet:
1.Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere
Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter
16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder
Fernsehen verbreitet, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
2. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1 öffentlich
ausstellt oder zeigt oder sie sonst jemandem unaufgefordert anbietet, wird
mit Busse bestraft.
Wer die Besucher von Ausstellungen oder Vorführungen in geschlossenen Räumen
im voraus auf deren pornographischen Charakter hinweist, bleibt straflos.
3. Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle
Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder
Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich
macht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Die Gegenstände werden eingezogen.
4. Handelt der Täter aus Gewinnsucht, so ist die Strafe Gefängnis und Busse.
5. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Ziffern 1-3 sind nicht
pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder
wissenschaftlichen Wert haben.
Art.197 StGB ist durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1.
April 2002, durch eine neue Ziffer 3bis ergänzt worden, die lautet (siehe AS
2002 408,409):
Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse wird bestraft, wer Gegenstände
oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern
oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder
besitzt.
Die Gegenstände werden eingezogen.
Die Beschwerdeführer wurden wegen mehrfacher Pornographie im Sinne von Art.
197 Ziff. 3 StGB verurteilt, weil sie als Inhaber bzw. als Angestellte eines
Sex- und Erotikshops Magazine und Videofilme, welche unstreitig im Sinne von
Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB pornographische Bildaufnahmen enthielten,
die einerseits sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (im
konkreten Fall mit Urin und/oder Kot) und andererseits sexuelle Handlungen
mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, an interessierte und eingeweihte
Erwachsene zum privaten Gebrauch verkauften und verliehen.
Der Vertrieb solcher Erzeugnisse ist gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB
uneingeschränkt verboten und bei vorsätzlichem Handeln strafbar, mithin auch
dann, wenn damit ausschliesslich Erwachsene bedient werden, die sich für
solche Erzeugnisse in Kenntnis ihres wesentlichen Inhalts interessieren und
sie ausschliesslich im privaten bzw. intimen Rahmen betrachten wollen (siehe
zum Ganzen die Botschaften des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1091; BBl
2000 2943 ff., 2947).
1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verkauf und der Verleih solcher
Magazine und Filme falle unter die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von
Art. 10 Ziff. 1 EMRK und dürfe nicht bestraft werden, soweit interessierte,
eingeweihte Erwachsene bedient würden, da insoweit eine Bestrafung nicht im
Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK zum Schutze der Moral oder anderer in dieser
Bestimmung genannter Güter notwendig sei. Bei Filmen und Magazinen, welche
pornographische Bildaufnahmen enthalten, die sexuelle Handlungen mit
menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, sei nicht der geringste
Schutzzweck zu erkennen. Entsprechendes gelte für pornographische
Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt
haben, sofern diese erkennbar mit dem Einverständnis der Beteiligten
praktiziert würden. Kaum jemand käme wohl heute auf die Idee, einem
erwachsenen Paar zu verbieten, zur Lustgewinnung in der Zweisamkeit
einverständlich sich der menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) und sog.
sado-masochistischer Praktiken zu bedienen. Daher sei nicht einzusehen,
weshalb die Darstellung solcher Praktiken verboten und strafbar sei, sofern
sie nicht in der Öffentlichkeit erfolge und soweit sie nicht für Jugendliche
zugänglich sei. Es sei nicht einzusehen, warum der Staat die interessierten,
eingeweihten erwachsenen Konsumenten bevormunden solle. Genau dies verbiete
Art. 10 EMRK betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit. Auch wenn derartige
Darstellungen den moralischen Vorstellungen eines grossen Teils der
Bevölkerung widersprechen mögen, würden sie doch von einer Minderheit
gesucht. In einem freiheitlichen, demokratischen Staat hätten aber auch die
Interessen der Minderheiten Anrecht auf Berücksichtigung. Die
Beschwerdeführer berufen sich, wie schon im kantonalen Verfahren, im
Besonderen auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
vom 24. Mai 1988 in Sachen Josef Felix Müller c. Schweiz und auf den
Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 14. Januar 1993
in Sachen Scherer c. Schweiz. Aus diesen Entscheiden ergebe sich, dass auch
pornographische Darstellungen unter den Schutzbereich der
Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 EMRK fielen und dass die
Antwort auf die Frage, ob eine Bestrafung wegen solcher Darstellungen gegen
das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit verstosse, massgeblich auch
davon abhänge, welchen Personen die pornographischen Darstellungen zugänglich
gemacht werden.
1.2 Gemäss Art. 191 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und
Völkerrecht für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden
massgebend. Die Bestimmung, die in den eidgenössischen Räten unbestritten
war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der
neuen Bundesverfassung. Das Bundesgericht muss mithin die in den
Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der
Verfassung widersprechen sollten (Anwendungsgebot). Es muss sie aber
verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum
besteht (BGE 126 IV 236 E. 4b S. 248). Dabei sind, wie sich übrigens auch aus
Art. 197 Ziff. 5 StGB ergibt, im Rahmen der gebotenen verfassungskonformen
Auslegung auch die Grundrechte zu berücksichtigen, etwa die
Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20
BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), aber auch die Menschenwürde (Art. 7
BV).
Der inkriminierte Vertrieb der fraglichen Magazine und Videofilme fällt in
Anbetracht von deren Inhalt und mit Rücksicht auf den von den
Beschwerdeführern damit verfolgten kommerziellen Zweck offensichtlich unter
den Anwendungsbereich von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Der in der
Nichtigkeitsbeschwerde geforderte Freispruch lässt sich nicht auf dem Wege
einer verfassungskonformen, einschränkenden Auslegung von Art. 197 Ziff. 3
StGB erreichen.
1.3 Nach Art. 191 BV sind allerdings nicht nur Bundesgesetze, sondern auch
das Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. In der Rechtsprechung zur
alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass
sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihren
völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse
daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 125 II 417 E.
4c, mit Hinweisen). Im Konfliktfall könne Völkerrecht dem Landesrecht
prinzipiell vorgehen, weshalb eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts
im Einzelfall nicht angewendet werden könne. Eine solche Konfliktregelung
dränge sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen
Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Offen gelassen wurde,
ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen
seien (BGE 125 II 417 E. 4d, mit Hinweisen). Im zitierten Entscheid ist das
Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (betreffend den
Anspruch auf gerichtliche Beurteilung) auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Einziehung von
Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK eingetreten, obschon die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (und auch eine andere Beschwerde) nach der
Bundesgesetzgebung (Art. 98 lit. a e contrario, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG)
unzulässig ist. In BGE 125 III 209 E. 6e wird offen gelassen, ob und wie weit
Konventionsrecht eine Regelung des Zivilgesetzbuches überhaupt zu
"korrigieren" vermöchte; die Frage musste nicht entschieden werden, weil die
zu beurteilende Bürgerrechtsregelung des ZGB gemäss den Erwägungen im
zitierten Entscheid nicht unter den Schutzbereich der EMRK fällt. Der
Entscheid verweist auf ein "obiter dictum" in BGE 122 II 485 betreffend
Vorrang des Völkerrechts und bemerkt, darin werde angedeutet, wie das
Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu
lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte. BGE 128 III 113 E.
3a hält fest, dass der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf
ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention nichts
entgegenstehe. Nach ausführlicher Prüfung wird erkannt, dass das Verbot der
Eheschliessung zwischen Stiefeltern und Stiefkindern gemäss Art. 95 Abs. 1
Ziff. 2 ZGB mit Art. 12 EMRK betreffend Recht auf Eheschliessung vereinbar
ist.
Am 12. März 2000 haben Volk und Stände der Änderung der Bundesverfassung
betreffend Justizreform zugestimmt. Diese Reform sieht - entgegen dem
Vorschlag des Bundesrates - die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit
in Bezug auf Bundesgesetze nicht vor. BGE 128 IV 117 E. 3b lässt offen, ob
diese politische Entscheidung Konsequenzen in Bezug auf die frühere
Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Konventionsrecht habe.
1.4 Demnach ist zu prüfen, ob die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen
Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und
mit menschlichen Ausscheidungen wiedergeben, mit dem Recht auf freie
Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK vereinbar ist.
1.4.1 Die Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK erstreckt sich
nicht allein auf ideelle Inhalte, sondern ebenfalls auf kommerzielle
Ausdrucksformen wie die Werbung eines Anwalts oder die Ausstrahlung eines
Satellitenfernsehprogramms zu reinen Werbezwecken (Urteile des EGMR i. S.
Casado Coca c. Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Band 285, Ziff. 35 und
i. S. Autronic AG c. Schweiz vom 22. Mai 1990, Serie A, Band 178, Ziff. 47;
BGE 120 Ib 142 E. 4a; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 613 f.). Auch
pornographische Darstellungen werden von Art. 10 EMRK erfasst, selbst wenn
sie keinen informativen Gehalt aufweisen, sondern rein kommerziellen Zwecken
dienen. Denn die genannte Konventionsgarantie schützt - ohne Wertung des
Inhalts - alle Formen der Äusserung (Entscheid der Europäischen
Menschenrechtskommission i. S. Scherer c. Schweiz vom 14. Januar 1993, Nr.
17116/90, Ziff. 53; Villiger, a.a.O., N. 615; Jörg Paul Müller, Grundrechte
in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 207; noch offen BGE 114 IV 116 E. 4b S. 120
f.; kritisch Martin Schubarth, Europäische Vielfalt und Strassburger
Zentralismus, SJZ 93/1997 S. 386). Dementsprechend wird auch der von den
Beschwerdeführern vorgenommene Verkauf pornographischer Magazine und
Videokassetten durch Art. 10 EMRK geschützt.
1.4.2 Nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK kann die Ausübung der
Meinungsäusserungsfreiheit bestimmten vom Gesetz vorgesehenen
Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen
unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse
namentlich der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung,
des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder
der Rechte anderer notwendig sind.
Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten und
menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB dient dem
Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte
anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt
werden (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 419).
Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten
Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber
nachzuahmen; es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen
vermieden werden (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 111 f.). Bei diesen mit Art. 197
Ziff. 3 und 3bis StGB verfolgten Zielen handelt es sich um Motive, die gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit
grundsätzlich rechtfertigen.
1.4.3 Die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestrafung mit Art. 10 EMRK setzt
jedoch zusätzlich voraus, dass sie zur Verfolgung der genannten Ziele in
einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sie also einem dringenden
sozialen Bedürfnis entspricht (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller c.
Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 32). Die strafrechtliche
Ahndung des Verkaufs der fraglichen pornographischen Erzeugnisse muss mit
anderen Worten im Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig erscheinen.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht dem nationalen
Gesetzgeber bei der Bestimmung der Erfordernisse der öffentlichen Moral ein
weites Ermessen zu. Denn es bestehe keine einheitliche europäische
Vorstellung von Moral. Vielmehr unterschieden sich die Anschauungen über
moralische Erfordernisse zeitlich und örtlich. Zurzeit seien die Auffassungen
- gerade im Bereich der Sexualmoral - von tief greifenden Wandlungen
gekennzeichnet (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller, a.a.O., Ziff. 35;
Entscheid der Kommission i.S. Scherer, a.a.O., Ziff. 58). Diesen
Ermessensspielraum des Gesetzgebers hat auch das Bundesgericht zu achten. Es
auferlegt sich daher bei der Beurteilung moralischer Vorstellungen im Bereich
der Pornographie Zurückhaltung.
1.4.4 Die Beschwerdeführer wurden unter anderem bestraft, weil die von ihnen
vertriebenen Magazine und Videokassetten sexuelle Handlungen mit
Gewalttätigkeiten enthalten. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein
Verbot und die Bestrafung solcher Gewaltdarstellungen zum angestrebten Schutz
der Gesellschaft vor Verrohung geboten sind. Dass der Verkauf ausschliesslich
an eingeweihte Erwachsene und nicht an Jugendliche erfolgte, vermag an dieser
Beurteilung nichts zu ändern. Der Schutz der Jugend vor pornographischen
Darstellungen bzw. der Erwachsenen vor ungewollter Konfrontation mit solchen
Erzeugnissen sind wohl Motive, welche nach der Rechtsprechung Einschränkungen
der Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen. Der Gesetzgeber stellt denn
auch aus diesen Gründen die sog. weiche Pornographie in gewissen Fällen unter
Strafe (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB). Dies schliesst aber nicht aus,
sog. harte Pornographie, namentlich Darstellungen mit Gewalttätigkeiten,
wegen der von ihr ausgehenden verrohenden Wirkung strenger zu behandeln und
sie generell unter Strafe zu stellen, wie dies in der Schweiz der Fall ist
(Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB). Aus dem von den Beschwerdeführern erwähnten
Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer ergibt sich
nichts Gegenteiliges. Es wurde darin zwar darauf abgestellt, ob die
Filmvorführung für Jugendliche und Erwachsene ohne ihr Einverständnis
zugänglich war, aber es handelte sich dabei allein um sog. weiche
Pornographie (Aufnahmen homosexueller Handlungen) und nicht um
Gewaltdarstellungen (a.a.O., Ziff. 16 f., 59 ff.), weshalb sich daraus für
den hier zu beurteilenden Fall nichts ableiten lässt.
1.4.5 Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte allerdings auch wegen des
Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen
Ausscheidungen (Urin, Kot) darstellen. Die Notwendigkeit, diese sog.
Exkrementenpornographie zum Schutz der öffentlichen Moral unter Strafe zu
stellen, erscheint weniger eindeutig, als dies bei der soeben erwähnten
Gewaltpornographie der Fall ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er
im neu ins Strafgesetzbuch eingefügten Art. 197 Ziff. 3bis die Handlungen mit
menschlichen Ausscheidungen nicht erwähnt. Er zieht damit den Kreis der
Strafbarkeit enger als in der Grundnorm von Art. 197 Ziff. 3, d.h. er lässt
den Erwerb und Besitz dieser Art von Pornographie straflos. Allerdings sah
sich der Gesetzgeber bei der erwähnten, vor kurzem erfolgten Revision des
Strafgesetzbuchs nicht veranlasst, pornographische Darstellungen mit
menschlichen Ausscheidungen inskünftig von der harten Pornographie
auszunehmen und sie generell den Bestimmungen über die weiche Pornographie zu
unterstellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBI 2000, S. 2982). Der von den
Beschwerdeführern getätigte Vertrieb bleibt damit weiterhin strafbar.
Auch wenn es Stimmen gibt, die eine weitere Einschränkung der Strafbarkeit
der Exkrementenpornographie - namentlich ihre Gleichstellung mit der weichen
Pornographie - verlangen, vermag dies die Rechtfertigung der heutigen
Regelung im Blick auf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht in Frage zu
stellen. Der Gesetzgeber überschreitet das ihm in diesem Bereich zustehende
Ermessen nicht, wenn er davon ausgeht, dass nach der vorherrschenden Moral
sexuelle Handlungen mit Urin und Kot von weiten Teilen der Bevölkerung als
bizarr und pervers empfunden werden. Wie bereits erwähnt, lässt Art. 197
Ziff. 3 StGB den Erwerb und Besitz exkrementenpornographischer Erzeugnisse
straflos und verbietet nur Handlungen, die zu ihrer Verbreitung beitragen.
Die Strafnorm will also der kommerziellen Ausbeutung solcher als abartig
empfundener Sexualpraktiken und der damit verbundenen Gefahr der Verrohung
der Sexualität Einhalt gebieten. Zugleich dient sie dem Schutz der Darsteller
solcher Handlungen vor erniedrigender und menschenunwürdiger Behandlung (vgl.
BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 112). Das Interesse an diesem Schutz der
öffentlichen Moral rechtfertigt die von den Beschwerdeführern gerügte
Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit.
Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im
Widerspruch zur Rechtsprechung der Organe der Europäischen
Menschenrechtskonvention. Es trifft wohl zu, dass in den beiden bereits
erwähnten Entscheiden i. S. Felix Müller und Scherer dem Umstand massgebliche
Bedeutung zukam, ob die pornographischen Vorführungen auch für Jugendliche
zugänglich waren und Erwachsene damit ungewollt konfrontiert werden konnten.
Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass harte Pornographie auch dann unter
Strafe gestellt werden kann, wenn sie nur Erwachsenen mit deren
Einverständnis gezeigt wird (E. 1.4.4).
1.4.6 Aus diesen Gründen verletzt die Bestrafung der Beschwerdeführer wegen
des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten
und menschlichen Ausscheidungen enthalten, Art. 10 EMRK nicht.
2.
Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 berufen sich auf Rechtsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB. Sie seien Verkäuferinnen ohne rechtliche Kenntnisse und hätten
keine Veranlassung gehabt, daran zu zweifeln, dass der Handel mit den
inkriminierten Magazinen und Videofilmen rechtens sei, zumal die Behörden
während Jahren nie den geringsten Vorbehalt angemeldet hätten.
Auf Rechtsirrtum im Sinne von Art. 20 StGB kann sich nur berufen, wer
zureichende Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und
nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hält (BGE 104 IV 217 E. 2).
Sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen bzw. mit
Gewalttätigkeiten gelten nach weit verbreiteter Auffassung als bizarr oder
abartig. Der Vertrieb von pornographischen Darstellungen, die sexuelle
Handlungen dieser Art zum Inhalt haben, steht, auch wenn damit
ausschliesslich interessierte und eingeweihte Erwachsene bedient werden, in
einem Widerspruch zu den ethischen, sittlichen Wertvorstellungen weiter
Kreise. Damit liegt die Möglichkeit nahe, dass der Handel gegen die
Rechtsordnung verstossen könnte. Wer solche pornographische Darstellungen
vertreibt, ohne vorgängig die Rechtslage abzuklären, hat keine zureichenden
Gründe zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes. Dass die Behörden
offenbar während Jahren nicht eingeschritten waren, kann allenfalls den
Irrtum begründen, der Vertrieb solcher Erzeugnisse sei nicht strafbar. Dies
reicht aber zur Annahme eines Rechtsirrtums nicht aus. In BGE 121 IV 109 E.
5b S. 125, worauf in der Beschwerde hingewiesen wird, stand nicht ein
Rechtsirrtum hinsichtlich des pornographischen Charakters der Tonaufnahmen
zur Diskussion, sondern die Frage, ob der Verantwortliche der PTT für den
Telekiosk rechtsirrtümlich habe annehmen können, dass das ihm zur Last
gelegte Verhalten keine Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB sei, was aus
mehreren Gründen verneint wurde.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer 1 kaufte Original-Videofilme ein, die einerseits
"harte", andererseits "weiche" Pornographie enthielten. Er kopierte die
Originale, welche auf einer Tonspur durchwegs auch urheberrechtlich
geschützte Musik enthielten, in seinem Ladengeschäft mit mehreren
Videorecordern auf Leerkassetten, die er zu diesem Zweck gekauft hatte. Von
einem Film fertigte er jeweils durchschnittlich fünf Kopien an. Im Laufe der
Zeit wuchs sein Vorrat an Kopien, einschliesslich der Kopien von Videofilmen,
die verbotene "harte" Pornographie enthielten, auf ca. 9'500 Stück. Der
Kunde, der sich für Filme aus dem Sortiment des Beschwerdeführers 1
interessierte, konnte sich anhand von Kassetten, die - in die Originalhülle
verpackt - zur Ansicht in den Regalen ausgestellt waren, oder auf Grund eines
vom Beschwerdeführer 1 erstellten und laufend erweiterten
Titel-Verzeichnisses für die Filme entscheiden, die er zu erwerben gedachte.
Wenn ein Kunde sich zum Kauf entschlossen hatte, erhielt er gegen Bezahlung
des Kaufpreises, der von der Spieldauer des Films abhing, eine Kopie des
ausgesuchten Titels aus dem Bestand der vom Beschwerdeführer 1 hergestellten
Kopien. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beteiligten sich als Verkäuferinnen
am Verkauf der Kopien.
3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 1 URG wird auf Antrag der in ihren Rechten verletzten
Person wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit
Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise
Werkexemplare herstellt (lit. e), Werkexemplare anbietet, veräussert oder
sonst wie verbreitet (lit. f). Wer eine Tat nach Absatz 1 gewerbsmässig
begangen hat, wird von Amtes wegen verfolgt; die Strafe ist Gefängnis und
Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 67 Abs. 2 URG). Werke im Sinne des
Urheberrechts sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige
Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art.
2 Abs. 1 URG). Dazu gehören unter anderem Werke der Musik und andere
akustische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG), fotografische, filmische und
andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG).
Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen,
ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Sie haben
unter anderem das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Tonbild- oder
Datenträger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG), Werkexemplare
anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b
URG). Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden (Art.
19 Abs. 1 Satz 1 URG). Als Eigengebrauch gilt unter anderem jede
Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter
sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde (Art. 19 Abs. 1 lit. a
URG). Wer zum Eigengebrauch berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen
Werkexemplare auch durch Dritte herstellen lassen; als Dritte im Sinne dieses
Absatzes gelten auch Bibliotheken, die ihren Benützern Kopiergeräte zur
Verfügung stellen (Art. 19 Abs. 2 URG). Ausserhalb des privaten Kreises ist
die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel
erhältlicher Werkexemplare nicht zulässig (Art. 19 Abs. 3 lit. a URG).
Nach Art. 20 Abs. 1 URG ist die Werkverwendung im privaten Kreis gemäss Art.
19 Abs. 1 lit. a URG unter Vorbehalt von Abs. 3 vergütungsfrei. Wer als
Drittperson nach Art. 19 Abs. 2 URG Werke auf irgendwelche Art
vervielfältigt, schuldet dem Urheber oder der Urheberin hiefür eine Vergütung
(Art. 20 Abs. 2 URG). Wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken
geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, schuldet dem
Urheber oder der Urheberin für die Werkverwendungen nach Art. 19 URG eine
Vergütung (Art. 20 Abs. 3 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von
zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4
URG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten die Kopien nicht
unrechtmässig hergestellt und veräussert. Vielmehr liege rechtmässiger
Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 URG vor. Die
Kunden hätten die Kopien für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. a URG verwendet. Die Kunden hätten diese Kopien, das heisst diese
Werkexemplare, allerdings nicht selber angefertigt, sondern durch den
Beschwerdeführer 1, mithin durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2
URG, herstellen lassen. Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der
Vorinstanz sei davon auszugehen, dass auf sämtlichen Leerkassetten, welche
der Beschwerdeführer 1 zur Herstellung der Kopien verwendet habe, die gemäss
Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden sei. Es sei nach
dem geltenden Recht erlaubt, Kopien zum Eigengebrauch durch Dritte herstellen
zu lassen, welche Dritte, zum Beispiel eine Zentralbibliothek, nicht zum
privaten Kreis des Eigengebrauchers gehören müssten. Wesentlich sei einzig,
dass im Fall des Kopierens auf eine Leerkassette die gemäss Art. 20 Abs. 3
URG geschuldete Gebühr geleistet worden sei. Jeder Dritte könne beauftragt
werden, mit Hilfe einer abgabebelasteten Leerkassette eine Kopie für den
Privatgebrauch des Auftraggebers anzufertigen. Dass dies nach dem geltenden
Recht zulässig sei, ergebe sich auch aus dem Erläuternden Bericht (des
Instituts für Geistiges Eigentum) zur geplanten Änderung des Bundesgesetzes
über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Danach soll neu unter
anderem das Kopieren für den Privatgebrauch durch Dritte nur mehr innerhalb
des privaten Kreises möglich sein. Mit andern Worten wäre nach diesem
Änderungsvorschlag das Kopieren etwa durch die Zentralbibliothek zu Gunsten
von Privaten, die über keine eigenen Kopiergeräte verfügen, nicht mehr
möglich; ebenso wenig dürfte die Zentralbibliothek gestatten, dass Private
die Kopiergeräte der Bibliothek selbständig benützen. Darin liege
selbstverständlich ein fundamentaler Einbruch in das bisherige System des
freien privaten Gebrauchs. Ob dieser Änderungsvorschlag sich durchsetzen
werde, bleibe dahingestellt. Entscheidend sei vorliegend einzig eines: das
Kopierenlassen zum Privatgebrauch durch Dritte unter Verwendung von
abgabebelasteten Leerkassetten sei nach dem geltenden Recht zulässig;
andernfalls wäre eine Gesetzesrevision, welche dies ausschliessen soll, wenig
sinnvoll.
3.4 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen fertigte der
Beschwerdeführer 1 die Kopien auf Vorrat an, mithin nicht jeweils erst,
nachdem sich ein Kunde für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte
(angefochtenes Urteil S. 8 f.; erstinstanzlicher Entscheid S. 27). Diese
Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im
Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis
BStP).
Der Beschwerdeführer 1 stellte die Kopien unstreitig nicht für seinen eigenen
Gebrauch oder für den Gebrauch durch ihm eng verbundene Personen her. Er
fertigte sie vielmehr auf Vorrat an, um sie in der Folge an Kunden zu
veräussern. Allerdings verwendeten die Kunden, wovon auszugehen ist, die
gekauften Kopien zum Eigengebrauch. Doch sind in Anbetracht der
festgestellten Sachlage die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht
erfüllt. Die Kunden liessen nicht im Sinne dieser Bestimmung als zum
Eigengebrauch Berechtigte die dazu erforderlichen Werkexemplare (das heisst
die Kopien) durch Dritte (das heisst durch den Beschwerdeführer 1)
herstellen. Vielmehr kauften sie Kopien, die bereits vorhanden waren und im
Ladengeschäft des Beschwerdeführers 1 lagerten. Dies ist kein Anwendungsfall
von Art. 19 Abs. 2 URG (siehe zum Ganzen Christoph Gasser, Der Eigengebrauch
im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 110).
3.5 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer 1 habe,
zumindest in Einzelfällen, eine Kopie erst hergestellt, nachdem ein Kunde
sich für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte, wären die
Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Der Inhaber einer
Buchhandlung oder einer Videothek ist nicht berechtigt, an Stelle der
originalen Werkexemplare Kopien zu verkaufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob
die Kopien auf Vorrat angefertigt oder erst hergestellt werden, nachdem ein
Kunde sich für ein bestimmtes Buch beziehungsweise einen bestimmten Videofilm
entschieden hat.
Zwar ist es unerheblich, dass die Kunden weder Eigentum noch Besitz an den
originalen Werkexemplaren hatten, von denen sie durch den Beschwerdeführer 1
Kopien anfertigen liessen. Der rechtmässige tatsächliche Zugang zum
Originalexemplar, das man zum Eigengebrauch kopieren (lassen) will, genügt
(siehe Christoph Gasser, a.a.O., S. 60 ff.; Denis Barrelet/Willy Egloff, Das
neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und
verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, Art. 19 N 7b, 20). Er ist gegeben,
wenn etwa der Inhaber einer Videothek bereit ist, aus den in seinem Sortiment
enthaltenen originalen Werkexemplaren auszugsweise Kopien für dritte
Eigengebraucher anzufertigen. Die Schranke liegt insoweit allein in Art. 19
Abs. 3 lit. a URG.
Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ist die vollständige oder weitgehend
vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb
des privaten Kreises nicht zulässig. Art. 19 Abs. 2 URG betreffend das
Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte steht
unter dem Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Es ist somit erlaubt, zum
Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel
erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen
Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; es ist hingegen
untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend
vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte kopieren zu lassen (siehe zum
Ganzen Denis Barrelet/ Willy Egloff, a.a.O., Art. 19 N 7, 10, 22 ff.;
Christoph Gasser, a.a.O., S. 112 ff.; Botschaft des Bundesrates zum
Urheberrechtsgesetz etc., BBl 1989 III 475 ff., 541).
Diese sich bereits aus dem geltenden Recht ergebende Regelung soll gemäss den
Ausführungen im Erläuternden Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte durch eine neue Fassung von Art. 19
deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Der Erläuternde Bericht (S. 9) hält
fest, in Art. 19 Abs. 2 gemäss der vorgeschlagenen Fassung werde lediglich
zwecks "Klarstellung" und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten
"ausdrücklich" darauf hingewiesen, "dass die Befugnis, sich für den
Eigengebrauch Kopien durch Dritte herstellen zu lassen, unter Vorbehalt von
Artikel 19 Absatz 3 gilt". Es sei also beispielsweise "nicht zulässig, in
einem Geschäft ganze Tonträger oder Videokassetten für den privaten Gebrauch
der Kunden zu vervielfältigen, oder der Kundschaft entsprechende
Selbstbedienungsgeräte bereitzustellen" (S. 9). Im Erläuternden Bericht wird
ausdrücklich festgehalten, dass die vorgeschlagene Änderung von Art. 19 Abs.
2 URG lediglich der Klarstellung diene und an der geltenden Rechtslage nichts
ändere (S. 9).
3.6 Wohl ist mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz
davon auszugehen, dass auf den vom Beschwerdeführer 1 zur Anfertigung der
Kopien verwendeten Leerkassetten die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete
Vergütung geleistet worden ist. Daraus folgt aber entgegen der Meinung der
Beschwerdeführer nicht, dass sie uneingeschränkt Werkexemplare für den
Eigengebrauch Dritter kopieren durften. Die diesbezüglichen Schranken ergeben
sich aus Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach ausserhalb des privaten Kreises
die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel
erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist.
3.7 Der Beschwerdeführer 1 hat somit im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. e URG
unrechtmässig Werkexemplare hergestellt, und die Beschwerdeführer haben im
Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f URG unrechtmässig Werkexemplare veräussert.
4.
Der Beschwerdeführer 1 ist auch wegen unlauteren Wettbewerbs (im Sinne von
Art. 23 in Verbindung mit Art. 3 lit. d UWG) verurteilt worden. Er ficht
diesen Schuldspruch einzig mit der Begründung an, die Herstellung und die
Veräusserung der Kopien sei urheberrechtlich erlaubt gewesen und könne daher
nicht unlauter sein. Inwiefern seine Verurteilung wegen unlauteren
Wettbewerbs auch bei Bestätigung des Schuldspruchs wegen
Urheberrechtsverletzung gegen eidgenössisches Recht verstosse, legt er nicht
dar.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
5.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer
die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.--
wird zu 4/7 dem Beschwerdeführer 1, zu 2/7 der Beschwerdeführerin 2 und zu
1/7 der Beschwerdeführerin 3 auferlegt. Der GÜFA ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da deren Vertreter in der Vernehmlassung
zur Nichtigkeitsbeschwerde lediglich auf die Ausführungen der Vorinstanz
sowie auf die beigelegten Vernehmlassungen im Appellationsverfahren verweist,
wodurch keine erheblichen Umtriebe entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird zu 4/7 dem Beschwerdeführer 1, zu
2/7 der Beschwerdeführerin 2 und zu 1/7 der Beschwerdeführerin 3 auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss,
sowie der SUISA, Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber
musikalischer Werke, Zürich, und dem Eidgenössischen Institut für Geistiges
Eigentum schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Juli 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: